Sentencia Civil 380/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 173/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por GISAE Gestió Integral Serveis i Assesorament de Empreses,S.L contra la Comunidad de propietarios de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Castelldefels, en solicitud del dictado de Sentencia por la que se declare:

A)Que los locales comerciales de la planta baja que no tienen acceso a las escaleras ni a la comunidad (los denominados 1,2,3,4,5 y 6) no están obligados a participar en los gastos de la escalera: Electricidad, Limpieza y otros gastos varios que sean exclusivos de las escaleras, por no tener acceso ni puerta a la comunidad.

B)Que a cada uno de los locales comerciales denominados 1,2,3,4,5 y 6 y por aplicación de la exención estatutaria en determinados gastos, resultará que la comunidad es deudora para cada uno de los locales de la suma siguiente: 1.481,95 euros.

Dicha suma lo será para cada uno de los locales y como resultado de la liquidación individualizada de las cuentas de los ejercicios 2009,2010,2011, 2012, 2013,2015,2016 y 2017, liquidación que no se ha efectuados hasta el día de la fecha.

C)Que los locales comerciales nº 1,2,3,4,5 y 6 no están obligados a participar en los gastos de instalación del ascensor.

D)Que los locales comerciales nº 1,2,3,4,5 y 6 no están obligados a participar en los futuros gastos de mantenimiento del ascensor.

E)Que se declare nulo el acuerdo segundo de la junta general de la comunidad de propietarios demandada de fecha 29/09/2018.

Con condena en costas.

Funda la demanda en que siendo propietaria de los locales nº 1,2 y 3, los estatutos comunitarios disponen en su punto 4 que "No deberán contribuir gastos de escalera, los locales comerciales si no abren puerta a ellas, como tampoco, si no tienen toma de antena de T.V".

Dichos locales más el 4,5,y 6 (todos salvo el 7) no tienen acceso a la escalera o zona comunitaria por lo que entiende que estatutariamente están exentos de contribuir a ciertos gastos de mantenimiento, limpieza, conservación y consumo de luz y demás particulares de la escalera general del inmueble, quedando así mismo excluidos de contribuir a los gastos que se deriven de la instalación y mantenimiento posterior del ascensor que se pretende instalar en los locales comerciales de la planta baja.

Ello no obstante la comunidad viene obligando al pago de tales gastos a los locales comerciales. Reclama por ello, teniendo en cuenta el plazo decenal del art 121-20CCat lo pagado en infracción de dicha previsión estatutaria desde 2009 y hasta demanda, esto es, los últimos 10 años(salvo 2014 al no disponer de los listados)esto es, 2009 a 2017 ambos inclusive, resultando conforme docs 4 a 11 de demanda que no teniendo que contribuir en los citados presupuestos y cuentas aportados, a los gastos de "limpieza comunidad " y "electricidad comunidad", se le debe a la actora por pago en exceso un total de 1.481,95 euros según desglosa, con efecto de saldo final el 31-12-2017.

Y en cuanto a gastos de instalación y futuro mantenimiento de ascensor, impugna el acuerdo de junta comunitaria celebrada en fecha 29-9-2018. El punto del orden del día decía "Lectura, aprobación o anulación del acta anterior", de donde no cabía deducir que se fuera a establecer una derrama extraordinaria para instalar un ascensor, en infracción del art 553-25CCCat a cuyo tenor "Sólo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día", infringiendo el acuerdo 2º tal precepto. En dicho punto 2º de forma confusa se acabó aprobando que cada vecino de la finca, locales comerciales incluidos, deberá abonar 90 euros mensuales, excepto los meses en que haya cuota ordinaria, para hacer el fondo necesario para la instalación de un ascensor. La actora voto en contra del acuerdo.

Y como además el punto 4 de los Estatutos excluye de ciertos gastos a los locales como los de la actora respecto de la escalera, debe alcanzar tal exclusión a la obligación de contribuir a los gastos que deriven del ascensor del edificio a los locales de planta baja tanto respecto a su instalación como a su mantenimiento posterior.

La demandada compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda solicitando su desestimación con costas para la demandante.

Opone, en síntesis:

-Caducidad de la acción pues instándose acción de impugnación del acuerdo 2º del acta de la junta celebrada a 29-9-2018, dicho acuerdo no lo es de instalación del ascensor ni de financiación o reparto de cuotas, los cuales ya se adoptaron en juntas previas de 28-1-2017, 15-1-2018 y 25-2-2018, incluyendo las derramas extraordinarias correspondientes. Por ello la junta impugnada no acuerda lo que se dice en demanda, sino que sólo sometía a votación dos formas de pago, una en derramas de 60 euros y la otra seguir con la derrama ya acordada en 25-2-2018 de 90 euros mensuales (docs 1 a 3) por lo que conforme art 553- 31 CCCat habría transcurrido el plazo de caducidad anual en cuanto a la instalación del ascensor.

Subsidiariamente niega en cualquier caso que el acuerdo impugnado sea contrario a la ley, al título, a los estatutos, ni suponga abuso de derecho ni sea contrario a los intereses de la comunidad ni gravemente perjudicial para uno de los propietarios.

Aporta la descripción registral de los tres locales de la actora (docs 4 a 6 de contestación) de donde se desprende (además de que los locales 1 y 2 están unidos físicamente entre sí) que a los mismos "se accede desde la Avenida de la Pineda nº 40, por mediación de paso privativo y por la zona de paso común, por dos puertas una delantera y otra trasera que comunican con el interior" (y el local 1 además consta que linda por la izquierda con " DIRECCION000, mediante zona de paso común".

Resultando que la Comunidad está formada por dos edificios separados por un patio o zona común destinado a paso, parking, acceso a escaleras, buzones y otras instalaciones comunitarias, como Antena de TV, telecomunicaciones, local social etc.

Destaca que si bien es cierto que en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal de fecha 6-2-1974 el punto 4 de las normas de propiedad horizontal en efecto dispone que (doc 2 de demanda) "No deberán contribuir gastos de escalera, los locales comerciales si no abren puerta a ellas, como tampoco, si no tienen toma de antena de TV", entiende la Comunidad que deben cumplir los locales tales requisitos, para exonerarse del pago de los citados gastos de escalera, pero los locales 1 y 2 tienen puerta abierta a la zona de paso común de las escaleras, y el local 3 dispone de toma de antena de TV. Y todos disponen del servicio de telecomunicaciones (internet, telefonía etc) instalados en la zona de las escaleras y cuyos receptores están en el tejado del edificio junto a la antena de TV. Por tanto sí tienen que pagar al utilizar el espacio común en cuestión. Aporta pericial (doc 10) para acreditar tales extremos.

Añade que el 20-2-1977 en Junta de Propietarios se acordó aprobar los Estatutos de la Comunidad y el Reglamento de régimen interior, estableciendo su art 10 que "los gastos que origine la reparación y conservación de los elementos comunes, del sostenimiento de los servicios generales así como de los impuestos y arbitrios cargados o librados sobre la totalidad del inmueble, seran satisfechos por los propietarios de los pisos y locales con arreglo a cuotas de participación que se fijan, en este acto, en 32 partes iguales, una para cada departamento con independencia de las cuotas reflejadas en la escritura de división horizontal"(docs 11 a 14).

Entiende vinculado al demandante a tal precepto pues desde entonces y hasta la actualidad se han venido haciendo las provisiones de fondos ordinarias y extraordinarias por partes iguales, lo que hace innecesario elaborar liquidaciones al ser todas iguales.

Significa que tales estatutos no fueron elevados a públicos, por motivo que ignora la comunidad, y si bien tales estatutos no inscritos por mor del art 553.11 CCCat no afectan a terceros de buena fe, sostiene que el actor, que es propietario de los locales desde 2001, es perfecto conocedor de dichos estatutos y sobre todo del reparto igualitario que hace desde hace 40 años, al intervenir la actora desde 2004 en las juntas sucesivas en que se ha venido aplicando dicho sistema (docs 15 a 57), de modo que le es aplicable a la actora en esta cuestión la doctrina de los actos propios ( art 111.8CCCat).

Invoca el art 553-3.1CCCat al permitir en el establecimiento de la cuota, el pacto para determinar la cuota de participación, permitiendo el art 553. 45-1 CCCat tal pacto en contrario "los propietarios deben sufragar los gastos comunes en proporción a su cuota de participación o de acuerdo con las especialidades fijadas por el titulo de constitución, los estatutos o los acuerdos de la junta", y resultando que "la falta de uso y disfrute de elementos comunes concretos no exime de la obligación de sufragar los gastos que derivan de su mantenimiento, salvo que una disposición de los estatutos, que solo pueden referirse a Servicios o elementos especificados de forma concreta, establezca lo contrario y sin perjuicio de lo establecido por el articulo 553-30.2. Y el art 553-30 tras diponer el punto 1 el carácter obligatorio y vinculante de los acuerdos de la junta, incluso a los disidentes, estipula en el punto 3 que "los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad y habitabilidad del edificio corren a cargo de todos los propietarios si derivan de un acuerdo de la junta de propietarios...". Por ello los locales también deberán contribuir a la instalación y mantenimiento del ascensor y hacerlo conforme los estatutos y acuerdos adoptados, esto es, a lo acordado sobre pago de forma igualitaria entre los 32 departamentos.

Significa respecto a instalar ascensores que incluso el art 553-25.2CCCat dispone la mayoria para acuerdos que se refieran a "a)La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque el acuerdo suponga la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o a la configuración exterior".

Por tanto deben contribuir a instalación del ascensor por imperativo legal.

Critica el informe pericial de la actora, que omite la situación descrita en las inscripciones registrales de los locales. Y si bien admite la Comunidad que a día de hoy los locales 1 a 6 no disponen de Puerta de acceso por la fachada posterior del edificio, pese a que en origen la tenían como se desprende de las inscripciones del RP (doc 2 de demanda), es modificación posterior realizada por los propietarios de los locales en su día y no cuenta con permiso de la Comunidad (infracción del art 553- 36.2CCCat.)

Entiende que no proceden las pretensiones instadas sobre liquidación de gastos y las cuantías pedidas, entendiendo que infringe la doctrina de los actos propios al votar a favor de los gastos iguales en las juntas, y entendiendo inaplicable el plazo decenal del art 121-20CCCat pues por aplicar un plazo prescriptivo el aplicable sería el anual del art 553. 31CCCat.

Se opone a la impugnación del acuerdo de instalación del ascensor porque:

En el orden del día lo que consta es lo que se aprobó, esto es, "lectura, aprobación o anulación del acta anterior". Es decir, la Junta celebrada el mes de febrero de 2018 acordando el reparto del coste de instalación del ascensor (actas anteriores aprobadas de instalación de los ascensores) son acuerdos no impugnados por la actora.

De otro lado, insiste el actor en que los estatutos exoneran a los locales de los gastos de escalera y que éstos incluyen la instalación y mantenimento del ascensor, cuando no tiene nada que ver la supresión de barreras arquitectónicas con la limpieza y luz de la escalera.

SEGUNDO.- La Sentencia de 15 de novembre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà, resolvió desestimando la demanda y condenando a la demandante al pago de las costas.

Razona que con la aprobación en 1977 por unanimidad de los Estatutos, en que se establece la obligación de contribución a los gastos comunitarios por partes iguales para pisos y locales sin excepción, se dejó sin efecto la exención para locales del punto 4 de la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de 1974 referida a gastos de escalera a favor de los locales que no abrieran puerta a las escaleras así como que no tuvieren toma de antena de TV.

Que si bien no se inscribieron en el Registro de la Propiedad dichos estatutos, la actora es propietaria de los locales 1 a 3 desde el 2001, si bien el representante legal de la actora manifestó en Juicio que tanto su padre como luego él, antes de la actora, eran propietarios de los locales al menos desde 1985, resultando que pese a venir distribuyendose los gastos comunitarios todos los años por partes iguales, no impugnaron ninguna de las juntas a este respecto. Tampoco impugnó la actora las juntas en que se acordó instalar ascensores en la finca (28-1-2017), aquella en que se acordó la instalación de tres ascensores en lugar de uno y la derrama extraordinaria de 60 euros al mes salvo los coincidentes con trimestre(15-1-2018), como tampoco la que aprobó comenzar por la instalación del ascensor de la escalera A y como forma de pago el de 90 euros al mes salvo cuando hay trimestre, durante 16 meses.

Sólo impugna el punto 2 de la junta de 29-9-2018 relativo a lectura, aprobación o anulación del acta anterior,constando que se sometió a votación si pagar una derrama extraordinaria de 60 euros o mantener la de 90 euros, aprobándose reanudar la de 90 euros.

Por lo que razona la Sentencia conforme la normativa del CCCat que indica que además de la modificación operada por unanimidad en 1977(estatutos) de contribución igualitaria, ello deja sin efecto la exención de locales existente en 1974(obra nueva y división horizontal). Y el que no se inscribiera en el Registro de la Propiedad no es oponible por la actora vistos los antecedentes indicados pues la misma no se ha opuesto a tal acuerdo no inscrito siendo propietaria desde 2001 y votando a favor de ese sistema de reparto en juntas desde que es propietaria, e incluso también lo hicieron los anteriores propietarios vinculados a la actora, consintiendo por tanto tales estatutos y su sistema de reparto por partes iguales, no impugnando ninguna junta al respecto hasta la de autos.

Desestima igualmente entonces las pretensiones de declarar la no obligación de los locales comerciales de la planta baja a participar en los gastos de la escalera y la liquidación individualizada, e igualmente desestima la pretensión de no participar los locales en la instalación y mantenimiento de los ascensores al no exisir tal exención a su favor y haberse acordado en junta anterior (28-1-2017) a la ahora impugnada tal establecimiento con su contribución por partes iguales, rigiendo entonces las normas generales, en especial art 553-30CCAT y 553-44-3CCCat.

Y desestima la impugnación del acuerdo 2 de la junta de 29-9-2018 pues en dicho acuerdo no se acuerda lo que dice la actora en demanda, pues la instalación del ascensor se acordó en junta de 28-1-2018 y la fijación de la derrama mensual de 90 euros se acordó en junta de 25-2-2018, no impugnadas. En la junta de 29-9-2018 impugnada ahora se acordó en relación a la derrama de 90 euros si se mantenia o si se pasaba a la de 60 euros, entendiendo la Sentencia de instancia que cabe entender que esa votación entre mantener la cuota de derrama o rebajarla está incluida en el orden del día desde la aprobación del acta anterior.

Y añade que si lo que pretende el actor es impugnar los acuerdos de las juntas de 28-1-2017 y de 25-2-2018 dicha acción ha caducado al interponerse la demanda el 21-3-2019.

Y el acuerdo de la junta de 29-9-2018 no tiene naturaleza-dice la Sentencia- para ser impugnado ya que no recoge ningún acuerdo que reúna los requisitos del art 553-30CCCat.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, que recurre en apelación instando que con estimación del recurso se revoque la Sentencia y se estime la demanda de instancia interesada en su dia por la actora, con costas a la demandada.

Cuestiona la Sentencia, entendiendo que hay error de la juzgadora a quo al interpretar la normativa y jurisprudencia acerca de la vinculación de la actora a los estatutos no inscritos en el Registro de la Propiedad cuando adquirió los locales 1,2 y 3, pues sí es tercero de buena fe al que no puede perjudicar los estatutos no inscritos, conforme art 553.11-3CCCat, y así mismo arts 32 y 34LH, art 1LH y 319LH, por lo que, no probado en autos que a la actora se le informara en el momento de la adquisición de los locales de la existencia de los estatutos de 1977, no le puede perjudicar su contenido.

No pudiéndose entender que existe tal conocimiento previo por ser el administrador de la actora el antiguo propietario, al igual que su padre, de dichos locales con anterioridad, obviando la Sentencia la personalidad jurídica propia de la Sociedad demandante.

Así mismo yerra la juzgadora a quo a su juicio al afirmar que las liquidaciones de los gastos comunes se han hecho con cuotas de participación iguales, pues no se han practicado nunca liquidaciones individuales a cada comunero, solo se ha puesto siempre una cuota de provisión de fondos idéntica por entidad sin distingir coeficiente.

No cabe aplicar la doctrina de los actos propios por tolerancia con ese sistema de reparto que se imputa a la actora establecido en los estatutos, ya que la misma no causa estado por vía de actos propios, pues tal tolerancia no significa conocimiento del sistema de reparto a partes iguales, nunca informado a la actora.

No puede acudir la juzgadora a quo en cuanto a la participación de los locales en la instalación y en los gastos de mantenimiento del ascensor, a los estatutos de 1977, que no fueron informados ni constan en el Registro de la Propiedad, manteniéndose por ello respecto de la actora el punto 4 de la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de 1974 que exonera a los locales de participar en los gastos de las escaleras, siendo que no han abierto puerta alguna los locales a la zona comunitaria ni a las escaleras ni tienen acceso a la escalera ni tiene antena de TV. Por ende no deben tampoco mantener el ascensor.

Y tal previsión excepciona a su juicio lo dispuesto en el art 553. 44.3CCCat invocado por la actora, siendo que las escaleras que son exteriores están totalmente al margen y vetado el acceso a la actora.

Yerra igualmente a su juicio la juzgadora a quo en cuanto a la desestimación de la impugnación del acuerdo de fecha 29-9-2018 reiterando lo ya expuesto en demanda, añadiendo que el acuerdo excedió del orden del día comunicado creando ex novo una derrama para instalación de ascensor que hace al acuerdo contrario a la legalidad.

Y si no impugnó los acuerdos previos de 28-1-2017, 15-1-2018 y 25-2-2018 es porque no se oponía a la instalación y ulterior mantenimiento de ascensor que no le afectaba (al estar exenta por el punto 4 de la escritura de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal) y no se le impone una cuantía para pago de gastos de instalación del ascensor para locales comerciales por lo que hace a la actora hasta la junta que ahora impugna(29-9-2018), por lo que no tenía por qué impugnar dichos auerdos previos. Además la demandada somete a votación en la junta impugnada tales acuerdos previos, visto el contenido.

La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la Sentencia impugnada, solicitando su confirmación con imposición de costas al recurrente. Reitera en síntesis los argumentos ya expuestos en su contestación, añadiendo que el acuerdo estatutario de 1977 es válido y eficaz, pues la inscripción en el Registro de la Propiedad no hace nacer derecho alguno, afectando su ausencia sólo a la inoponibilidad al terceros de buena fe. No siendo tal tercero de buena fe el actor por lo expuesto en contestación y lo acreditado en Juicio respecto a ser propietarios anteriores el administrador de la actora y su padre. Reitera en cuanto a liquidaciones su inncesariedad y el conocimiento del actor de que se paga lo mismo por todos los comuneros, al exigirse a todos igual cuota y se les imputa igual gasto, con lo que no sirve liquidar gastos por departamento, habiendo aceptado la actora tal sistema de reparto igualitario en las juntas con lo que no hay mera tolerancia sino conformidad con el sistema.

Reitera que en cuanto a intalación de ascensor rige el art 553-30.3CCCat que dispone que los gastos originados por la instalación de ascensores ... corren a cargo de todos los propietarios si derivan de un acuerdo de la junta de propietarios.

En insiste en que incluso de no estimarse aplicable la modificación de los estatutos practicda en 1977, la excepción al pago de los gastos de escalera no es aplicable pues los locales según se indicó en contestación no cumplen los requisitos para quedar exonerados, además de que la excepción se refiere a gastos de escalera, no a instalación de ascensores (exigibles en todo caso por el citado art 553-30.3CCCat).

Resalta finalmente que frente a la petición de la demanda referida no solo a los locales 1,2 y 3, sinó igualmente a los 4,5 y 6, ahora en apelación se limita a pedir dejar al margen los locales 1,2 y 3 tan solo respecto a gastos de instalación y mantenimiento de ascensor, no respecto a gastos de escalera, y además nada reclama respecto de los locales 4,5 y 6 .

TERCERO.- Examinando la controversia en el recurso, que denuncia error en la valoración de la prueba y en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la Sentencia de instancia, respecto a todas las pretensiones instadas y desestimadas, de entrada procede indicar que el actor solo es propietario (no se cuestiona en autos y se infiere de los documentos 4 a 6 de contestación) de los locales 1,2 y 3.

Por tanto carece de legitimación para accionar como lo hace respecto a los locales 4, 5 y 6 al no tener tal titularidad dominical ni derecho alguno sobre estos últimos, siendo la cuestión de la legitimación, en este caso activa, cuestión de orden público y por ello apreciable incluso de oficio en apelación.

Así recordamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17ª del 06 de octubre de 2022 (ROJ: SAP B 10902/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10902 ) que " SEGUNDO.- En primer lugar señalar que no se ha contravenido el principio de justicia rogada puesto que, como recuerda la STS, del 11 de octubre de 2021 (Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG):

" Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 ,1 feb. 1994 ,13 nov. 1995 ,30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 ,13 diciembre 2006,7 y 20 julio 2004 ,20 octubre 2003 ,16 mayo 2003 ,10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 ,31 de diciembre de 2001 ,15 de octubre de 2002 ,10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre , en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 ,4 de julio y 31 de diciembre de 2001,10 y 15 de octubre de 2002 ,20 de octubre de 2003 ,23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

Con lo que por este solo motivo debe desestimarse el recurso y confirmarse la desestimación de la demanda en cuanto a estos locales 4,5 y 6.

Limitados entonces a dichos tres locales nº 1, 2 y 3, y analizando en primer lugar como hace la Sentencia de instancia para fundamentar la desestimación, si los estatutos aprobados por unanimidad en 1977(doc 13 de contestación) y en concreto su art 10 dejaron sin efecto el punto 4 de la escritura de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal(doc 2 de demanda)de 1974, y por ello si cabe acceder o no a lo pedido en los puntos A)y B) del suplico de demanda, se concluye que en efecto dicho art 10 (" Los gastos que origine la reparación y conservación de los elementos comunes, y el sostenimiento de los servicios generales así como de los impuestos y arbitrios cargados o librados sobre la totalidad del inmueble, serán satisfechos por los propietarios de los pisos y locales con arreglo a cuotas de participación que se fijan, en este acto, en 32 partes iguales, una para cada departamento con independencia de las cuotas reflejadas en la escritura de división horizontal. También seran abonados por todos los dichos propietarios el portero o portera necesarios para la vigilancia del inmueble y los demàs gastos comunitarios sin excepción") dejó sin efecto lo dispuesto en el punto 4 de dicha escritura de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal(" No deberán contribuir gastos de escalera, los locales comerciales si no abren puerta a ellas, como tampoco, si no tienen toma de antena de T.V".").

La actora no cuestiona tal contenido, no habiendo impugnado la autenticidad de tales estatutos de 1977, limitándose a sostener que no le son oponibles (por lo que aquí interesa el art 10) por no haberse inscrito en el Registro de la Propiedad (lo cual es cierto, no se cuestiona por la demandada tal falta de inscripción).

En esta tesitura, y siendo que la comunidad de autos está constituida con anterioridad a la promulgación de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales (en abreviatura CCCat) dispone la disp. Transitoria 6ª de éste que " 1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica".

Dispone entonces el art 553.11-3 CCCat que " Las normas de los estatutos que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros de buena fe".

En relación a dicho concepto del tercero de buena fe expone la SAP de Barcelona sec 14 del 28 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 375/2020 - ECLI:ES:APB:2020:375 ): ". Precisamente al amparo de lo previsto en el artículo 553-11 del Codi Civil de Catalunya, cuya redacción permanece idéntica después de la reforma de 13 de mayo de 2015. Según este precepto las normas de los estatutos que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros de buena fe. En este precepto se acoge el principio de protección del tercer adquirente de buena fe, que rige en nuestro sistema inmobiliario registral ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria), aunque aquí la cuestión se circunscribe a la inscripción de los acuerdos de las Juntas de Propietarios que modifiquen los estatutos de la comunidad. Esta cuestión ha sido resuelta por el TSJC en las sentencias 33/2016, de 19 de mayo y 74/2018, de 13 de septiembre, declarándose en esta última se declara: "Cuestión distinta es que la restricción sobre el uso o destino de los elementos privativos sea oponible con efectos retroactivos a aquellos copropietarios que adquirieron los pisos o locales sin que constase inscrita la limitación en el Registro o lo que es igual la eficacia de una restricción adoptada ex post , esto es, después de la adquisición del titular, cuando no ha consentido que se limite el uso de su elemento privativo oponiéndose al acuerdo.

En la sentencia 33/2016, de 19 de mayo, ya avanzamos que el art. 553-11, 3 del CCCat (tanto en la redacción aplicable a los hechos que nos ocupan como en la actual) impedía que los acuerdos restrictivos de un uso antes no prohibido pudiese ser opuesto a quienes adquirieron sus elementos privativos sin esa limitación, por vulnerar la norma antes citada y el principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9,3 de la CE.

También dijimos en la Sentencia citada que el acuerdo de modificación de los Estatutos una vez inscrito, sería eficaz y oponible a los futuros terceros adquirentes además, lógicamente, de serlo a los actuales que no se hubiesen opuesto al mismo. O que incluso pudiera serlo en el momento en que se produjese el cese de la actividad posteriormente prohibida".

O en palabras de la STSJCAT de del 24 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 428/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:428 ) con reseña de lo resuelto por la DGDEJ "4. Ho explica amb claredat la Resolució de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de 6 de febrer de 2017, la tesi de la qual compartim, que distingeix entre expectativa i dret adquirit:

"Así, si un propietario ha adquirido su elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinado del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco puede impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80 % o más acceda al Registro de la Propiedad de manera que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohíben. Dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los estatutos cuando lo adquirieron mientras sean propietarios . Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los estatutos ahora prohíben pero cuando adquirieron el inmueble no. Ahora bien, cuando transmitan el inmueble, los adquirentes, que tendrán conocimiento de la limitación, ya no podrán iniciar el uso prohibido o, si es el caso, tendrán que cesar en este uso. ....".

Pero en cuanto a la buena fe, y en el ámbito del art 34LH, recuerda la SAP de Albacete sección 1 del 20 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP AB 840/2017 - ECLI:ES:APAB:2017:840 ) "Sobre la exigencia de buena fe del tercero hipotecario, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 144/2015 de 19 mayo , Ardi. RJ 2015 \2612, establece lo siguiente:

"La eficacia positiva de la publicidad registral o, si se quiere, la plena protección de la fe pública registral que dispensa elartículo 34LH, comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho artículo, siempre que se trate de un adquirente de buena fe.

Al respecto, en la sentencia de esta Sala, de pleno, de 12 de enero de 2015 (núm. 465/2014 (RJ 2015, 185) ) , entre otros extremos, en el fundamento de derecho, apartado cuarto, declaramos: "En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.

En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada.

Pues bien, en este contexto valorativo, debe precisarse que la calificación de la buena fe como presupuesto de la prescripción ordinaria no puede quedar reconducida, únicamente, a una interpretación literalista del artículo 1950 del Código Civil (LEG 1889, 27) en favor de su delimitación como un mero estado psicológico consistente en la "creencia" de que el transferente era titular del derecho real y venía legitimado para transferir el dominio. En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433, 435, 447, 1941, 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 (RJ 2013, 4350 ) ) y 14 de enero de 2014 (RJ 2014, 1842) (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un "estado de conocimiento" del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia "básica" que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.

Así las cosas, y dada la presunción de buena fe que declara el artículo 34LH en su desarrollo normativo, la cuestión de la carga ética de diligencia que debe emplear el tercero adquirente se centra, primordialmente, en el sentido negativo que presenta la extensión conceptual de la buena fe, es decir, en la medida o grado de diligencia exigible que hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la discordancia existente entre la información registral y la realidad dominical de que se trate."

Y desde esta perspectiva, procede confirmar el criterio de la juez a quo cuando entiende que la actora GISAE no era tercero (esto es, de buena fe) a los efectos del art 553-11.3CCAt cuando razona que "los acuerdos adoptados por la junta no afectarán a un tercer adquirente que desconoce el mismo, pero sí que vincula a los propietarios actuales que no se hubiesen opuesto al mismo, como ocurre en el presente caso". Entiende la Sentencia que después de 35 años y por las vinculaciones de GISAE con anteriores propietarios(el administrador de GISAE y antes su padre) tenía la actora al adquirir conocimiento previo de tal modificación estatutaria no inscrita y la aceptó.

No es una cuestion de no respetar la personalidad jurídica formal de GISAE, que obviamente es tercero diferenciado de sus componentes personales, de su administrador o del dueño de las participaciones sociales. Se trata de apreciar que esos vínculos de personas que ahora conforman GISAE, y que eran propietarios con anterioridad, así como la actuación de la propia GISAE, llevan a entender probado que forzosamente y conforme la diligencia exigible sí conocía GISAE al comprar los locales 1,2,3 que existía la norma estatutaria de 1977 no inscrita en el Registro de la Propiedad cuyo art 10 dejaba sin efecto el art 4 de la escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de 1974, y regulaba sin exención alguna para locales, el pago de los gastos comunitarios por igual (misma cuota) para viviendas y locales.

Dicho de otro modo, no cabe invocar desconocimiento excusable por GISAE de dicha discordancia registral y extraregistral existente entre lo inscrito en 1974 y lo acordado en 1977 (que dejaba sin efecto o primero) pero sin inscripción registral.

Y ello lo asienta la Sentencia recurrida en que tanto GISAE como antes mediante otra entidad desde el menos 1985, han venido aceptando las liquidaciones de gastos a partes iguales para viviendas y locales de acuerdo con los estatutos sin haberse opuesto nunca según se desprende de las actas de juntas celebradas entre 1978 y 2018. Concluyendo la juez a quo que después de más de 35 años resulta lógico pensar que la actora tenía conocimiento de dichos estatutos no inscritos.

Y en efecto, no se cuestiona que desde que GISAE adquiere en 2001 sus tres locales, en todas las juntas aportadas, ninguna de las cuales refiere haber impugnado (hasta la de los presente autos) por este motivo, se han ido aprobando presupuestos anuales con atribución de igual cuota (32 partes iguales a que alude el art 10 de los estatutos de 1977). Y que previamente a adquirir GISAE del propietario de los locales, tampoco se cuestionó tal sistema. Los documentos 14 a 57 de contestación (actas de juntas)no impugnados en su autenticidad por la actora, corroboran tal conocimiento cabal y aquiescencia a tal sistema de pagos por cuotas iguales.

En Juicio el administrador actual de GISAE, Don. Isidoro refiere que GISAE es propietaria desde 2001 y que en esos locales había hace 30 años un administrador de fincas llamado Jon y que el padre del declarante compró los locales del Sr. Jon. Pero GISAE lleva 20 años de propietaria, pero -añade- familiarmente más.

Y preguntado si ya en una junta de 1985 sale el declarante, contesta que puede, debe ser que su padre ya había comprado a Jon los locales y el declarante debía estar en esa junta representando a su padre. Añadiendo que GISAE es una empresa familiar puede que hace 35 años que la finca es de ellos menos un tiempo que fue del Banco Español de Crédito.

Y en efecto en junta de 22 de septiembre de 1985 (doc 23 de contestación) consta que el Sr Isidoro debe ingresar 45.000 ptas por los locales(que como se infiere de las cuotas de los comuneros indicada justo antes en tal acta, asciende a 15.000 ptas por local).

Por tanto, si bien dice no saber que existían esos estatutos de 1.977, no resulta creíble tal cosa si siempre han venido aceptando en esta sociedad de tipo familiar y antes siendo propietario alguno de los miembros de esta sociedad familiar, los pagos de cuotas no en función de su coeficiente sinó a partes iguales con los demás locales y viviendas; y sin que se haya hecho por ello exención o exclusión de parte de tales gastos a los locales en méritos al punto 4 de la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal de 1974.

No apreciándose en todo caso desplegada la diligencia exigible para salir del posible error ante tales discordancias, máxime cuando GISAE es una empresa Inmobiliaria. Consta en el poder para pleitos, que refleja ese carácter familiar de GISAE aludido en interrogatorio por el Sr. Isidoro, que la otorgante es Doña Lorena como administradora solidaria, y que tiene como objeto social entre otras muy diversas actividades, las de "prestación de servicios de...mantenimiento general de fincas, empresas y domicilios, prestación de servicios administrativos, de control y contabilidad por cuenta ajena...adquisición y arrendamiento, no financiero, de bienes inmuebles".

Debiendo presumirse (el interrogado alude al volumen de empleados que tiene la empresa) que a la hora de adquirir locales como los de autos examinan diligentemente la documentación comunitaria, cuando menos a través del propietario vendedor, y en todo caso a posteriori.

Y de cuya diligencia exigible debe presumirse conforme art 386LEC que habrá conocido antes de comprar o en todo caso después de adquirir, que existen los estatutos aprobados por unanimidad y el sistema de reparto igualitario del art 10, lo que explica que venga durante años aceptando aprobar cuentas anuales con cuotas iguales para locales y viviendas pese a lo que dice el art 4 de la escritura de constitución de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal y las cuotas de sus locales.

Lo que, como indicaba el demandado en su contestación y en el recurso, supone acto propio, con conocimiento y aceptación del pago igualitario, basado no en ignorancia alguna sino en el conocimiento cabal de la existencia de los estatutos, pese a no constar inscritos en el Registro de la Propiedad. Y ello con vocación de crear estado (como recordamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17ª del 17 de febrero de 2022 (ROJ: SAP B 2341/2022 - ECLI:ES:APB:2022:2341 ) "Como declara la STS de 18 de julio de 2019 , " para que sea aplicable la doctrina de los actos propios "se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura" ( sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)."

Por su parte, la STS 187/2015, de 7 de abril recuerda que " la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto."

Y ello porque se ha mantenido tal proceder a lo largo de muchos años como para pensar en ignorancia(que no sería excusable tampoco empleando normal diligencia).

Sin que sea relevante que no se hicieran liquidaciones individualizadas por cada comunero, pues el sistema de cuotas comunitarias era igual para cada departamento(32 partes iguales entre viviendas y locales), con lo que los pagos son iguales para todos y los gastos se presumen iguales para todos( arts 393CC al inicio de la Comunidad, y art 552.1-3CCCat en comunidad ordinaria) y en todo caso consta tal pacto de cuotas iguales en los estatutos ( art 553.3-c)CCCat ). Basta examinar las numerosas actas de juntas aportadas para apreciar claramente tal igualdad manifiesta de cuotas de los 32 departamentos.

Llama la atención que durante muchos años la actora pague a partes iguales como el resto, lo que tiene claro reflejo en las actas de juntas, y no haya impugnado ninguna junta invocando el art 4 citado que le exoneraría según su criterio expresado en demanda, de pagar cuando menos los gastos de escalera, y que sea sólo cuando se plantea la conveniencia de instalar ascensores cuando dicha empresa descubra que le vienen aplicando el sistema de cuotas iguales en méritos a unos estatutos no inscritos cuyo art 10 por tanto desconocía. En un particular puede entenderse el argumento, pero no cabe presumirlo en una mercantil además dedicada a adquirir imnuebles logicamente para explotar o revender.

No es tercero ignorante, mediante empleo de mínima diligencia, de la existnecia de tal acuerdo estatutario de reparto a partes iguales, y de su reflejo en las actas de juntas, por lo que se confirma el criterio de la Sentencia de instancia. Todo lo cual lleva a confirmar la desestimación del punto A) y del punto B) del suplico.

CUARTO.- Pero es que aun si no se hubiera confirmado la Sentencia en los términos antes reseñados, y no resultara aplicable el art 10 de los Estatutos resultaría -como oponía la demandada en contestación y en apelación- que conforme al propio art 4 de la escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de 1974 ("No deberán contribuir gastos de escalera, los locales comerciales si no abren puerta a ellas, como tampoco, si no tienen toma de antena de T.V".), que la interpretación de dicho precepto y las pruebas obrantes en autos llevan a entender que los locales 1,2 y 3 objeto de autos sí tienen que contribuir a los gastos de escalera.

En efecto, lo que dice en primer lugar dicho punto 4 (doc 2 de demanda) es que no pagarán los locales gastos de escalera si no abren Puerta a la misma. La interpretación del precepto debe ser realizada con arreglo a la situación fáctica existente en tal momento originario(1974). Esto es, que si siguen los locales como están en la escritura de obra nueva(aún teniendo puerta por detrás en la zona común donde desembocan las tres escaleras que permiten subir y bajar a los dos bloques edificados) dichos locales no tendrán que pagar gastos de escalera.

En efecto si se examina la pericial de la actora(doc 3 de demanda) en el folio 74 y 75 de autos se aprecia en el local 7 la existencia de un hueco de puerta en planta baja (parte trasera del bloque donde están los locales). Y si acudimos al Registro de la Propiedad, concretamente a las informaciones obrantes en docs 4,5 y 6 de contestación a demanda (pero también en la propia escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal de 6-2-1974 obrante como doc 2 de demanda) se aprecia que dichos tres locales(y el resto) también abrían puerta "ab initio", al inscribirse por primera vez, en dicha parte trasera del bloque, que es la que da a la zona común entre los dos bloques donde están las cajas de escaleras para acceder a las viviendas, además de tener lindes con zonas comunes de la finca.

Por tanto en origen sí tenían puertas abiertas en la parte trasera los locales, lo cual ratifica el testigo Don Saturnino, del 2º-4ª que es el único que, a diferencia de otros testigos, conoce la situación más o menos desde la construcción de los edificios de la comunidad, refiriendo que "vivió allí desde principio de la construcción cuando era pequeño hasta que se independizó hace 15 años, e indica que en la fachada posterior había puertas y ventanas en todos los locales que daban al interior de la comunidad y se fueron cerrando por los propietarios.".

Por tanto si cuando se hace el citado art 4 que dice lo que dice, los locales ya abrían Puerta hacia la parte trasera a nivel de planta baja donde están las cajas de escaleras comunitarias, debe entenderse forzosamente que no se refiere el citado art 4 a abrir puerta a la escalera en relación a unas puertas ya existentes. Por lógica solo puede estar aludiendo a que, teniendo los locales planta baja y altillo (así pericial de la actora folio 71 figura 6 y siguientes) y dando los altillos de los locales al interior de las cajas de escalera(así fotografía obrante en pag 13 de la pericial, folio 76 de autos), lo que no deben hacer so pena de pasar a pagar gastos de escalera, es proceder a abrir puerta en tales tramos de los altillos que dan al interior de las cajas de escaleras y que constan reflejados por ejemplo en esta pag 13 (folio 76) que les permitan aprovecharse de tales escaleras que permiten subir al terrado o bajar al exterior. Desde esta perspectiva, no se aprecia que ninguno de los locales 1,2,3 haya "abierto" puerta en dicho lugar, por lo que no deberían pagar por este motivo gastos de escalera.

Pero sí deberían pagar gastos de escalera por tener "toma de antena de TV". En efecto, el actor debe probar los hechos constitutivos, debiendo pechar con la ausencia o posible insuficiencia probatoria si no lo hace ( art 217.2LEC ). Y como quiera que afirma en su demanda que cumple los requisitos del art 4 citado, esto es, por lo que aquí interesa, que no tienen sus locales 1,2,3 toma de antena de TV, debía probar tal cosa la actora. Lo que no hace, pese a la facilidad y disponibilidad probatoria ( art 217.7LEC ) de que dispone, pues es la propietaria de los locales y le bastaba con aportar con su pericial, o mediante acta notarial de presencia, fotografías, filmación etc, la cumplida prueba de que no tiene tal instalación en los locales.

Pero no adereza prueba alguna a tal fin pues su pericial(doc 3 de demanda) nada informa ni prueba, a diferencia de la cuestión de no tener puerta trasera abierta, a la que si se dedica dicha pericial.

Por contra la demandada sí que examina los locales en su informe (doc 10 de contestación) y acredita, con toma de fotografías y explicación pertinente, que "Les telecomunicacions es troben situades en coberta de la edificació, hi ha dues antenes per bloc, s'observen antenes terrestres i parabòliques, els cablejat de les terrestres arriba a RITS de cada escala situat als replans de plantes terceres, des d'aquest punt es reparteix el servei a les entitats de la finca. El cablejat de les parabòliques va grapejat per les façanes fins arribar a les entitats que donen servei". Y añade uqe "ELS LOCALS 1-2 I EL LOCAL 3 TENEN ESCOMESES DE TELECOMUNICACIONS TAL I COM ES VA COMPROVAR EN LA VISITA A L'IMMOBLE", aportando varias fotografías tomadas en locales 1,2,3 referidas a TV en los tres locales y teléfono también en los locales 1-2.

Las fotografías de esta la pericial son claras, y recordemos que no se ha impugnado la autenticidad de ningún documento en la Audiencia Previa, por lo que sí consta prueba objetiva de existencia de toma de TV. Y todo ello en el bien entendido de que cuando se redactó el art 4 no existían los actuales sistemas de telecomunicaciones, debiendo entenderse o interpretarse la referencia a la toma de TV como sistemas de acceso a la TV, con lo que hoy cabe extender el concepto a estos otros sistemas de telecomunicaciones (parabólicas, internet por cable etc) pues lo que pretende el precepto es que estando en el terrado los aparatos de telecomunicaciones(entonces sólo TV, hoy en día otros más variados) no puedan aprovecharse los locales sin pagar de tal toma de TV (actualmente debe entenderse sistemas y aparatos de telecomunicaciones) del terrado y que acaban entrando en sus locales, para cuyo mantenimiento deben usarse las escaleras comunitarias que van al terrado comunitario, sino que deben en tal caso pagar gastos de mantenimiento de las escaleras.

Por tanto, sí que vendrían obligados de todos modos los locales 1,2,3 a contribuir a los gastos de escalera, con lo que decaería igualmente lo pedido en los puntos A) y B) del suplico.

QUINTO.- Analizando entonces el punto C) y el D) del suplico, referidos a no tener que participar los locales 1,2,3 en los gastos de instalación y en los futuros de gastos de mantenimiento del ascensor, en ambos casos precisamente por mor del citado art 4 de la escritura de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horitzontal (así se alega en pag 10/14 de demanda), debe desestimarse lo así pedido confirmándose la Sentencia de instancia a resultas de lo ya razonado anteriormente, en el sentido de que sí tienen obligación de contribuir a gastos de escalera, dándose por reproducido lo ya argumentado en el Fundamento de Derecho anterior.

El argumento del actor vincula la instalación del ascensor a las cajas de escaleras existentes, en donde parece que irán los tres ascensores aprobados en junta. Y obligado -si se sigue este argumento- a pagar gastos de escalera(sea por no regir el art 4 citado, sino el art 10 de los Estatutos de 1977; sea por tener tomas de TV/telecomuncaciones), vendrían obligados igualmente entonces los locales de la actora a contribuir a la instalación de ascensores y a su ulterior mantenimiento.

Pero es que, además y como opone la demandada en instancia y al oponerse al recurso de apelación, deben "ex lege" en todo caso contribuir los locales de la actora a la supresión de barreras arquitectónicas e instalación de ascensores, no guardando relación alguna tal cosa con la limpieza y la luz de la escalera o escaleras.

El art 553. 45 CCCat dispone " 1. Los propietarios deben sufragar los gastos comunes en proporción a su cuota de participación o de acuerdo con las especialidades fijadas por el título de constitución, los estatutos o los acuerdos de la junta.

2. La falta de uso y disfrute de elementos comunes concretos no exime de la obligación de sufragar los gastos que derivan de su mantenimiento, salvo que una disposición de los estatutos, que solo puede referirse a servicios o elementos especificados de forma concreta, establezca lo contrario y sin perjuicio de lo establecido por el artículo 553-30.2...". Y como se ha razonado existe la obligación de sufragar los locales como el resto los gastos comunes conforme el art 10 citado, e incluso los locales 1,2,y 3 por lo ya razonado de aplicarse el art 4 (conexión de TV/telecomunicaciones)

Y entonces el art 553.30CCCat dispone que:

"1. Los acuerdos adoptados por la junta son obligatorios y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes.

2. No obstante lo que establece el apartado 1, los propietarios disidentes no están obligados a satisfacer los gastos originados por las nuevas instalaciones o nuevos servicios comunes que no sean exigibles de acuerdo con la ley si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual vigente de la comunidad una vez descontadas las subvenciones o las ayudas públicas y los costes derivados de la obtención de crédito necesario con entidades financieras. Los propietarios solo pueden disfrutar de las nuevas instalaciones o los nuevos servicios si satisfacen el importe de los gastos de ejecución y de mantenimiento con la actualización que corresponda aplicando el índice general de precios de consumo.

3. Los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores y los que hagan falta para garantizar la accesibilidad y la habitabilidad del edificio son a cargo de todos los propietarios si derivan de un acuerdo de la junta. Si derivan de una decisión judicial conforme al artículo 553-25-5, la autoridad judicial es quien fija el importe en función de los gastos ordinarios comunes de la comunidad."

De donde se colige que sí existe obligación legal dimanante del citado apartado 3 de subvenir también los locales a los gastos de instalación y mantenimiento de ascensor si tal decisión ha sido debidamente acordada en junta. Y ello por tanto, con independencia de si ocuparán tales ascensores las cajas de escalera o no y de si debían sufragar los locales 1,2,3 los gastos de escalera o no.

Y analizando entonces si se acordó la instalación del ascensor en junta y en debida forma, entendemos como la Sentencia de instancia, que así fue. Consta acreditado documentalmente (y no ha sido impugnada la autenticidad de tales documentos) que, como razonaba la Sentencia apelada, la instalación del ascensor se aprobó en junta de 28-1-2017 y en la junta de 25-2-2018 se acordó fijar la derrama mensual de 90 euros. En concreto, añadimos:

Según doc 1 de contestación comprensivo del acta de la junta 28-1-2017 consta como orden del día "3º)Presentación de presupuesto para la instalación de ascensor/es. Información sobre subvenciones". Y consta, estando representados los locales 1,2,3 de GISAE por el comunero del local 6 ( Alejo) que se exponen dos opciones, una con instalación de tres ascensores uno por escalera, con dos presupuestos, y la otra opción de sólo un ascensor colocado en la parte central y creando unas pasarelas de paso a las otras dos escaleras. Y se dice "En este momento se somete a la votación de la instalación y a partir de este momento se recogerá información sobre las subvenciones que hay actualmente en la Generalitat y se ajustarán los presupuestos para en la próxima reunión decir cómo y con quien se hace". Y consta "Vota en contra de la instalación de los ascensores:...GISAE...El resto de los asistentes están de acuerdo". GISAE por tanto voto en contra pero no impugnó el acuerdo de instalación.

En el doc 2 de contestación consta en el acta de la junta 15-1-2018, en el punto 3 del orden el día bajo el mismo título general de "presentación y aprobación de presupuesto para la instalación de ascensor/es. Informacion sobre subvenciones. Aprobación de forma de pago", estando representada GISAE por el Sr. Alejo, en el punto tres aparecen desglosados los tres presupuestos obtenidos, "En este momento se somete a votación la instalación de tres o un ascensor" y "Se aprueba la instalación de tres ascensores con el voto en contra de: Alejo y su representados y Carla", por tanto votó en contra GISAE. Pero no impugnó GISAE, admitiéndose por ello instalar tres. En el punto 2 previo a resolver sobre ascensor (punto 3), consta "Se acuerda una derrama extra de 60 euros al mes excepto los meses que hay trimestre"

Y en el doc 3 de contestación comprensivo del acta de 25-2-2018: El punto 1 del orden del día es "Presentación y aprobación de presupuesto para la instalación de los ascensores". Y el 2º punto es "Acuerdo y forma de pago".

Se aprueba en cuanto al punto 1, examinados los presupuestos, que son dos, referidos a hacer tres ascensores (o sea lo aprobado en junta anterior) añadiéndose que "Como por motivos económicos no se pueden hacer los tres ascensores a la vez, se acuerda que se empiece por la escalera A, donde actualmente hay una persona con minusvalía. Una vez finalice se decidirá en una reunión cómo y cuándo hacer los otros dos. Una vez explicados y aclarado dudas, se acuerda que la Presidenta Edurne junto a Desiderio (Vicepresidente), decidan cuál de las dos empresas escoger".

Y en el acuerdo nº 2 "Las dos empresas dan una facilidad de pago. Eninter de 36 meses y Aszender de 24 meses. Se acuerda hacer un pago de 90€ al mes excepto los meses que hay trimestre durante 16 meses, esta derrama tendrá inicio el 1 de Mayo".

Por tanto queda acordado, y nuevamente no lo impugna la actora, los presupuestos a elegir luego por presidenta y vicepresidente, y comenzar la obra por la escalera A, difiriendo solo cómo y cuando hacer los otros dos ascensores a una futura reunión, y aprueban ya una cuota de derrama de 90 euros mensuales para financiar el pago.

En definitiva con estas juntas ya consta acordado y vinculando a la actora, que no las ha impugnado, la realización de obras de instalación de los tres ascensores, inicialmente uno determinado y luego el resto, eligiendo presidente y vicepresidente entre los dos presupuestos y acordándose además la derrama de 90 euros para ir recaudando el dinero necesario.

Por tanto existe acuerdo comunitario adoptado conforme a derecho, hasta el punto de no haberse impugnado por la actora ninguno de dichos acuerdos, que le vinculan ( art 553.30 CCCat), debiendo por ello ir abonando los 90 euros mensuales. De donde se concluye en la desestimación del recurso respecto de los apartados C y D del suplico de demanda confirmando la Sentencia de instancia.

SEXTO.- Lo que reconduce a la ultima petición de la demanda y del recurso de apelación, la impugnación del acuerdo segundo de la junta de 29-9-2018. Como se ha expuesto, no es en esta junta donde se acuerda instalar los ascensores, ni el presupuesto ni la forma de financiar, cuestiones todas estas ya resueltas en las previas juntas no impugnadas por la actora.

Decir en todo caso que no puede prosperar la caducidad opuesta en contestación pues no alude a este acuerdo de la junta de 29-9-2018 sino a las anteriores, que no son objeto de impugnación en la presente litis(y no consta que hayan sido impugnadas, desde luego no por el actor). Lo acordado en la junta de 29-9-2018 obviamente no puede haber caducado conforme plazo anual del art 553. 31-4CCCat en relación al art 553.31.1-a)CCAt, al interponer la demanda a 21-3-2019 (Fuente:EJCAT) .

Pero lo relevante es que por lo que hace a esta junta de 29-9-2018, el citado acuerdo 2º no establece lo que sostiene el actor, quien dice que dado el punto 2 del orden del día titulado "Lectura, aprobación o anulación del acta anterior" de su tenor literal no puede deducirse que se iba a establecer (como se estableció a su juicio) una derrama extraordinaria para la instalación de un ascensor por lo que se habría infringido el art 553-25.1 CCCat. Entiende que la derrama fijada de 90 euros lo fue "ex novo" no asentada en dicho punto del orden del día.

Pero no hay tal cosa. Ya se ha razonado que fue en juntas anteriores, y en cuanto a tal cuantía, la junta de 25-2-2018 fue en la que acordó hacer un pago de 90€ al mes excepto los meses que hay trimestre, durante 16 meses, indicándose que dicha derrama tendrá inicio el 1 de Mayo.

De hecho en docs 12 y 13 de demanda consta burofax enviado por el actor a la demandada a 20-12-2018 en que en relación a la junta de 25-2-2018 le dice que en dicha junta "-aunque de forma no muy clara- acuerda que todos los vecinos (al parecer también los propietarios de los locales comerciales) paguen 90 euros mensuales para sufragar los gastos de ascensor", dejando claro que ya conoce que ha acordado dicha derrama igualitaria entre viviendas y locales, y no impugna tal acuerdo.

Por tanto ya estaba acordada la derrama de 90 euros al mes para instalación de los ascensores. Lo único que se hace en la junta impugnada de 29-9-2018 es decidir si se mantiene dicha derrama de 90 euros o si se rebaja a 60 euros (obsérvese que en la junta de 15-1-2018 ya se había fijado una derrama extra de 60 euros mensuales).

Por ello sí cabe deducir del punto del orden del día la aprobación del acta anterior, que habría sido lo ocurrido, en tanto que se acuerda en la junta impugnada mantener los 90 euros ya aprobados en la junta anterior.

No se crea derrama de 90 euros "ex novo" ni hay oscuridad ni indefensión alguna para la actora, que no impugnó la precedente junta de 25-2-2018 que ya le imponía a todos sin distinción la derrama mensual de 90 euros.

De hecho el acta de la junta ahora impugnada de 29-9-2018 ya alude a la problemática previa en el último año sobre la instalación de los ascensores y consta que se reparte una hoja con lo ocurrido y explica lo ocurrido en las juntas anteriores no impugnadas y se vota ahora a 29-9-2018 entre pagar 90 euros extras al mes o sólo 60 euror extras al mes(en ambos casos salvo cuando haya trimestre) y ganó el mantener los 90 euros al mes que ya venían acordado en la junta de 25-2- 2018. Simplemente se acuerda ratificar en tal cuestión la anterior junta no impugnada de 25-2-2018, con lo que es acuerdo perfectamente legal incardinándose lógicamente en el punto 2 del orden del día. Se confirma por tanto la Sentencia de instancia también en esto, y con ello procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Por desestimación del recurso ( art 398.1LEC) con condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.