Sentencia Civil 680/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 73/2022 de 13 de diciembre del 2022

Primero.-Objeto del recurso

Plantea la representación de la Sra. Olga recurso de apelación contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por el Juzgado de Violencia nº 2 de Barcelona en los autos de modificación 63/20 invocando, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones por no haber sido correctamente emplazada. Subsidiariamente, interesa se establezca una guarda en su favor de los dos menores sin establecer visitas en tanto el padre no realice una terapia. Subsidiariamente a la petición anterior, interesa que se establezca una guarda compartida y que, en todo caso, se establezca un régimen de estancias maternofilal amplio en el domicilio de la madre y no en el punto de encuentro de fines de semana alternos y mitad de vacaciones. Asimismo, solicita que se suspenda el pago de la pensión de alimentos y de gastos extraordinarios hasta que la Sra. Olga vuelva a trabajar.

Por la representación del Sr. Pedro se opone al recurso adverso e interesa la confirmación de la sentencia. En igual sentido se pronuncia el MF.

Segundo. - Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Olga en relación a la nulidad de actuaciones por defecto en el emplazamiento.

Conforme al artículo 238.3º LOPJ los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de asistencia, audiencia y defensa, siempre que efectivamente se haya causado indefensión. La declaración de nulidad exige, de conformidad al artículo 238 L.O.P.J. no sólo que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas en la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, sino que es preciso además que, efectivamente, se haya producido indefensión. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 210/99 de 29 de noviembre cuya doctrina se ha venido siguiendo, la indefensión para que tenga relevancia constitucional, ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. De ello resulta que para que sea procedente la nulidad de actuaciones es precisa la concurrencia de un triple requisito: 1º.-la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento. 2º.-La indefensión como consecuencia directa de esa infracción señalando el Tribunal Constitucional que la indefensión debe ser efectiva y material, no sólo formal. Y 3º.- Que esa indefensión, esto es, esa limitación de los medios de defensa, haya sido producida por una indebida actuación del órgano judicial.

La demanda que da pie al presente recurso fue admitida a trámite por decreto de 26 de agosto de 2020 que acordó el emplazamiento de la demandada en PASAJE000 NUM000. Esta diligencia fue recogida por la propia demandada el 7 de septiembre de 2020 a las 10:57 (folio 89). Tal como reza la propia diligencia, no se procedió a la firma por hallarnos todavía bajo las medidas de protección acordadas por Real Decreto Ley 21/2020 de 9 de junio de Medidas Urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y al Protocolo de Actuación aprobado por la Comisión Permanente del CGPJ de Instrucciones relativas a la prestación del servicio público judicial ante la crisis generada por el COVID-19 de 11 de marzo de 2020 decreto.

El día 11 de noviembre de 2020 compareció debidamente asistida y representada (folio 96). En la designa de Procurador del turno de oficio se hacía constar el mismo domicilio en el que se había emplazada (folio 97).

El emplazamiento fue, en consecuencia, correcto y su personación tardía no ha impedido que la recurrente haya podido plantear sus propias pretensiones en la vista oral dado que todas las cuestiones debatidas - guarda de los hijos, régimen de estancias y pensión alimenticia- eran cuestiones con un indudable interés público no sujetas al principio dispositivo. Es más, en la vista pudo proponer la prueba que estimó conducente y recurrir aquellas decisiones que entendía le habían sido adversas. Por tanto, el hecho de no haber contestado formalmente la demanda no le impidió la reivindicación de las pretensiones que estimó adecuadas ni proponer todas las pruebas que consideró imprescindibles para el sustento de sus tesis. El motivo debe desestimarse.

Tercero.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Olga en relación al régimen de guarda.

La recurrente estima que la sentencia vulnera el principio general de proteger a los menores al atribuir al padre la guarda de los dos hijos.

La sentencia de instancia hace un exhaustivo análisis de la situación de los menores y valora los déficits que presentan los progenitores y aunque atribuye al padre su guarda no deja de destacar aspectos que evidencian un ejercicio inadecuado de la misma en lo que hace referencia a la promoción de la relación con la madre. La sentencia sopesa la frágil situación familiar y motiva el porqué de su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurrían al momento de emitirse el fallo.

Para poder resolver el motivo de impugnación y ponderar si la atribución de la guarda al padre es efectivamente la medida que mejor protege el interés de los hijos menores, es preciso concretar los siguientes hechos:

1º Los hoy litigantes mantuvieron una relación de pareja que finalizó en el año 2010. Fruto de la misma, nacieron dos hijos, Jose Pablo, el NUM001 de 2007 e Carlos Manuel, el NUM002 de 2009. Por resolución de 4 de junio de 2019 se reconoció a Carlos Manuel un 20% de discapacidad (folio 78).

2º En el año 2010 la Sra. Olga denunció al Sr. Pedro por maltrato incoándose Diligencias Urgentes-Juicio Rápido 111/20 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona. En marzo de 2010 la Sra. Olga ingresa en la CASA000 a consecuencia de la situación de violencia machista. Tras salir de la anterior, ingresa en la CASA001 en agosto de 2011 de donde es expulsada por incumplimiento de la normativa y por los graves indicadores de desamparo detectados (folio 40).

3º La Sra. Olga presenta demanda de divorcio ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona. Este procedimiento finaliza por sentencia el 14 de abril de 2011 (autos 73/2010) en la que se aprueba el acuerdo al que habían llegado las partes el día de juicio en cuya virtud se atribuía a la Sra. Olga el ejercicio exclusivo de la potestad de los menores hasta que el Sr. Pedro acreditara haber obtenido el tercer grado penitenciario. El Sr. Pedro se hallaba en prisión por hechos no encuadrables en violencia machista. De igual forma se suspendía el régimen de visitas estancias y comunicación hasta la misma fecha, momento en el que se reiniciarían las visitas todos los sábados durante cuatro horas en el punto de encuentro. Se imponía al Sr. Pedro el pago de una pensión alimenticia en la cantidad de 300€ (150€ por hijo).

4º El 23 de diciembre de 2011 los menores ingresan en el Centro de Acogida DIRECCION000 al realizar el EAIA del DIRECCION001 propuesta de desamparo cautelar. El 19 de julio de 2012 se propone ratificación del desamparo con propuesta de familia ajena ingresando los dos menores en el CRAE DIRECCION002. La DGAIA declaró su desamparo el 18 de octubre de 2012 y acordó como medida más adecuada el acogimiento familiar, pero disponiendo el ingreso provisional en centro residencial de acción educativa.

5º El 10 de septiembre de 2014 el EAIA de Santa Coloma de Gramanet propone el cese de las funciones tutelares valorando positivamente el proceso realizado por el padre.

6º El 23 de octubre de 2014 la DGAIA declara el cese del desamparo y acuerda la apertura de expediente de riesgo con seguimiento de la situación de los menores por parte del EAIA de DIRECCION003.

7º Por el Sr. Pedro se insta demanda de modificación de efectos de sentencia que se tramita por el juzgado de primera instancia nº 17 de Barcelona - autos 610/2014-5- por no existir procedimiento penal abierto por violencia contra la mujer y haber recaído sentencia absolutoria en el Procedimiento abreviado 460/20 ante el Juzgado Penal nº 13 de Barcelona derivado de las Diligencias Urgentes 111/2010. Este procedimiento finaliza por sentencia de 17 de febrero de 2015 que modifica la anterior y atribuye al Sr. Pedro la guarda de los dos menores con un régimen de estancias en interés de los menores y la madre de carácter quincenal en el punto de encuentro y fija una pensión alimenticia con cargo a la Sra. Olga en la cantidad de 240€. Esta sentencia tiene especialmente en cuenta los informes del EAIA de DIRECCION003 que consideran positivo el proceso realizado por el padre frente al informe elaborado por el EAIA de DIRECCION004 que valora el comportamiento de la madre como impulsivo siendo su relación con los servicios sociales irregular sin seguimiento de los planes de trabajo.

8º Por la Sra. Olga se interpone nueva demanda de modificación de medidas ante el juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona -autos 93/2018- que finaliza por sentencia de 6 de febrero de 2019. Esta sentencia aprueba el convenio suscrito entre las partes y en cuya virtud se establece una guarda compartida semanal de los dos menores debiendo ingresar cada progenitor 50€ en una cuenta cantidad que pasaría a ser de 150 en el mes de septiembre.

9º La Sra. Olga denuncia al Sr. Pedro por malos tratos en octubre de 2019 dando lugar a las DP 210/19 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Santa Coloma de Gramanet posteriormente inhibidas al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona que incoa DP 508/2019.

10º El Sr. Pedro denuncia a la Sra. Olga el 7 de enero de 2020 por malos tratos a los hijos dando lugar a las DP 220/2020 S2 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona.

11º Por la representación del Sr. Pedro se interesa la adopción de medidas cautelares en relación a los hijos por escrito de 3 de febrero de 2020, que dan lugar a un nuevo expediente de medidas provisionales previas ante el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona - autos 16/2020- que finaliza por auto de 29 de junio de 2020 en el que se otorga al padre la guarda de los menores, destacando su carácter provisional para que los servicios sociales valoren el ingreso de los menores en centro bajo la tutela de la administración. En la misma resolución se dispone la necesidad de reanudar los contactos con la madre y por ello acuerda una visita de una hora semanal en el punto de encuentro. Fija una pensión alimenticia de 100€ por hijo con cargo a la madre. En dicha resolución se tiene en consideración el informe elaborado por el EAIA de DIRECCION003 de 30 de enero de 2020 en el que se destaca una escalada en el conflicto entre los progenitores y un mal pronóstico respecto de la situación de la madre recogiendo asimismo la voluntad de los menores de no querer residir junto a ella. Destaca que, tras la sentencia de 2019 que establecía una guarda compartida, podían diferenciarse dos etapas; la primera, desde febrero de 2019 a verano del 2019 donde los diferentes servicios no detectaron indicadores de falta de atención en ninguno de los núcleos familiares aunque sí la ausencia total de comunicación entre los progenitores y la utilización de los menores como mensajeros. Sin embargo, en una segunda fase, desde septiembre de 2019 a enero de 2020, se producen graves incidentes en las proximidades de los centros educativos en presencia de los niños. Asimismo, la resolución cautelar valora el informe elaborado por el EAIA de DIRECCION004 de 17 de diciembre de 2019 y ante los indicadores de riesgo observados en la Sra. Olga (folio 40) concluye que no es posible poder realizar un trabajo socioeducativo con ella ya que no se muestra colaboradora y no es capaz de detectar sus propias dificultades en relación al cuidado de los niños.

12º El 3 de agosto de 2020 la representación procesal de D. Pedro presenta nueva demanda de modificación de efectos de sentencia en la que interesa se atribuya en su favor el ejercicio en exclusiva de la potestad parental así como la guarda de los dos menores y se establezca un régimen de visitas con la madre quincenal en el punto de encuentro. Solicita asimismo se fije una pensión alimenticia con cargo a la Sra. Olga en la cantidad de 300€ a razón de 150€ por hijo y el 50% de los gastos extraordinarios.

13º El EATP elabora informe el 30 de noviembre de 2020 y el 18 de octubre de 2021 se dicta la sentencia que es objeto ahora de apelación.

Tras la interposición del recurso de apelación han tenido lugar importantes hechos nuevos:

a) El Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona dicta el pasado 21 de diciembre de 2021 sentencia condenatoria contra el Sr- Pedro en el PA 467/21 dimanante de las DP 210/2019 del Juzgado de VIDO nº 2 de Barcelona. Se consideraba probado que el día 22 de octubre de 2019 en presencia de los dos hijos menores de edad, sujetó por los brazos y propinó un empujón contra la pared del edificio a Olga. La sentencia le condena como autor responsable de un delito de malos tatos en el ámbito de violencia de género a las penas de 9 meses y 1 día de prisión y a la prohibición de aproximarse a Olga por un periodo de 1 año, 9 meses y un día y a indemnizarla en la cantidad de 35 €. Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona por sentencia de 6 de julio de 2022 (rollo 143/2022) desestimando el recurso de apelación y confirmando íntegramente la sentencia del Juzgado de lo penal nº 2.

b) Por la representación procesal de la Sra. Olga se presentó escrito de 25 de mayo de 2022 acompañando informes del HOSPITAL000 de los que resulta que el 26 de febrero de 2022 el hijo común, Jose Pablo, de 14 años, ingresó en la Unidad de Psiquiatría Infanto-Juvenil del HOSPITAL000 a resultas de una tentativa autolítica. Fue dado de alta el 30 de marzo de 2022. Según el informe social elaborado por la trabajadora social del HOSPITAL000 el 11 de marzo de 2022 el menor relata la existencia de abusos sexuales por parte de su madre realizados durante el año 2019. En dicho entorno relata que no quiere ningún régimen de visitas con su madre. De la coordinación con los servicios sociales de DIRECCION003, destaca que han tenido conocimiento de estos hechos por comunicación del padre estando pendientes de asesoramiento por parte del EAIA. Se remite este informe a la UDEPMI y a Fiscalía de Menores.

c) Se ha incoado expediente de riesgo respecto del menor Jose Pablo en fecha 14 de marzo de 2022 por parte del Servei d'Atenció a la Infància i a l'Adolescència de l'Àrea metropolitana de Barcelona.

d) Por escrito de 9 de junio de 2022 la representación de la Sra. Olga ha aportado auto de sobreseimiento y archivo de las DP 220/20-s2 seguidas contra ella por un presunto maltrato a los dos menores por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona. Sin embargo, y según aporta la representación de D. Pedro, esta resolución ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto el 13 de junio de 2022.

e) El 17 de marzo de 2022 tuvo lugar la audiencia de Carlos Manuel en esta alzada quien refirió que actualmente no tenía relación con su madre y que su deseo era no volver a tener relación con ella. El motivo era porque no les había tratado bien, e incluso llegó a pegarles en alguna ocasión. Señala que en una ocasión les encerró en una habitación con llave y después les pegó con la correa de un bolso. No recuerda el motivo por el que les pegó, probablemente porque su hermano y ella tenían alguna discusión y luego le implicó también a él. Relató asimismo que hacía un tiempo empezaron a ver a su madre los fines de semana y entonces estaban muy bien con ella, hacían cosas y se lo pasaban muy bien, pero todo cambió cuando pasaron a vivir una semana con su padre y otra con su madre. Entonces fue cuando su madre empezó a tratarles mal. En cuanto a su situación actual refirió que su padre les cuidaba muy bien y estaban muy contentos viviendo con él.

f) El 20 de julio de 2022 tuvo lugar la audiencia del menor, Jose Pablo en esta alzada manifestando que hacía tiempo que no tenía relación con la madre y que no quería volver a estar con ella. Que tenía clara su decisión porque su madre no les había tratado bien ni a él ni a su hermano y que en alguna ocasión les había pegado. Añadió que ahora estaban con su padre y que cuando no podía cuidarles estaban con un amigo.

Cuarto.- Cambio legislativo

El 2 de diciembre de 2021 se publicaba en el DOGC el Decret LLei 26/2021 de 30 de noviembre de modificación parcial del Llibro II del Codi Civil de Catalunya en relación con la violencia vicaria por el que se modificaba el artº 233-11 del CCcat y el artº 236-5. Así, el artº 233-11.3 dispone: " En interés dels fills i filles, no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, quan hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violencia familiar o masclista. Tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, mentre es trobi incurs en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalment, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada, si té capacidad natral suficient"

La actual regulación y la existencia de una sentencia condenatoria firme por un delito de violencia machista - un delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género - impide la atribución de la guarda, ni en su forma compartida, al progenitor condenado en tanto no se extinga su responsabilidad penal.

Esta norma, a diferencia de lo que establece en relación al régimen de estancias, no permite valoraciones excepcionales y su aplicación al supuesto ahora enjuiciado es clara de conformidad con lo previsto en su Disposición adicional en cuanto dispone que todas las medidas que se hayan de acordar que estén en trámite al momento de entrar en vigor este decreto se han de adaptar a la nueva normativa.

Hay que añadir, además, que tal como la juzgadora de instancia advertía en su resolución acordando medidas previas y en la propia sentencia recurrida, las carencias en el ejercicio de la potestad parental por parte del Sr. Pedro hacían imprescindible el seguimiento de los servicios sociales. El riesgo que ya intuía la Magistrada en junio de 2020 se ha materializado al realizar el menor Jose Pablo un intento de autolisis el 26 de febrero de 2022 cuando ya no tenía ninguna relación con la madre. Nos encontramos, además, con un padre sin red familiar de apoyo que, cuando viaja por compromisos laborales, deja a sus dos hijos con una tercera persona de la que se desconocen habilidades o capacidades de guarda.

Ya en el informe elaborado por el EATP en noviembre de 2020 en la pieza de medidas se decía que los menores no habían estado preservados del litigio anteponiendo los padres sus necesidades a las de los pequeños lo que había ocasionado un padecimiento de éstos y un conflicto de lealtades en el que los niños se habían posicionado al lado de uno de los progenitores en detrimento del otro. Respecto el progenitor guardador - el Sr. Pedro- se mantenía como figura de referencia de los hijos y aunque había podido cubrir ciertas necesidades filiales, se advertían dificultades en cuanto a la promoción personal de su autonomía, la delegación de funciones en terceros y la escasa promoción de la figura materna. No percibía dificultades personales ni en su cotidianeidad con los hijos aspecto que le dificultaba su adhesión con los servicios y la incorporación de los cambios que le proponían los profesionales. En relación a los contactos con la madre, ejercía un filtro parental restrictivo injustificado (gatekeeping).

Asimismo, los informes del punto de encuentro revelaban una actitud obstativa en el padre que dificultaba las estancias.

Por tanto, la sentencia condenatoria unida a las deficientes competencias parentales que han colocado al hijo mayor, Jose Pablo, en una situación de altísimo riesgo evidencian la necesidad de revocar la guarda paterna.

Pero es que la situación de la otra progenitora no es mucho mejor en tanto sigue abierto un procedimiento por malos tratos contra los hijos.

Es cierto que en este caso el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona ha dictado auto de sobreseimiento provisional, pero esta resolución está pendiente de recurso. Además, las manifestaciones del menor Jose Pablo, sobre un posible abuso sexual, puestas en conocimiento de la Fiscalía y de la Unidad de protección de menores ha generado la reapertura de su expediente de riesgo.

En cualquier caso, ya el informe elaborado por el EATP advertía serias dificultades en la Sra Olga y un vínculo afectivo fragilizado con sus dos hijos así como una importante vulnerabilidad personal de forma que, en situaciones de tensión o contrarias a lo que ella considera, como la confrontación de sus hijos, se desborda. Al momento del informe la Sra. Olga se encontraba bien adherida a los distintos servicios que intervenían y seguía sus indicaciones, aunque desplegaba escasa iniciativa y recursos personales para vincularse a sus hijos.

Respecto de la relación con éstos y el desarrollo del régimen de estancias, de la coordinación con el servicio técnico punto de encuentro resulta que la evolución no había sido positiva. En un principio la madre, al detectar un elevado rechazo por parte de los hijos, decidió no continuar por el sufrimiento que le generaba. Pero tras la intervención de los técnicos reanudó el cumplimiento de las visitas semanales. El padre, inicialmente, se mostraba en desacuerdo con las visitas, pero una vez se le aclaró la existencia de una resolución judicial, delegó en un amigo el acompañamiento de los menores al servicio. En las últimas visitas, los menores mantenían una conducta más disruptiva, con faltas de respeto, salidas de la sala, mentiras, aunque no se negaban a entrar en la visita. Aunque la madre realizaba esfuerzos e intentaba reconducir la situación con paciencia explicándoles situaciones del pasado, no conseguía un acercamiento, evidenciando cansancio ante esta situación. El servicio detectaba también un vínculo afectivo materno filial débil. Tras los incumplimientos reiterados por parte del progenitor que debía acompañar a los menores, en el informe de 14 de agosto de 2021, se propuso el cierre de su intervención dada la negativa de los dos hermanos a realizar visitas con la madre.

Jose Pablo e Carlos Manuel han reiterado en esta alzada su negativa tajante a permanecer junto a su madre, y aunque dicha voluntad está claramente mediatizada por la actuación paterna, los antecedentes de desamparo en un momento en el que la figura paterna estaba ausente, nos lleva a concluir que la conducta de la Sra. Olga también ha contribuido al rechazo filial.

Si miramos el pasado de estos dos menores vemos que han recorrido todas las figuras posibles: guarda materna exclusiva con visitas paternas en el PEF, desamparo y tutela de la administración con ingreso en centro; guarda paterna exclusiva con visitas maternas en el PEF; guarda compartida, nuevamente guarda paterna con visitas materna en el PEF y guarda paterna sin visitas maternas.

La Administración dio una oportunidad a los progenitores para poder recuperar la potestad sobre sus hijos, pero lo hechos acaecidos desde ese momento nos muestran que el interés superior de Jose Pablo e Carlos Manuel no ha quedado suficientemente protegido. Tal como reza el artº 5 de la LEi14/2010 de 27 de mayo del Drets i Oportunitats en la Infància i l'Adolescència, el interés superior del menor o del adolescente ha de ser el principio inspirador de todas las decisiones y actuaciones que les conciernen adoptadas por sus progenitores, por los titulares de la tutela o de la guarda, por las instituciones públicas y privadas encargadas de protegerlo y asistirlo o por la autoridad judicial o administrativa. El artº 37 dispone que las administraciones públicas han de velar por la protección de los niños y adolescentes en el caso de mal uso de la potestad parental, tutelar o de la guarda.

El artº 233-11.1 e) del CCCatalunya destaca como criterio a ponderar en la determinación del régimen de guarda, la opinión expresada por los hijos y el artº 5.4 de la Ley 14/2010 subraya que para determinar el interés superior del menor o del adolescente se han de atender a sus necesidades y a sus derechos y se ha de tener en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones y también su individualidad en el ámbito familiar y social.

Jose Pablo e Carlos Manuel ha manifestado insistentemente que no quieren vivir con su madre por lo que, en estos momentos, sin un trabajo técnico sustancial, una atribución de la guarda en favor de la madre, lejos de mejorar su situación solo podría empeorarla.

Debemos asimismo subrayar la doctrina del TEDH que en Sentencias de 26-11-2009 o 26-5-2009 ha recordado que: "... en los asuntos de este tipo, el interés de los hijos debe prevalecer ante cualquier otra consideración. El Tribunal subraya sin embargo que este interés presenta un doble aspecto: de una parte, garantizar a los hijos una evolución en un entorno sano; de otra, mantener sus vínculos con su familia, salvo en los casos en que ésta se haya mostrado particularmente indigna pues romper este vínculo supone privar al niño de sus raíces. De ello resulta que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar."

Decía el TSJC en su sentencia de 13 de diciembre de 2012 (ROJ STS CAT 13110/2012): " Es cierto que en nuestro sistema, al igual que otros de nuestro entorno y a diferencia de aquellos que, salvo urgencia, atribuyen ab initio a la autoridad judicial la decisión sobre declaración de las situaciones de riesgo y la conveniencia de las medidas de protección, es a la Administración (en concreto a la Generalitat de Catalunya, mediante la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència) a la que corresponde la competencia para la protección de los menores "desamparados" domiciliados o que se encuentren en Catalunya (art. 1 Llei 37/1991 y art. 1 Decret 2/1997, posteriormente articulo 98 de la LDOIA que entró en vigor el 3-7-2010) y, en consecuencia, también para interpretar prima facie y para declarar la concurrencia de los diversos conceptos jurídicos indeterminados en juego (p.e. cuál es el interés del concreto menor afectado y si se halla o no en situación de desamparo), así como para valorar la adecuación al caso de las medidas de protección, con pleno sometimiento al sistema normativo, incluidos los principios generales aplicables en esta materia ( art. 103.1 CE ), y sin incurrir en arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) correspondiendo a los tribunales de justicia , y entre ellos específicamente a los de la jurisdicción civil ( art. 22.3º LOPJ y arts. 779 y ss. LEC ), verificar que, al actuar, aquélla lo hizo conforme a la ley en su conjunto y dentro del quantum de discrecionalidad que el sistema le otorga ( art. 106.1 CE ) conforme ya declaramos en la Sentencia de esta Sala de 31-3-2011 .

Sin embargo, es igualmente cierto que en todo tipo de procedimientos tanto el Código de Familia, en el artículo 134, como en el vigente Libro II del CCCat que entró en vigor el 1 de enero de 2011 (arts. 233-1 a); 233-10,4; 236-3) facultan a los Tribunales de justicia para acordar las medidas que estimen oportunas para proteger a los menores y evitarles todo tipo de perjuicios, decisiones sometidas al régimen de recursos ordinarios cuando han sido adoptadas y que lógicamente, requieren -si resulta posible- de la previa audiencia de las partes para evitar cualquier indefensión.

En concreto el artículo 233-10 , 4, al que se remite el art. 234-7 CCCat sobre parejas estables, dispone ahora expresamente en sede de los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y la separación judicial (Título III, Capítulo III, Libro II CCCat) que la autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental por lo que resulta absurdo afirmar que dicho precepto no puede ser utilizado por los tribunales por ser más específica la regulación protectora de los menores, cuando precisamente ambas, el Libro II (aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio) y la LDOIA (Llei 14/2010, de 27 de mayo) se elaboraron simultáneamente.

Las leyes procuran que los menores se hallen amparados en todo momento por las autoridades públicas. Así lo indica claramente la Exposición de motivos de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor 1/1996 al decir que, en definitiva, se trata de consagrar un principio de agilidad e inmediatez en todos los procedimientos tanto administrativos como judiciales que afectan a menores para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivar de la rigidez de aquéllos.

Las competencias judiciales y las de la Administración operan en planos y en momentos temporales diferentes. La iniciativa corresponde ciertamente a la Administración que también es la competente para realizar la declaración de desamparo, en su caso, pero los Tribunales de justicia cuando existe un conflicto judicializado no están exentos de la obligación de protección hacia los menores, antes bien su actuación tanto en la legislación estatal ( artículos 158 , 172 , 216 CC ) como en la autonómica ( artículos 134 CF y los antes citados del vigente CCCat) siempre ha estado prevista. En todo caso, si se diesen momentos puntuales de confrontación competencial existen los mecanismos adecuados para resolverlos (Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos de Jurisdicción).

De hecho, en el presente caso, la Sala de apelación no declaró el desamparo de los menores sino la suspensión de la potestad de los padres y la entrega de los niños a la tutela de la Administración pública, quien será la que valore si los menores se hallan en situación de desamparo o de riesgo, las medidas de acompañamiento necesarias en este último caso y realice las propuestas precisas a la autoridad judicial para modificar, en su caso y en función de la evolución de los menores, la situación actual ( art. 236-3 CCCat ). No existe por tanto en la decisión adoptada ninguna extralimitación en las funciones judiciales sino pleno acomodo a ellas."

Ante esta situación, y en aras a evitar cualquier situación de posible indefensión, por providencia de 28 de octubre de 2022 esta sala dio traslado a las partes y al MF para realizar alegaciones ante la posibilidad de aplicar el artº 233-10.4. La representación de la Sra. Olga, por escrito de 4 de noviembre de 2022 insistió en la atribución de la guarda a su favor, y la representación del Sr. Pedro, por escrito de 7 de noviembre de 2022, pidió mantener la guarda en su favor. El MF no realizó alegaciones.

No siendo factible ni adecuada ninguna de las dos propuestas de guarda, de conformidad con la posibilidad excepcional prevista en el artº 233-10.4 y dado que no existen parientes o allegados próximos a los menores, procede atribuir la guarda de Jose Pablo e Carlos Manuel a la entidad pública competente en la protección de los menores en Catalunya, esto es, la DGAIA, a quien se le confieren funciones tutelares con suspensión de la potestad parental de ambos progenitores. En el uso de sus competencias la administración deberá tomar las medidas cautelares adecuadas y urgentes para la protección de los menores (artº 110 de la llei 14/2010).

Esta medida se toma de conformidad con la normativa vigente y con las facultades que los tribunales tienen para adoptar todo tipo de medidas en protección de los menores en cualquier procedimiento y en cualquier momento - artº 236-3 del CCat- aunque la medida adoptada - guarda de tercero- no haya sido formalmente solicitada por ninguna de las partes pero sin que se haya causado indefensión al estar asistidas éstas, en todo momento, por defensa técnica conocedora de las modificaciones introducidas por el Decret Llei 26/2021 y que ha tenido acceso a todo el material probatorio obrante en estas actuaciones y a las que se dio la oportunidad de pronunciarse sobre la misma. El tribunal toma esta decisión excepcional alertada por la gravísima situación que se produjo en febrero de 2022 en relación a menor Jose Pablo, cuyo interés y el de su hermano son los que debemos proteger frente a los muy legítimos intereses de sus progenitores. La administración habrá de valorar qué intervenciones técnicas deben realizarse con ellos y con sus padres que les permitan una vida en un entorno pacífico en el que se atiendan sus necesidades de todo orden y que les permita el libre desarrollo de su personalidad. Jose Pablo e Carlos Manuel tienen derecho a ser niños hoy y adultos saludables mañana.

Cuarto.- Recurso en relación al régimen de visitas y a la pensión alimenticia

La medida acordada de suspensión de la potestad parental y la atribución de la guarda a la administración determinan la inadecuación de establecer un régimen de estancias y una pensión alimenticia, cuestiones que deberán ser tratadas en el expediente de desamparo que se incoe por la DGAIA contra el que los progenitores podrán plantear oposición por los trámites del artº 780 de la Lec.

Quinto.- Costas

Dadas las dudas de hecho que la cuestión litigiosa suscitaba y el cambio legislativo operado durante la tramitación del recurso, y la estimación parcial del recurso no procede imponer las costas procesales ( artº 398 en relación con el artº 394 de la Lec)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación