Sentencia Civil 803/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 232/2021 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La sociedad Guillén Micó, S. L. promovió acción judicial frente a la también mercantil S. A. Damm, y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En el año 2001 la actora concertó un contrato de representación y distribución con la cervecera Damm para la comercialización de la marca Estrella Levante, que dicha mercantil había constituido como tal en 1961. Se pactó que el contrato estaría vigente durante un año, al término del cual sería renovado tácitamente, salvo denuncia por cualquiera de las partes con tres meses de antelación.

b) En fecha 10 de febrero de 2007 se firmó un contrato entre ambas partes, en virtud del cual Guillén Micó, S. L. asumía las tareas de agencia y distribución de los productos de S. A. Damm, y, como quiera que el contrato no fue denunciado por ninguna de las partes, su duración devino indefinida.

c) En el pacto sexto del contrato se obligaba a Guillén Micó, S. L. a realizar una inversión en equipamiento que conllevaba una serie de gastos, entre ellos los necesarios para garantizar la totalidad de los envases y embalajes recuperables, palets y cintas elásticas, así como para mantener un stock mínimo ideal a fin de evitar rupturas de servicio, es decir, a asumir un volumen de compras de tal forma que ante la demanda ordinaria y sobre todo, una demanda puntual extraordinaria, Guillén Micó, S.L. pudiera dar suministro sin interrupción del servicio.

d) Además, en el contrato se pactó expresamente que se fijarían por S. A. Damm precios de venta máximos de los productos, de modo que el agente y distribuidor solamente podría establecer sus precios de venta por debajo de aquella cifra máxima. Se trataba de una práctica que restringía la iniciativa de Guillén Micó, S. L. para fijar libremente los precios de venta y que impidió la obtención de un rendimiento económico superior al generado, por lo que la actora ostenta el derecho a ser indemnizada en concepto de lucro cesante por razón de aquella limitación.

e) En definitiva, la relación entre ambas partes consistía en un contrato de agencia comercial y distribución en exclusiva, de carácter complejo, en el que la entrega de las mercancías se verificaba mediante la utilización de una fórmula mixta, que comprendía, por una parte, las tareas propias de agente comercial, y por otra, las operaciones de compraventa, en el contexto de una fórmula de colaboración comercial intensiva y exclusiva.

f) Se pactó una retribución variable compuesta, de un lado, por comisiones devengadas en función de la cantidad de litros vendidos, y, de otro, por la cantidad resultante de la diferencia aritmética entre el precio de venta a clientes establecido en tarifa por S. A. Damm y el precio de compra fijado a Guillén Micó, S.L.

g) Guillén Micó, S. L., creó, mantuvo y amplió una numerosa cartera de clientes, ya que adquiría y vendía los productos de S. A. Damm ofreciéndolos y asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones.

h) En fecha 2 de noviembre de 2010 la demandada comunicó a la actora su decisión de resolver el contrato que unía a ambas partes y le informó que las relaciones comerciales quedarían sin efecto a partir del 10 de febrero de 2011. Días después, los clientes recibieron la visita del nuevo distribuidor, la mercantil López García S.L., para realizar el servicio de retirada de mercancía.

i) Con ocasión de la antedicha resolución contractual S. A. Damm no presentó a la actora, en un plazo razonable, oferta alguna en relación con las liquidaciones pendientes de pago, lo que resulta inexplicable cuando una resolución de un contrato de esta naturaleza implica necesariamente un deber de indemnizar porque la demandada se ha beneficiado de una intensa labor de implantación en el mercado por parte del distribuidor.

j) En fecha 10 de mayo de 2011 S. A. Damm reintegró a Guillén Micó, S. L. cuantas garantías, abonos y cantidades habían sido retenidas en compensación con la mercancía que hubo de devolver Guillén Micó, S. L. al atribuirse la distribución a otra sociedad. Por razón de tales operaciones Guillén Micó, S. L. entregó a la actora un cheque por importe de 113.766,64 euros, cuantía que en ningún caso era el resultado de la liquidación definitiva de las relaciones entre ambas partes, ya que el documento que a tales efectos ha pretendido hacerse valer extrajudicialmente por la demandada incorpora una firma que no corresponde al representante legal de Guillén Micó, S. L.

k) Las operaciones inherentes a las funciones de agencia y distribución comercial desempeñadas por Guillén Micó, S. L. se han promovido siempre a entera satisfacción de la demandada, que ha venido aceptando con normalidad los pedidos y abonando las comisiones correspondientes.

1) Finalmente, Guillén Micó, S. L. es titular de un crédito frente a S. A. Damm, por cesión de un tercero -en concreto, la empresa Restaurante El Quijano, S. L.-, por importe de 16.000 euros,

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda la condena de S. A. Damm por los siguientes conceptos y por los importes que se relacionan:

1) Indemnización por clientela: 114.058,04 euros.

2) Indemnización por daños y perjuicios por costes no amortizados y gastos de confianza en mantenimiento del contrato: 4.852,05 euros.

3) Indemnización por daños y perjuicios por falta de preaviso en contrato de duración indefinida (lucro cesante por cese e imposibilidad de sustitución de la representada): 28.514,49 euros.

4) Indemnización por daños y perjuicios por vulneración de las normas de competencia: 30.144,55 euros.

5) Comisiones pendientes de liquidación y pago: 10.000 euros.

6) Crédito cedido por Restaurante El Quijano, S. L. frente S. A. Damm: 16.000 euros.

Total reclamado: 203.569,13 euros.

II. La representación de S. A. Damm se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Salvo supuestos muy excepcionales, en la comercialización de sus cervezas S. A. Damm no vende sus productos directamente a los detallistas o establecimientos (bares, restaurantes), sino a entidades o personas físicas, comerciantes por su cuenta y riesgo, dedicados a la distribución de bebidas en el mercado. A su vez, los distribuidores revenden el producto a los detallistas a un precio superior al que lo han comprado a S. A. Damm, con lo que obtienen un margen que representa su beneficio o ganancia.

b) Las relaciones entre Guillén Micó, S. L. y S. A. Damm se iniciaron en 2003, año en el que se suscribió por ambas un primer contrato de distribución, y el 10 de febrero de 2007 las partes decidieron dejar sin efecto aquel contrato y suscribir uno nuevo, que es el que ha regido las relaciones entre las partes, y en función del cual deben dilucidarse las consecuencias derivadas de la ruptura de dichas relaciones.

c) Lo que se convino entre las partes fue que S. A. Damm otorgaba a Guillén Micó, S. L. la distribución de la cerveza marca Estrella de Levante que la primera comercializaba, y ello con exclusiva de producto, es decir, Guillén Micó, S. L. podía distribuir las bebidas y productos alimenticios que deseara, salvo cerveza, que siempre habría de ser de la marca Estrella de Levante.

d) No se pactó contrato de agencia alguno, sino exclusivamente de distribución, tal como se refleja en el documento firmado por ambas partes, y, en consecuencia, en ningún momento se acordó que Guillén Micó, S. L. representara a S. A. Damm en su actividad comercial.

e) En su condición de distribuidora, Guillén Micó, S. L. se obligó a disponer de la debida estructura y organización (almacén, camiones, personal), ya que obviamente su función de distribución exigía contar con los medios suficientes para desarrollar tal objeto social.

f) El carácter indefinido el contrato permitía su extinción por denuncia unilateral de cualquiera de las partes, siempre que mediara el preaviso por escrito de tres meses establecido en dicho contrato, preaviso que fue respetado por S. A. Damm, hasta el punto de que Guillén Micó, S. L. no formuló objeción alguna antes de la comunicación remitida a tales efectos por la concedente en fecha 9 de noviembre de 2010.

g) Cuando en fecha 8 de febrero de 2012 S. A. Damm remitió sorpresivamente a Guillén Micó, S. L. una comunicación mediante la que le reclamaba la suma de 119.699,40 euros en concepto de indemnización por clientela, más 10.000 euros en que fijaba prudencialmente la deuda por liquidación de comisión por ventas, la demandada comunicó a la actora que las relaciones entre ambas partes habían quedado totalmente liquidadas mediante el pago por S. A. Damm de la suma de 113.766,64 euros, y le adjuntaba el documento, suscrito por los contratantes, que daba fe de tal liquidación.

h) La acción para reclamar una indemnización por clientela está prescrita, y en todo caso no concurren los requisitos precisos para el nacimiento del derecho a percibir una indemnización por tal concepto. Además, la cuantía solicitada (114.058,04 euros) resulta improcedente porque se calcula a partir de los márgenes brutos de venta y no se descuenta ningún gasto de la actividad.

i) Guillén Micó, S. L. reclama 4.852,05 euros en concepto de daño emergente por gastos de depósito y explotación, coste de arrendamiento de almacenes y locales, personal, luz, transporte y amortizaciones durante los dos meses siguientes al preaviso de extinción del contrato de distribución; sin embargo, no se ha demostrado la realidad del presunto daño emergente ni la causación de pérdida patrimonial alguna.

j) Tampoco concurren los presupuestos necesarios para que se reconozca a favor de la actora derecho alguno por razón de las demás partidas que se enumeran en la demanda, es decir, indemnización por daños y perjuicios por falta de preaviso y por vulneración de las normas de competencia, comisiones pendientes de liquidación y pago y derecho de crédito cedido por un tercero.

III. El magistrado de primera instancia abordó los distintos aspectos del litigio plasmando las siguientes consideraciones en relación con los pedimentos contenidos en la demanda:

1. El contrato conforme al cual deben regirse las relaciones entre las partes es el último que ambas suscribieron en fecha 10 de febrero de 2007, y de su contenido se desprende que la relación negocial ha de encuadrarse en el ámbito de la distribución, y no en el de la agencia.

2. No puede negarse de entrada a la actora el derecho a percibir las cantidades que reclama bajo la afirmación de que en su día se concertó entre ambas partes un pacto de saldo y finiquito que puso fin a la relación comercial, dado que no consta que la voluntad de los contratantes fuera que el abono derivado de tal acuerdo (113.766,64 euros) saldara de forma definitiva las relaciones que las habían vinculado, y mucho menos que aquella operación implicase una renuncia tajante y categórica a la reclamación de cualquier otro concepto resultante de la repetida relación contractual o saldo que pudiese existir a su favor, derivado de aquella relación.

3. No puede considerarse prescrita la acción para reclamar una indemnización por clientela, pero en todo caso la actora no ha demostrado la existencia de una clientela aportada por su actuación comercial y que hubiera configurado una red o cartera de clientes de la que con posterioridad se haya aprovechado S. A. Damm, aparte de que el dictamen pericial adjuntado por Guillén Micó, S. L. se limita a cuantificar la indemnización solicitada, pero no demuestra la pertinencia del derecho a percibirla.

4. Tampoco goza la demandante del derecho a cobrar una indemnización por daño emergente, ya que en el contrato asumió la obligación de contar con una infraestructura de medios personales y materiales suficientes para disponer de un stock de producto suficiente para garantizar las demandas de los clientes y para gestionar el producto sobrante en caso de finalización del contrato.

5. Tratándose de un contrato de distribución y no de agencia, no resulta aplicable el plazo de seis meses de preaviso establecido en la Ley sobre el contrato de agencia, sino el de tres meses pactado expresamente por las partes en el contrato de 2007, por lo que, habiendo respetado S. A. Damm dicho plazo a la hora de poner fin a la relación negocial, la distribuidora tampoco ostenta el derecho a percibir indemnización alguna por tal concepto.

6. No es tampoco procedente la pretensión mediante la que se interesa una indemnización por lucro cesante con fundamento en la circunstancia de que S. A. Damm impusiera a la distribuidora un precio máximo de venta del producto a los clientes, porque Guillén Micó, S. L. era libre de fijar un precio de reventa respetando aquel límite máximo, cuya legitimidad es indiscutible ya que en otro caso podría resultar perjudicada la imagen comercial de S. A. Damm.

7. No ha acreditado la actora la pertinencia del devengo a su favor de una suma en concepto de comisiones pendientes de liquidar entre las partes correspondientes al año 2010, y mucho menos que por tal partida S. A. Damm adeude a Guillén Micó, S. L. la suma interesada de 10.000 euros, que además no resulta avalada por ninguna documentación.

8. Finalmente, aunque Guillén Micó, S. L. asegura ser titular frente a S. A. Damm de un crédito que le fue cedido por un tercero, por importe de 16.000 euros, la actora tampoco ha acreditado adecuadamente tal afirmación.

Por todo ello desestimó íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda inicial e impuso a la actora las costas del procedimiento.

IV. La representación de Guillén Micó, S. L. se alza en apelación frente a la anterior resolución, y, después de consentir el pronunciamiento de la sentencia mediante el cual se catalogaba la relación negocial que ligó en su día a las partes como un contrato de distribución y no de agencia, manifestó que únicamente mantenía dos de las peticiones formuladas en la demanda, a saber, la indemnización por clientela y la indemnización por daño emergente derivado de la exigencia impuesta a la actora en relación con el desembolso de los que denomina gastos de confianza, relacionados con un amplio elenco de conceptos destinados a sufragar los costes derivados de tareas como depósito y almacenaje de la mercancía, gastos de mantenimiento de un stock mínimo de producto y otros costes directos (personal) e indirectos (gastos generales, amortizaciones) necesarios para el mantenimiento del negocio de distribución.

SEGUNDO.- Sobre el contrato en el que se sustentan las pretensiones actoras. Naturaleza

I. El contenido del escrito de demanda no es excesivamente diáfano acerca del contrato a cuyo amparo se formula la reclamación económica por parte de Guillén Micó, S. L. porque parece que inicialmente se menciona un primer contrato suscrito en el año 2001 entre la cervecera Damm y la mercantil actora, y a renglón seguido, sin solución de continuidad, se alude al contrato suscrito el 10 de febrero de 2007.

La documentación adjuntada a la contestación arroja luz sobre aquella aparente imprecisión. El contrato de distribución del año 2001 a que se refiere la actora fue suscrito entre esta última y la empresa Estrella de Levante Fábrica de Cervezas, S. L., sociedad esta última que goza de personalidad jurídica propia y que por entonces no pertenecía al grupo Damm.

Aquel contrato inicial quedó extinguido y finiquitado en el año 2003, y, una vez mostrado por los responsables de Guillén Micó, S. L. su interés en suscribir un contrato de concesión de la distribución de cerveza con S. A. Damm, se firmó el primer contrato de distribución entre esta última marca y Guillén Micó, S. L. el 1 de octubre de 2003. Este contrato quedó sin efecto en virtud del contrato de 10 de febrero de 2007, concertado también por los hoy litigantes, y que es el último y, por tanto, el único que debe tenerse en consideración en el trance de resolver las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento.

II. La ahora apelante ha venido defendiendo en el curso del procedimiento, a los efectos de respaldar sus pretensiones económicas, que la relación negocial que unió a las partes debía configurarse como un contrato de agencia, o al menos como un contrato mixto de agencia y distribución, mientras la demandada ha sostenido con firmeza que la voluntad de las partes estribó en constituir exclusivamente un contrato de distribución .

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2023 se ocupa de describir los perfiles de una y otra relación contractual; dispone al respecto:

"1.- De la definición contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA ) y su interpretación jurisprudencial, puede definirse el contrato de agencia como aquel en virtud del cual una persona, física o jurídica, se obliga a promover el negocio por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una remuneración.

Por su parte, el contrato de distribución, que carece de una regulación legal específica en nuestra legislación, puede ser definido como el contrato en virtud del cual un profesional o empresario independiente pone su estructura y red comercial a disposición de otro empresario o fabricante para distribuir sus productos, durante un plazo de tiempo, con o sin la exclusividad para revenderlos ( sentencias 428/1999, de 17 de mayo , 795/2008, de 22 de julio , y las que en ellas se citan).

2.- De estas definiciones se desprende, como explicó la sentencia de 10 de julio de 2006 (recurso 4158/1999 ), que en el contrato de agencia, el agente actúa en nombre del empresario promoviendo sus productos y a cambio recibe una remuneración, mientras que en el contrato de distribución, el distribuidor compra y revende los productos del fabricante o empresario y actúa en nombre propio, asumiendo el riesgo de las operaciones emprendidas".

Agrega la sentencia del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 2014 que el contrato de distribución en exclusiva, pese a ser atípico, por carecer de regulación propia, por su frecuente utilización ha permitido alcanzar una tipificación social, y la doctrina científica y jurisprudencial ha destacado los elementos más relevantes, diferenciándolo de otros contratos de colaboración empresarial: (i) el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa, lo que permite diferenciar este contrato y el de agencia ( SSTS de 31 de octubre de 2001 y 12 de junio de 1999); (ii) la retribución del distribuidor, a diferencia de la del agente, consiste en el margen de reventa de los productos que comercializa del proveedor o comitente ( STS 547/2013, de 2 de octubre); (iii) el objeto del contrato consiste en promover la distribución o reventa de los productos, fomentando su colocación en el mercado, integrándose, por lo general, en la red distributiva del concedente; (iv) son contratos mercantiles de duración continuada y habitualmente de adhesión, con el fin de alcanzar una homogeneidad en todo el territorio nacional; (v) son contratos que habitualmente suponen una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, logotipos, know how); (vi) son contratos basados en la confianza, en atención a las capacidades técnicas y profesionales del distribuidor; (vii) normalmente entre fabricante o proveedor y distribuidor rige una exclusividad recíproca, en relación a la zona asignada en la que no puede vender aquel y los productos de la competencia que no puede comercializar este último ( SSTS de 5 de octubre y 18 de diciembre de 1995).

Por todas las características apuntadas, no ha sido infrecuente que, dada la proximidad de esta figura a la del agente, la jurisprudencia haya aplicado, cuando existe identidad de razón, determinados preceptos de la Ley 12/1992, del contrato de agencia, especialmente en materia de causas de resolución o extinción del contrato y las consecuencias indemnizatorias, y todo ello sin perjuicio de la libertad de pactos y condiciones que el principio de autonomía de la voluntad inspira el contenido del contrato de distribución ( SSTS 88/2010, de 10 de marzo, 99/2009, de 4 de marzo y la de 22 de junio de 2007, entre otras muchas).

III. En la sentencia frente a la que se apela se exponen pormenorizadamente las razones por las que, a la luz del contenido del contrato de 2007, debe considerarse que la relación negocial concertada por ambas partes consistía, en efecto, en un contrato de distribución, singularmente por las siguientes circunstancias, apuntadas por el magistrado a quo:

(i) En el clausulado contractual se proclamaba la plena autonomía de Guillén Micó, S. L. en sus operaciones comerciales con terceros, y se le negaban de forma expresa las facultades de representación y de promoción de contratos en nombre de S. A. Damm, como también se excluía la responsabilidad de la concedente en relación con las actuaciones del distribuidor, sus empleados y dependientes (pacto tercero del contrato). Y se reiteraba que, con independencia de los acuerdos concretos entre las partes, Guillén Micó, S. L. no intervendría en el tráfico como promotora de contratos en nombre de la demandada, sino como un empresario independiente y diferenciado.

(ii) En la práctica, Guillén Micó, S. L. actuó siempre como un comerciante independiente, que entablaba relaciones comerciales por su propia cuenta y asumía el riesgo de las operaciones contratadas con terceros. En síntesis, la actora adquiría el producto de la demandada para revenderlo a terceros, y su beneficio consistía en la diferencia o margen comercial entre el precio de compra y el de venta.

(iii) En caso de impago por parte de los terceros, era la actora la que habría de asumir las consecuencias de esa eventual pérdida.

(iv) No se estableció en el contrato ninguna forma de remuneración, comisión o retribución a favor de la demandante en concepto de contraprestación a su actividad, ni se configuró una eventual función de promoción de contratos en nombre de S. A. Damm, con independencia de que la relación incluyera determinados actos de colaboración comercial e incentivos o beneficios en función de los niveles de ventas, y previera, además, algún sistema de control del concedente sobre la distribuidora, singularmente en relación con la fijación de un tope, como se dijo, al precio de reventa.

IV. En definitiva, se concluye que, en efecto, la voluntad de las partes se encaminó a configurar un contrato de distribución, no de agencia, y en todo caso la parte apelante parece asumir tal realidad en su escrito de recurso, al aceptar implícitamente el pronunciamiento emitido al respecto por el juzgador de primera instancia.

TERCERO.- Cuestiones previas al análisis de las pretensiones deducidas por la actora. Delimitación del objeto del litigio en segunda instancia.

I. Con carácter previo a la delimitación del objeto del litigio en esta alzada y de abordar su análisis deben apuntarse sucintamente dos observaciones que se relacionan con otros tantos argumentos defensivos esgrimidos por la representación demandada, y que también fueron solventados con rigor en la sentencia frente a la que se apela:

a) No se aprecia óbice alguno que impida teóricamente a la actora reclamar los conceptos liquidatorios o indemnizatorios derivados de la relación de distribución mantenida con la demandada.

Se introduce aquella precisión porque S. A. Damm mantenía que, tras la extinción del contrato de distribución, las partes se reunieron y acometieron las operaciones necesarias para finiquitar las relaciones y liquidar todas las cantidades pendientes de cobro o pago por una y otra, y que, como culminación de tales actuaciones, los responsables de ambas empresas suscribieron un documento liquidatorio en virtud del cual S. A. Damm abonó a Guillén Micó, S. L. la suma de 113.766,64 euros, mediante cuyo cobro esta última empresa se daba por saldada de todas las consecuencias económicas derivadas del contrato de distribución.

A juicio de la demandada, el contenido de aquel documento encarnaba la extinción definitiva de las relaciones contractuales mantenidas por ambas partes y la liquidación económica de las obligaciones de una y otra, lo que impediría a Guillén Micó, S. L. formular reclamación alguna enderezada a la obtención de algún concepto adicional, sea indemnizatorio o de cualquier otra índole.

Con independencia de que ocurra alguna incertidumbre sobre la autenticidad de aquel documento, y específicamente sobre la de la firma que se atribuye al legal representante de Guillén Micó, S. L. -con la demanda se aportó un dictamen pericial caligráfico en el que se concluye que dicha firma no pertenece al puño y letra del mencionado administrador-, lo cierto es, como se ocupa de subrayar con nitidez el magistrado a quo, que del contenido del repetido documento no puede deducirse de forma incontestable que los intervinientes atribuyeran a las operaciones liquidatorias a él incorporadas la naturaleza de finiquito de las relaciones contractuales, y en cualquier caso no se incluyó ninguna cláusula en virtud de la cual los responsables de Guillén Micó, S. L. renunciaran de forma indiscutida y categórica a reclamar cualquier otro concepto económico que consideraran debido por parte de la concedente.

b) No puede entenderse tampoco que la acción de indemnización por clientela ejercitada en la demanda se halle afectada por el instituto de la prescripción. En la sentencia de primera instancia se relacionan las reclamaciones extrajudiciales formuladas por Guillén Micó, S. L. tras la extinción del negocio jurídico de distribución, y en ningún caso transcurrió el plazo prescriptivo de un año ( artículo 31 de la Ley del contrato de agencia) entre dos cualesquiera de aquellos requerimientos.

Se conviene igualmente con el juzgador de primera instancia que lo relevante a los efectos de la prescripción es la voluntad de Guillén Micó, S. L. de mantener la vigencia del derecho indemnizatorio del que se considera asistida, y que tal voluntad consta suficientemente reflejada en los antedichos requerimientos extrajudiciales, con independencia de que no se identifique con exactitud el concepto específico o partida en virtud de la cual se reclamaba por Guillén Micó, S. L., ya que la destinataria fue conocedora en todo caso de que la hoy actora y apelante pretendía el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción del contrato de distribución.

III. Ya se anticipó que la sentencia de primera instancia, después de concluir que la relación contractual que ligaba a las partes debía calificarse como un contrato de distribución, rechazó la pertinencia de todos y cada uno de los conceptos indemnizatorios o contractuales que se reclamaban en la demanda.

En el escrito de recurso la representación de Guillén Micó, S. L. se aquieta a la calificación jurídica del negocio como contrato de distribución, y, en función de ello, opta expresamente por desistir de la reclamación por los conceptos de indemnizaciones por lucro cesante por falta de preaviso y por limitación de la competencia, y tampoco insiste en las peticiones relativas a las comisiones pendientes de liquidación y pago y al cobro del crédito cedido por Restaurante El Quijano, S. L.

Por ello, en el escrito de apelación se manifiesta de forma explícita que la reclamación queda reducida en esta segunda instancia al "abono de las cantidades derivadas del beneficio injusto que S. A. Damm obtiene de la rescisión contractual y del daño que genera la exigencia de gastos de confianza" y que, en consecuencia, "los daños y perjuicios totales deben quedar circunscritos a la indemnización por clientela y los daños y perjuicios por daño emergente, que proceden tras esa rescisión contractual unilateral y sin respetar el contenido y régimen del contrato que unía a ambas partes".

Se analizará separadamente la eventual pertinencia de cada uno de aquellos dos conceptos .

CUARTO.- Indemnización por clientela

I. Como se dijo, la apelante entiende que durante la vigencia del contrato de distribución Guillén Micó, S. L., creó, mantuvo y amplió una numerosa cartera de clientes, de la que, tras la extinción de la relación negocial, se viene aprovechando S. A. Damm. A su juicio, aquella circunstancia le otorga el derecho a percibir de la marca demandada una indemnización por clientela por aplicación analógica del artículo 28 de la Ley sobre el contrato de agencia, cuyo apartado 1 dispone:

"1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran".

Se ajusta a la realidad que la doctrina legal, bajo determinadas circunstancias, acepta la aplicación analógica del precepto transcrito en el ámbito de los contratos de distribución; lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2016, con cita de la de 27 de mayo de 2015:

" [...] La jurisprudencia de esta Sala se halla contenida en la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008: "en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente". En sentencias posteriores nos hemos hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto ( Sentencias 239/2010, de 30 de abril; 457/2010, de 12 de julio; y 149/2011, de 3 de marzo).

"En realidad, como afirmamos en la Sentencia 569/2013, de 8 de octubre, "lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre; y 88/2010, de 10 de marzo), sino que el propio contrato obligue a considerar como "activo común" la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación".

"En cualquier caso, [...] en esta jurisprudencia se afirma que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente ( Sentencias 652/2008, de 9 de julio; 904/2008, de 15 de octubre; 28/2009, de 21 de enero; y 560/2012, de 2 de octubre).

"Esta última exigencia responde a la idea de que, como se ha afirmado en otras ocasiones, no cabe presumir que la relación de distribución haya tenido que generar por sí una aportación de clientela a favor del comitente y que, con la resolución del contrato, esta clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente. De ahí que se imponga la acreditación de estos dos presupuestos fácticos necesarios para que pueda surgir el derecho del distribuidor a una indemnización por clientela".

En el presente caso, como se desprende del contenido de la sentencia recurrida, la Audiencia, de forma incorrecta, concede la indemnización por clientela solicitada sin que haya quedado justificada la efectiva aportación de la misma por el distribuidor y su potencial aprovechamiento por el concedente, por lo que el motivo debe ser estimado".

II. El magistrado de primera instancia desestimó la pretensión deducida por la actora por este concepto porque Guillén Micó, S. L. "no ha aportado de manera correcta los términos propios de la indemnización que pretende cobrar, que necesariamente habría pasado por el hecho de acreditar la creación de una red o cartera de clientes durante su actividad comercial de distribución a favor de la demandada, y un posterior aprovechamiento por esta de ese fondo de comercio, una vez que la relación contractual hubo acabado".

La apelante imputa al juzgador a quo un error en la apreciación y valoración de la prueba, y aduce que la documentación adjuntada a la demanda, especialmente los documentos números 14 y 15, junto con el dictamen pericial, deben considerarse suficientes para admitir como probada la evolución al alza de la cifra de ventas de diversos productos de Estrella Levante durante el periodo comprendido entre 2006 y 2010, así como el incremento de la clientela inicialmente existente.

Se ocupa oportunamente de advertir el magistrado de primera instancia que para que la demandante obtenga el reconocimiento del derecho a percibir esa clase de indemnización deberá probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, o bien un incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

Y se recuerda que, conforme la doctrina legal, no cabe presunción alguna sobre aquellos aspectos, ya que debe acreditarse cabalmente, por una parte, que la relación de distribución haya generado por sí sola una aportación de clientela a favor del concedente, y, por otra, que con la extinción de la relación negocial aquella clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente, así como, en su caso, el notable crecimiento de la facturación.

La jurisprudencia proclama taxativamente que "aquel que pretenda la indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de dicha clientela y su aprovechamiento por el concedente" ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2007, de 9 de julio de 2008 y de 21 de enero de 2009, entre otras muchas).

III. Lo primero que debe observarse es que aquella tarea probatoria resulta decisivamente obstaculizada por la circunstancia de que en la fecha de interposición de la demanda ya habían transcurrido más de ocho años desde la extinción de la relación comercial concertada entre las partes, de modo que en el momento presente concurren serios óbices para apreciar la realidad de los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 28 de la LCA, singularmente en lo concerniente al presunto provecho económico obtenido por S. A. Damm a raíz del afirmado incremento de la clientela.

Pero, con independencia de ello, se conviene con el juzgador de primera instancia que el acervo probatorio aportado por la actora apelante resulta absolutamente insuficiente a los efectos de admitir la viabilidad de su pretensión indemnizatoria por incremento de clientela. Por lo pronto, el dictamen pericial adjuntado a la demanda, confeccionado por el Sr. Isaac, no reporta utilidad a los efectos de dilucidar si el volumen de clientela aumentó o no, y mucho menos si de tal hipotético incremento se benefició económicamente S. A. Damm tras la finalización del contrato de distribución. Y es que tal dictamen pudiera valorarse desde la perspectiva de los parámetros que hayan de ser considerados para el cálculo o cuantificación de la pretendida indemnización -tampoco es el caso, como se razonará-, pero no para demostrar la concurrencia del presupuesto necesario para el reconocimiento de tal indemnización, cual es el incremento de la clientela y su aprovechamiento por parte de la concedente.

En efecto, el perito no aporta en su informe documentos estadísticos, contables o fiscales acerca del presunto aumento de la cartera de clientes, sino que se limita a plasmar la siguiente observación:

"En cuanto a si se incrementaron los clientes preexistentes de Damm antes de establecerse las relaciones comerciales con mi mandante Guillén Micó, S. L., con toda seguridad que sí, pues por la naturaleza del producto (reposición rápida) y la necesidad de equipos especiales para una parte importante de su consumo (tiradores y serpentines), los cuales llevan los anagramas y la imagen de Damm, así como en otros muchos artículos facilitados al cliente final (servilleteros, mesas, sillas, vajilla, etc...), este continuó como cliente de Damm, aunque la gestión comercial directa fuera de Guillén Micó, S. L.".

En criterio objetivo, no se alcanza a identificar el enlace causal entre las razones proporcionadas por el perito en relación con la naturaleza del producto y la necesidad de equipos especiales y el pretendido incremento de la clientela, menos aún a la luz de una expresión tan desprovista de asertividad como "con toda seguridad que sí".

Para mayor desconcierto, el técnico prosigue su dictamen exponiendo que "una vez acreditada la aportación de nuevos clientes al empresario (Damm) y que este haya incrementado sensiblemente la clientela preexistente, queda únicamente fijar el importe de las indemnizaciones", con lo que parece dar a entender que los argumentos anteriormente aludidos son de la suficiente contundencia como para concluir que la ampliación de la cartera de clientes ha quedado suficientemente probada, lo que obviamente no puede compartirse.

En todo caso, y a efectos dialécticos, tampoco podría aceptarse el sistema de cálculo de la indemnización por clientela propuesto por el Sr. Isaac, ya que aplica analógicamente el contrato de agencia y parte de los márgenes brutos obtenidos por el distribuidor, cuando lo apropiado es tomar en consideración, tratándose de un contrato de distribución, el margen neto, tal como proclama la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 13 de junio de 2023:

"La calificación como una u otra modalidad de contrato de colaboración mercantil o empresarial es relevante, por cuanto si bien la jurisprudencia de esta sala considera aplicable la indemnización por clientela del art. 28 LCA a los contratos de distribución, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por dicho precepto, el modo de cálculo de la indemnización no es el mismo, porque el distribuidor no percibe una remuneración, sino que su beneficio lo obtiene a través del margen comercial que aplica en la reventa de los productos. Lo que llevó en su momento a esta sala a plantearse si la indemnización debía tomar como base el margen bruto (es decir, la diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o el margen neto (esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos e impuestos).

En tal sentido, la sentencia 317/2017, de 19 de mayo , con cita de otras previas, declaró:

"Ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor [en consonancia con la STS 296/2007, de 21 de marzo ], esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público [en consonancia con la STS 346/2009, de 20 de mayo ]. Cuyo importe tendrá el carácter de máximo".

IV. Tal insuficiencia probatoria es también predicable de los documentos acompañados con la demanda bajo los números 14 a) a 14 f) y 15. Enfatiza la apelante la relevancia probatoria, a su criterio desdeñada en la sentencia recurrida, de tales documentos, en los que sustenta de forma prácticamente exclusiva su tesis sobre la generación de clientela, y a través de los cuales se pretende combatir la conclusión alcanzada por el magistrado a quo en el sentido de que "no se ha identificado esa clientela, ni tampoco se ha acreditado su aportación".

Debe inicialmente advertirse que el potencial probatorio de la repetida documentación resulta notablemente debilitado por la circunstancia de que responde a una elaboración unilateral de parte interesada, a lo que se anuda que no está destinada a cumplimentar exigencias oficiales o normativas, como sería el caso de los documentos contables o fiscales, lo que impide presumir que su contenido se ajuste estrictamente a la realidad.

En todo caso, y con independencia de que los documentos son de confección interna y no están destinados a trascender a terceros, tampoco se aprecia que aquel contenido haya de reputarse suficiente a los efectos probatorios pretendidos por la apelante. Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones:

a) Parece que se pretende evidenciar un incremento de la clientela en función de cada modalidad de producto, aunque su simple denominación -"clásica 30 y 50 litros", "barril", "especial 1/3 ret.", "clásica 1/3 ret.", "sin 1/3 ret.", "Budweiser", "Veri"- no permite apreciar la cantidad o volumen de cada modalidad de producto vendido.

b) La relación es incompleta en algunos casos. Así, del producto denominado "clásica 30 y 50 litros" únicamente se aportan las ventas correspondientes al año 2010, lo que impide conocer el posible incremento de clientela o de negocio en relación con aquella modalidad.

c) En la margen derecha de cada uno de los clientes relacionados figura un número, pero no se especifica el concepto al que responde, y lo mismo puede interpretarse, como apunta la parte demandada, que se trate de unidades de botellines como de cajas, palets o pedidos.

d) No resulta posible discernir el volumen de cerveza correspondiente a las ventas de cada anualidad. Con independencia de que la numeración plasmada en la estadística de cada cliente es insuficiente para ponderar aquel volumen, lo cierto es que, así como en algunos casos puede deducirse la cantidad de producto -unidades de "1/3 de cerveza"-, en otros, como es el caso de "barriles", no se identifica el número de litros de cada unidad.

e) En el listado de clientes se incluyen los correspondientes a otros productos que no pertenecen al ámbito objetivo de la distribución, tales como cervezas de marca distinta (Budweiser) o agua mineral (Veri), lo que obviamente distorsiona la estadística de clientes y ventas.

f) Tampoco puede discernirse, a partir del listado que se analiza, si contiene ventas periódicas y mantenidas con los clientes que se reseñan, o se trata de transacciones aisladas.

g) Finalmente, se insiste en que se trata de documentos elaborados por parte interesada y cuyo contenido no resulta respaldado mediante la aportación de documentación oficial -contable, fiscal-, cuya incorporación a autos obviamente se encontraba a la plena disponibilidad de la apelante.

Análogas deficiencias se aprecian al acometer el análisis del documento número 15 de la demanda. Se trata igualmente de un documento informal elaborado también por parte interesada, en el que además se reflejan datos que, aparte de no venir contrastados con documentos contables o fiscales, no son susceptibles de avalar la tesis de la apelante, ya que, por una parte, los incrementos más apreciables se corresponden con las ventas de agua -excluida del objeto del contrato de distribución-, y, por otra, lo que aparentan ser estadísticas de ventas de cerveza arrojan resultados muy discretos, tanto en la venta de producto como en número de clientes, y en algunos casos no se constata incremento, sino disminución.

V. Ya se anticipó que el derecho a indemnización que pudiera asistir al distribuidor no solo exige la prueba de un incremento de la clientela, sino, además, que la actividad anterior de dicho distribuidor, según el artículo 28 de la Ley sobre el contrato de agencia, permita "continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario".

También desde esta perspectiva la prueba obrante en las actuaciones resulta patentemente insuficiente. Los documentos ya analizados no esclarecen en absoluto este aspecto del litigio porque no aportan dato ilustrativo alguno sobre la circunstancia de que, una vez expirada la relación contractual de distribución, S. A. Damm se aprovechara o beneficiara económicamente de la nueva clientela generada por el distribuidor. Si se ha expuesto que no se ha acreditado suficientemente aquel hipotético aumento de clientela, es obvio que tampoco puede aceptarse que S. A. Damm obtuviera algún aprovechamiento de la labor desempeñada por Guillén Micó, S. L. durante la vigencia del contrato de distribución.

En todo caso, Guillén Micó, S. L. tuvo la oportunidad durante el procedimiento de interesar de S. A. Damm o de la nueva distribuidora, la mercantil López García, S. L., que se proporcionase la información oportuna sobre los niveles de venta de cerveza con posterioridad a la extinción de la distribución desempeñada por la actora a fin de verificar si la actividad desempeñada por esta última había aportado una nueva red de clientes a S. A. Damm y, especialmente, si esta empresa se aprovechó económicamente de la actuación profesional desplegada por Guillén Micó, S. L. durante la vigencia del contrato de distribución.

Pero es que, con independencia de ello, consta fehacientemente que, una vez rotas las relaciones comerciales entre S. A. Damm y Guillén Micó, S. L., esta última pasó a prestar servicios profesionales como distribuidora a favor de otra marca de cerveza, en concreto Estrella de Galicia, y que en el desarrollo de tal actividad se ocupó de captar para esta última empresa los clientes con los que trataba en la anterior etapa de distribución de productos de S. A. Damm. Así lo expresó y reconoció sin ambages durante la diligencia testifical el hijo de representante legal de Guillén Micó, S. L. bajo el pretexto de que "tenían que buscarse la vida" tras la resolución contractual decretada por S. A. Damm.

VI. Se recuerda que el artículo 28 de la Ley sobre el contrato de agencia también hace referencia, a la hora de regular los presupuestos de la indemnización por clientela, a la circunstancia de que tal indemnización resulte equitativamente procedente "por la existencia de pactos de limitación de competencia o por las comisiones que pierda [el agente]".

En relación con las comisiones, ya se mencionó que la relación contractual que unía a los hoy litigantes no era de agencia, sino de distribución, y que la principal forma de retribución de la actora no consistía precisamente en comisiones, sino en el margen de beneficio resultante de la diferencia entre el precio de compra de cerveza a S. A. Damm y el de reventa a terceros. Y se recuerda también que un número indeterminado de los clientes de Guillén Micó, S. L. en la época de la distribución de cerveza de S. A. Damm fueron captados por la propia actora para suministrarles la nueva marca de cerveza que pasó a distribuir tras la ruptura de las relaciones con S. A. Damm.

Y aquí la captación de la antigua clientela debe nuevamente traerse a colación por cuanto en el contrato de distribución suscrito entre Guillén Micó, S. L. y S. A. Damm no se introdujo ninguna cláusula de limitación de la competencia, en virtud de la cual la distribuidora, tras la extinción del contrato, padeciera alguna clase de restricción para contratar en el mercado las operaciones que estimase oportunas con cualquier cliente, incluidos los que lo fueron en la época de distribución para la cervecera S. A. Damm. Prueba de ello es que en su nueva condición de distribuidora de Estrella de Galicia la actora, como se viene mencionando, captó para esta marca, incluso durante los tres meses de preaviso, antiguos clientes de S. A. Damm.

VII. Consecuentemente, se comparte el pronunciamiento de primera instancia mediante el que se le denegó a Guillén Micó, S. L. el derecho a una indemnización por clientela, en aplicación analógica del artículo 28 de la Ley sobre el contrato de agencia.

QUINTO.- Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios "por costes no amortizados y gastos de confianza en el mantenimiento del contrato"

I. Calificándolos de "daño emergente", la apelante pretendía la indemnización de lo que denominaba "costes no amortizados y gastos de confianza en mantenimiento del contrato", concepto en el que se pretendía incluir un amplio elenco de costes y gastos destinados a sufragar el desempeño de la tarea de distribución durante el plazo de preaviso de tres meses pactado contractualmente.

En aquella partida se incluían conceptos tales como gastos de personal, transporte, amortizaciones sobre diversos elementos del inmovilizado, gastos y costes de depósito y/o almacenaje, gastos financieros, o gastos destinados a mantener un nivel mínimo de producto a fin de evitar rupturas en la prestación del servicio.

II. Tampoco puede aceptarse la pertinencia de este aspecto de la reclamación. Por lo pronto, en el contrato se estipuló expresamente que "Guillén Micó, S. L. deberá disponer, en su calidad de distribuidor de S. A. Damm, de la adecuada estructura y organización para la óptima atención de la zona suministrada, local, vehículos y personal suficiente que permitan efectuar un reparto periódico, la existencia constante de cerveza marcas "Estrella Levante" en todos sus tipos en los establecimientos en la zona abastecida y la promoción continuada de la venta de la cerveza marcas "Estrella Levante".

No es discutible, por tanto, que incumbía a Guillén Micó, S. L. la obligación de proveer lo necesario, en todos los aspectos, para garantizar una adecuada prestación del servicio de distribución, y debe presumirse que disponía de la capacidad necesaria para ello porque durante los seis años anteriores a la suscripción del contrato con S. A. Damm había desempeñado profesionalmente tal tarea.

Aquel deber, obviamente, debe entenderse subsistente durante los tres meses de preaviso comprendidos entre la notificación de la resolución contractual (noviembre de 2010) y la extinción efectiva del contrato de distribución (febrero de 2011). Ya se ha mencionado que durante tal lapso temporal Guillén Micó, S. L. prestó con normalidad los servicios de distribución -incluso adquirió de S. A. Damm una gran cantidad de cerveza, por importe de más de 200.000 euros, con el designio de alcanzar los límites que le otorgaban el derecho a percibir los rappels o incentivos económicos anuales en función del volumen de ventas-, por lo que no se detecta la razón por la cual la concedente hubiera de asumir los gastos de toda índole -de logística, almacenaje, gastos financieros, amortizaciones, consumo de energía, retribución de empleados- generados durante el último trimestre de vigencia del contrato de distribución, cuando se trataba de conceptos que hasta entonces había de sufragar la propia distribuidora para dar cabal cumplimiento a sus obligaciones como tal, y singularmente las destinadas a garantizar a los clientes un servicio de suministro sin interrupción.

Si la demandante obtuvo un beneficio económico de su actuación como distribuidora durante los tres meses de preaviso, no se alcanza a identificar la razón por la que pretende imputar a la empresaria concedente los gastos generados por aquella actuación durante los tres meses finales del contrato, que lógicamente deben ser asumidos por Guillén Micó, S. L. en justa contraprestación a los beneficios obtenidos, también en el repetido periodo trimestral, por razón de su actuación profesional como distribuidora.

III. Con ello decae el último de los motivos de oposición relacionados en el escrito de apelación, lo que determina el decaimiento definitivo del recurso.

SEXTO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,