Sentencia Civil 593/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 735/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, ZIGURAT 4 DE TELEFONÍA S.L., contra la demandada, VODAFONE ESPAÑA S.A.U., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se condenara al demandado a abonar la cantidad de 504.573'73 € por las remuneraciones devengadas y dejadas de percibir y reintegraciones de cantidad indebidamente retrotraídas y penalizaciones no justificadas, incrementadas en los intereses legales desde la interposición de la presente demanda; que se condenara a la demandada a abonar la cantidad de 1.135.746,03 € en concepto de indemnización por clientela; más, en cuanto a ambas cantidades, la condena a la demandada al pago del IVA; y que se declarase la nulidad de los apartados (i) y (ii) de la cláusula 17.1 del contrato y se imponga al demandado el pago de las costas procesales.

Alegó la parte demandante como resumen de su demanda que desde el mes de octubre de 2009 viene siendo agente en exclusiva de la demandada para intermediación en la captación y fidelización de clientes empresas (personas jurídicas y autónomos) habiéndose subrogado en la posición contractual y en los derechos y obligaciones de dos agentes en exclusiva de clientes empresas, las mercantiles TELEFONÍA Y COMUNICACIÓN CUBA 4 S.L. (en adelante TICC 4) y LENIX MÓVIL S.L. (en adelante, LENIX), con quien la actora habría suscrito contratos de cesión de posición contractual. El 28/2/12 la actora recibió burofax de la demandada por el que daba por finalizado el contrato de agencia exclusiva empresas y comunicaba su decisión de no prorrogarlo una vez llegase a su término el 31/3/12. El objeto de reclamación a través de la demanda es el siguiente: 1) Reclamación de reintegración de cantidades retrocedidas por la demandada sin justificación alguna abusando de su posición de dominio por la cantidad de 243.536,71 €, cantidad referida a actos de captación de clientes empresas realizados por la actora y también por las empresas cedentes TICC 4 S.L. y LENIX MÓVIL S.L., de abril de 2007 a marzo de 2012; 2) Reclamación de cantidades por comisiones devengadas y no pagadas por la demandada, revisadas por la empresa especializada en revisión de comisiones Servicios Integrales de Revisión de Comisiones S.L. (en adelante, REVICOM), por la cantidad de 211.037,02 € correspondiente a reclamaciones desde abril de 2007 a marzo de 2012, y referida a comisiones devengadas por la actora y también por las empresas cedentes TICC 4 y LENIX; 3) Comisiones por uso desde abril de 2007 a marzo de 2012 por la cantidad de 50.000 €; 4) Indemnización por clientela por la cantidad de 1.135.746,03 € como importe medio anual de las remuneraciones percibidas por la actora en los últimos 5 años desde abril de 2007 a marzo de 2012; 5) Condena al pago del IVA de dichas cantidades; y 6) Declaración de nulidad de los apartados (i) y (ii) de la cláusula 17.1 del contrato de agencia suscrito por las partes por ser contraria al ordenamiento jurídico al pretender una moderación en la indemnización y que se tengan en cuenta determinados parámetros no reflejados en la Ley.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso la excepción de falta de acción y de legitimación activa en relación con las acciones entabladas en reclamación de cantidades, tanto las anteriores al contrato de agencia de 1/4/09 suscrito con la actora, como de las anteriores a los contratos cedidos el 1/10/10. En ambos casos, alegó la excepción de prescripción de la acción (por aplicación del artículo 1967.1º CC por remisión del artículo 943 del Cdc) entablada respecto de las reclamaciones anteriores al 22/4/11 al haberse presentado la demanda el 22/4/14. Admitió la suscripción del contrato de agencia con la actora el 1/10/09 contrato que tenía una duración determinada hasta el 31/3/12. El 28/2/12 la demandada comunicó a la actora la próxima expiración del contrato ofreciéndole la posibilidad de negociar la suscripción de un nuevo contrato a lo que ésta se negó. Negó la demandada que todos los pagos recibidos por la actora constituyan comisión por su labor de agencia (sólo tienen esa naturaleza las retribuciones) pues no todos los pagos derivan de la realización de su actividad de captación comercial, como resulta de la cláusula 11 del contrato y de la estipulación tercera del Anexo I, donde de se establecen las comisiones que deben tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por clientela. No tienen tal consideración de comisiones determinados programas de ayudas, programas de créditos, programas de renovación de tecnología, ni la Subvención Variable de Terminal (SVT) a que se refiere la demanda. Negó adeudar cantidad alguna por el concepto de retrocesiones, así como por los conceptos de comisiones devengadas y no pagadas por la demandada y comisiones de uso por la cantidad de 50.000 €, por servicios que no identifica la demandante. Negó la procedencia de la indemnización por clientela por no darse los requisitos que cumulativamente exige el artículo 28 de la LCA, siendo improcedente incluir en el cálculo de la hipotética indemnización por clientela conceptos que no tienen naturaleza de comisiones y debiendo, en su caso, tomar como dies a quo del cómputo de la indemnización la fecha del contrato, 1/10/09. Subsidiariamente, solicitó la moderación severa del importe de la indemnización. Se opuso a la declaración de nulidad de los apartados (i) y (ii) de la cláusula 17.1 del contrato de agencia suscrito por las partes por entender que no refleja sino los criterios moderadores reconocidos por doctrina especializada y jurisprudencia y que tienen su fundamento en el criterio de equidad contemplado en el artículo 28 de la LCA, y también a la indemnización en concepto de IVA.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell el 19 de abril de 2021 por la que se estimó parcialmente la demanda, se declaró la nulidad de la cláusula 17.1 y 17.2 del contrato suscrito el 1/4/09 y se condenó a la demandada a pagar en concepto de indemnización por clientela la cantidad de 545.450,52 €, más los intereses desde la interposición de la demanda sin condena en costas a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia han formulado ambas partes recurso de apelación a los que se opuso la parte contraria.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia.

Razonó la resolución de primera instancia en relación con los contratos de cesión suscritos el 1/1/10 a favor de la demandante como cesionaria que no se acreditó el contrato de agencia exclusiva de empresas cedido. En la medida en que el contrato suscrito entre actora y demandada de fecha 1/4/09 se extinguió al finalizar el plazo pactado (31/3/12) y habida cuenta de la falta de prueba de la relación contractual y su duración entre las empresas cedentes (TELEFONÍA Y COMUNICACIÓN CUBA 4 S.L. y LENIX MÓVIL S.L.) y la demandada, no es posible entender que el objeto de los contratos sea sustancialmente el mismo, ni que estemos ante un supuesto de concatenación de contratos de agencia sustancialmente idénticos, no habiendo quedado probada la existencia de un único contrato de tracto sucesivo y duración indeterminada.

La actora, a la vista de los contratos de cesión (en concreto, de las cláusulas primera y sexta), no está legitimada para reclamar las cantidades derivadas de la relación entre la demandada y las empresas cedentes, porque las cedentes regularizaron su relación con la demandante sin que ésta se reservara su derecho a revisar las cuentas existentes. Rechaza la excepción de prescripción de la acción formulada por la parte demandada.

En relación con las reclamaciones dinerarias efectuadas en la demanda razona del siguiente modo.

I. Reclamación de remuneraciones:

1. Retrocesiones por altas no consolidadas y penalizaciones (243.536'71 €): considera la sentencia que la parte actora no ha probado las irregularidades en las retrocesiones mientras que la demandada, a través de su pericial, sí ha explicado con claridad, detalle y rigor, los criterios y razones de las retrocesiones.

2. Comisiones por activaciones revisadas por REVICOM (211.037'02 €) que la demandada no habría abonado a la actora. Entiende insuficiente la declaración del responsable de REVICOM para respaldar el documento 116 y los documentos 119 a 123. La parte demandante podía y debía haber aportados los documentos, cálculos internos e informes que sustentarían las cantidades que figuran como debidas en el informe de REVICOM. Del mismo modo, debía aportar el contenido de las reclamaciones internas y la respuesta dada por la parte demandada. La estimación de esta pretensión supondría realizar un acto de fe y dar validez absoluta a una cantidad fijada por la entidad REVICOM, que es contradicha de forma detallada por la parte demandada.

3. Comisiones por uso (50.000 €). Rechaza tal indemnización por no resultar justificada la procedencia de la misma.

II. Indemnización por clientela. Entiende que debe valorarse para el cálculo de la indemnización por clientela el tiempo que transcurre desde el 1/4/09 (con desarrollo desde el 1 de octubre) hasta el 31/3/12, así como los clientes derivados del contrato de cesión.

Declara nula la cláusulas 17.1 y 17.2 del contrato de agencia, de moderación de la indemnización por clientela, suscrito entre las partes por ser contrario a los arts. 28 y 29 de la LCA.

Y fija la indemnización por clientela en la cantidad de 545.450'52 €, que representa el 80% del importe medio anual (de 681.813'15 €) de las remuneraciones percibidas por la actora desde octubre de 2009 a marzo de 2012 (2.045.439'47 €) siguiendo el informe pericial de la parte actora, reduciendo la indemnización en un 20% atendidas las circunstancias del caso y especialmente la notoriedad de la marca derivada de la publicidad realizada por la mercantil demandada determinante a la hora de captar clientela.

III. Rechaza la petición de condena al pago de IVA sobre las cantidades solicitadas por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 3/6/15, según la cual, de conformidad con lo previsto en el art. 78.3.1º de la Ley del IVA IVA, las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.

IV. Condenó al pago de intereses legales desde la demanda.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte demandada.

Formuló la parte demandada recurso de apelación impugnando los siguientes pronunciamientos de la resolución de primera instancia:

1. No es procedente la indemnización por clientela por no darse los requisitos previstos en el artículo 28 de la LCA, en particular, por constar acreditada una disminución de la cartera de clientes y una bajada de ventas y de la actividad comercial del agente demandante aun vigente el contrato.

Además, (A) la práctica totalidad de los clientes que subsistían a la finalización del contrato fueron confiados o adscritos por la demandada al demandante en enero de 2010, (B) no acredita la actora que la actividad del agente continúe produciendo en el futuro " ventajas sustanciales" al empresario, constando probado por la demandada la ausencia de tales ventajas sustanciales, y (C) no resulta equitativamente procedente la indemnización por clientela.

2. Validez de la cláusula 17 del contrato (apartados 17.1 y 17.2).

-la sentencia incurre en incongruencia extra petita porque declara la nulidad de la cláusula 17.2 no solicitada en la demanda.

-la cláusula no supone renuncia a la indemnización sino que se limita a plasmar los criterios jurisprudenciales consolidados de moderación de la cuantía indemnizatoria, criterios que también aplica la sentencia recurrida cuando modera en un 20% la indemnización solicitada.

3. Improcedencia de la condena al pago de intereses desde la demanda. Por cuanto la indemnización no ha sido liquidada (y concretada) hasta la sentencia.

CUARTO.- Recurso de apelación de la parte actora.

Formuló también la parte demandante recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que resume del siguiente modo:

1. En relación con el Apartado C) del Fundamento de Derecho Segundo. Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 218.1 y 2 y 286 LEC, en relación con la exclusión de la extensión de la actividad de LENIX y TICC 4 con VODAFONE a la actividad de ZIGURAT con VODAFONE, las conclusiones del Apartado G) del Fundamento de derecho Segundo y su repercusión en el cómputo temporal y las remuneraciones a incluir en el cálculo de la indemnización por clientela.

2. En relación con el Apartado D) del Fundamento de Derecho Segundo. Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 218.1 y 2 y 286 LEC, en relación con la desestimación de la identidad sustancial de las relaciones de LENIX y TICC 4 con VODAFONE y la de ZIGURAT con VODAFONE, las conclusiones del Apartado G) del Fundamento de derecho Segundo y su repercusión en el cómputo temporal y las remuneraciones a incluir en el cálculo de la indemnización por clientela.

3. En relación con el Apartado B) 1) del Fundamento de Derecho Cuarto y el plazo temporal a valorar en la determinación de la indemnización por clientela. Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 218.1 y 2 y 286 LEC y de los artículos 1281, 1282 y 1255 del Código Civil y 3 y 28 de la Ley 12/1992.

4. En relación con el Sub apartado 2) del Apartado D) del Fundamento de Derecho Cuarto y el importe máximo de la indemnización por clientela. Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 218.1 y 2 y 286 LEC y del artículo 28.3 de la Ley 12/1992.

5. En relación con el Apartado D) del Fundamento de Derecho Tercero y la comisión por uso. Infracción del artículo 217.7 LEC.

6. En relación con el Apartado B) del Fundamento de Derecho Tercero y las retrocesiones de comisiones. Infracción del artículo 217.1 y 217.7 LEC y de los artículos 3 y 17 de la Ley 12/1992.

7. En relación con el Apartado C) del Fundamento de Derecho Tercero y las comisiones por activaciones. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 218 LEC, en relación con los artículos 216, 217 y 386 LEC.

8. En relación con el Sub apartado 2) del Apartado D) del Fundamento de Derecho Cuarto y la moderación de la indemnización por clientela. Infracción de los artículos 3 y 28 de la Ley 12/1992 y la doctrina jurisprudencial.

QUINTO.- Relación jurídica. Duración del contrato. Indemnización por clientela. Conjunto de relaciones contractuales.

1. Sostiene la parte demandante que, al menos desde el 1/4/07, TICC 4 y LENIX mantenían con la demandada la misma relación de agencia exclusiva empresas que la actora con la demandada siendo el contenido de la relación, especialmente en términos retributivos, idéntico, por lo que existe una identidad en las relaciones entre las partes. La actora, al subrogarse en la posición contractual de TICC 4 y LENIX (que, según la demanda, venían siendo agentes de la demandada desde 1996), continuó con dicha relación contractual, lo que tiene relevancia, no en cuanto al carácter indefinido de la relación por concatenación de contratos de duración determinada sino a los efectos de cómputo de las remuneraciones de las empresas cedentes en el cálculo de la indemnización por clientela.

La parte demandada argumenta que debe confirmarse la sentencia de primera instancia y que lo que pretende la demandante es extender artificialmente la relación contractual a contratos anteriores ya extinguidos con la finalidad de abrir una vía para reclamar el importe máximo para contratos de duración indefinida (5 años) y no el de la real duración de los contratos que es de 36 meses (desde el 1/4/09 al 31/3/12). La actora únicamente suscribió con la demandada el contrato de agencia (doc. 4 contestación), y se subrogó en la posición contractual de LENIX y TICC 4 cuyos contratos fueron suscritos el 1/4/09 por lo que no existían contratos en vigor que concatenar.

2. La Ley de Contrato de Agencia regula la duración del contrato en los artículos 23 y 24 del siguiente modo. El a rtículo 23 (" Duración del contrato") dispone que " El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido". Y el a rtículo 24 (" Extinción del contrato por tiempo determinado") que " 1. El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del término pactado. 2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida".

De acuerdo con lo anterior el contrato sólo puede considerarse de duración indefinida cuando así se haya pactado expresamente, cuando no se hubiese pactado una duración determinada, en cuyo caso existe una presunción de haber sido pactado por tiempo indefinido, o bien, si finalizado el plazo de duración convenido por tiempo determinado, el contrato hubiese continuado ejecutándose por ambas partes, en cuyo caso se considerarán transformados en contratos de duración indefinida. En el caso de autos, sin embargo, no se discute si estamos en presencia de un contrato de duración indefinida, sino si deben tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por clientela las relaciones habidas entre las partes con anterioridad al 1/10/09 (contrato suscrito con la actora) y con anterioridad al 1/1/10 (contratos de cesión de posición contractual).

3. En el caso analizado consta probado que actora y demandada suscribieron el 1/10/09 contrato de agencia (doc. 4 de la contestación, versión firmada por las partes), con una duración pactada (cláusula tercera) de hasta el día 31/3/12, llegado el cual el contrato no se prorrogaría a salvo de que las partes pudiesen negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato.

Por otro lado, la demandante suscribió con fecha 1/1/10 (doc. 6.1 y 6.2 de la contestación, folio 3761 y ss) dos contratos denominados de cesión de posición contractual de la relación de agencia exclusiva empresas con TICC 4 y LENIX. Es cierto, como razona la sentencia, que siendo el objeto de la cesión cuantos derechos y obligaciones ostentaran las cedentes respecto de VODAFONE en los contratos de agencia exclusiva empresas que se decían suscritos con sus correspondientes anexos y programas suscritos entre cedentes y VODAFONE, los mentados contratos cedidos no han sido incorporados a las actuaciones. Sin embargo, sí se han aportado junto con la demanda, referidos a los contratos con las empresas cedentes (LENIX y TIC 4), documentación suficiente que acredita el contenido contractual de dichos contratos, como son Anexos de objetivos mínimos y condiciones económicas y diferentes Programas de ayudas anteriores al contrato de agencia suscrito con la actora (1/10/09), en concreto a partir del 1/4/07, así como abundante documentación contractual a la que después nos referiremos (Anexos, Programas, informes y autofacturas) expresiva del contenido contractual mantenido entre las partes desde el año 2007 (documento nº 7 acompañado a la demanda y doc. 131 en soporte digital).

El contexto en el que se suscriben estos contratos no es otro que el recogido en la sentencia de primera instancia. Consecuencia de la reestructuración de la política comercial de la demandada que dividió los sectores " particulares" y " empresas", las mercantiles cedentes, TICC 4 y LENIX, que en su relación de agencia con la demandada también abarcaban los ámbitos de " particulares" y " empresas", modifican su relación con VODAFONE, cambiando el modelo de negocio, y creando para dicho fin la mercantil ZIGURAT 4 DE TELEFONÍA S.L. (empresa ésta en la que el administrador era, junto con un socio (el Sr. Florentino), el hijo ( Fulgencio) del administrador de TICC 4, Gaspar) que pasaría a gestionar el sector " empresas" de TICC 4 y LENIX. En ese contexto es en el que en enero de 2010 (doc. 6 demanda, folio 216) se procede al traspaso a la demandante la cartera de clientes que había sido de las cedentes, 8613 servicios.

Es cierto, en consecuencia, que no nos consta cuál era el plazo de duración de los contratos cedidos porque, sorprendentemente, insistimos, no se han traído a los autos dichos contratos. Ahora bien, es evidente también que los contratos cedidos (de los que hay suficiente huella al menos desde 2007) siguieron desarrollándose, pasando la cesionaria actora (cláusula primera del contrato de cesión) a percibir las cantidades que la demandada tenía obligación de satisfacer en virtud del contrato de agencia exclusiva empresas, correspondiente a la cartera de clientes de las cedentes.

4. Por tanto, lleva razón la parte actora cuando sostiene que no tiene trascendencia la duración del contrato, sino las relaciones contractuales mantenidas entre las partes a los efectos del cálculo de la indemnización por clientela (ex artículo 28.3 de la Ley del Contrato de Agencia " La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior").

Para dicho cálculo tiene declarado el Tribunal Supremo que debe tenerse en cuenta todo el período durante el cual se prolongó la relación de agencia entre las partes, y no solo el último contrato por tiempo determinado suscrito. En casos de contratos encadenados cada uno de ellos de duración determinada, el Tribunal Supremo ha entendido (entre otras, en sentencia de 27/6/13), que el cálculo de la indemnización debe comprender todo el periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia, incluso en el caso de que se haya pactado en cada uno de ellos (que no es el caso de autos) la renuncia a la indemnización por clientela correspondiente al contrato extinguido.

Y el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 1/10/19 (Rec. 3122/2016 ), ha razonado que para el cálculo de la indemnización por clientela se ha de tener en cuenta todo el conjunto de las relaciones contractuales que configuran un modelo retributivo único. En el caso que resolvió el Alto Tribunal en esta sentencia, el agente reclamaba a VODAFONE una indemnización por clientela y el único motivo del recurso de casación de VODAFONE era que, en contra del criterio de la Audiencia Provincial que había confirmado la resolución de primera instancia, entendía la parte recurrente que aunque las partes celebraran diversas relaciones contractuales, ello no quería decir que se tratara de una relación única, interpretable como un todo. El Tribunal Supremo dijo lo siguiente:

" 3.- En este caso, no se trata de que la Audiencia Provincial haya contravenido o ignorado la literalidad de los contratos, sino que la parte recurrente alega que las distintas relaciones contractuales mantenidas entre las partes deben interpretarse aisladamente, con el resultado -a su criterio-, de que la indemnización por clientela, de ser procedente, únicamente afectaría al contrato de agencia aisladamente considerado, mientas que la sentencia recurrida sostiene que las relaciones entre las partes no se comprenden como la sucesión de una serie de contratos individuales, sino que conformaban un entramado contractual ("un todo"), que en su conjunto se engloba como un contrato complejo de agencia, más allá del nomen iuris concreto de cada figura.

Esa valoración jurídica (más que interpretación del contrato) no vulnera el art. 1281.1 CC ni la jurisprudencia que lo interpreta. Entre otras cosas, porque la sentencia recurrida no hace (ni deja de hacer) una interpretación literal, sino que, por el contrario, utiliza el canon hermenéutico de la totalidad ( art. 1285 CC ), si bien no de las distintas cláusulas de un solo contrato, sino de un conjunto contractual.

...

En este caso, el todo orgánico que constituye el contrato se conforma con el conjunto de todas las relaciones contractuales celebradas entre Telimo y Vodafone. Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone. Todos los conceptos incluidos en el modelo retributivo se consignaban en las facturas que emitía Vodafone ("autofacturas"), en cuyo contenido se basó la sentencia recurrida para calcular la indemnización por clientela...".

5. En el caso de autos, no estamos en presencia de un contrato de carácter indefinido (cosa que ninguna de las partes ha sostenido), lo que no quiere decir que para el cálculo de la indemnización por clientela no se deba tener en cuenta todo el conjunto de las relaciones contractuales habidas entre las partes que configuran un modelo retributivo único y todo el período durante el que se ha prolongado la relación de agencia.

Sabemos que el contrato de agencia suscrito entre la actora y la demandada el 1/10/09 tenía un plazo de duración determinado (hasta el 31/3/12), y no se ha acreditado qué plazo de duración tenían los contratos cedidos. Ahora bien, sí sabemos, porque lo admiten las partes, que la relación de la demandada con las empresas cedentes se remontaba a los años 1990 (así lo admite la parte demandada y alude la actora al año 1996). Y también resulta probado que, al menos desde el mes de abril de 2007, como sostiene la parte demandante, existió actividad de agencia exclusiva empresas por parte de las mercantiles TICC 4 y LENIX. Así resulta de los Anexos de objetivos comerciales y condiciones económicas, de los Programas de Ayudas, de las autofacturas elaboradas por la demandada por cuenta de las cedentes, y de los informes de comisión por uso anteriores al contrato de 1/10/09, como los de los ciclos de marzo, abril y mayo de 2009 (doc. 36 demanda referido a las empresas cedentes) que refleja el cobro de comisiones por uso de la cartera en períodos anteriores al contrato con la actora (así resulta también de la prueba pericial practicada a instancias de la parte demandada que se refiere a los Anexos al contrato de agencia empresas suscrito con las empresas cedentes, de objetivos mínimos, condiciones económicas y penalizaciones desde el período 1/4/07 en adelante), documentación que refleja todo un conjunto de relaciones contractuales (primero mantenidas con las empresas cedentes y después, a partir del 1/10/09, con la actora, y a partir del 1/1/10, por subrogación con la cedida) con un modelo retributivo único.

Y así resulta también del documento núm. 131 acompañado a la demanda consistente en DVD (volumen 2) al que se incorporan las autofacturas (e informes de captación postpago, incidencias, comisiones, penalizaciones y otros) giradas por la demandada a cuenta tanto de la actora como de las empresas cedentes, TICC 4 y LENIX, en las que el contenido es prácticamente idéntico. Esa identidad sustancial resulta también del hecho de que la demandada aplicó retrocesiones a la actora por comisiones percibidas previamente por TICC 4 y LENIX por activaciones que habían tenido lugar antes de la suscripción del contrato con la actora. Así lo ha podido observar la Sala del visionado del documento Excell (doc.131) en referencia al número telefónico que menciona la parte demandante en su recurso sino a otros muchos números de teléfono.

SEXTO.- Retrocesiones por altas no consolidadas y penalizaciones.

Reclama la parte actora por tal concepto de retrocesiones no justificadas la cantidad de 243.536,71 € según la relación que la propia parte actora efectúa en documento que incorpora a la demanda (doc. 56)

Razona la sentencia que la parte actora no ha probado las irregularidades en las retrocesiones mientras que la demandada, a través de su pericial, sí ha explicado con claridad, detalle y rigor, los criterios y razones de las retrocesiones, así como que no constan incidentes internos no resueltos.

Entiende la parte actora recurrente que las retrocesiones son nulas por contrarias al artículo 17 LCA, desconociéndose el motivo de las retrocesiones aplicadas y que era la demandada quien tenía la carga de probar a quién era imputable la baja que motivó la pérdida de la comisión no habiéndolo hecho así ni proporcionado información a la perito de designación judicial, Sra. Ana María.

Dicho precepto (y la nulidad de las retrocesiones practicadas a la que se refiere la recurrente), invocado de manera novedosa en apelación, según el cual " Pérdida del derecho a la comisión. El agente perderá el derecho a la comisión si el empresario prueba que el acto u operaciones concluidas por intermediación de aquél entre éste y el tercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario. En tal caso, la comisión que hubiera percibido el agente a cuenta del acto u operación pendiente de ejecución, deberá ser restituida inmediatamente al empresario", no puede entenderse infringido.

Según lo pactado en el contrato en relación con las retrocesiones, en el Anexo I, se entendería como " Altas No Consolidadas", " cuando se cumpla uno o más de los siguientes supuestos: (i) cuando se produzca la baja en el servicio y el mismo no haya estado activo y facturable durante al menos 180 (180) días naturales desde la fecha de activación, (ii) cuando el servicio del cliente haya estado activo, pero no haya generado uso facturado y pagado durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de su activación, o (iii) cuando en los sesenta (60) días anteriores o posteriores a la fecha de alta del servicio, se hubiese producido, por cualquier causa, una baja de ese mismo Cliente en otro servicio dado de alta por el mismo AGENTE". Además, en la condición tercera de dicho Anexo, se establecía que el abono de la comisión de uso estaba sujeto al cumplimiento de dos condiciones en el mes considerado pudiendo dar lugar a retrocesión en caso de no cumplirse dichas condiciones: una actividad mínima por parte del agente de 20 altas brutas de voz al mes, y una tasa de desconexión del 28% según definición de la cláusula. También aparece descrito en el Anexo en la condición cuarta las diferentes penalizaciones por " Alta Fraudulenta", " Engaño Comercial" y " Alta no Documentada".

Conforme a lo pactado se elaboraron durante la vida del contrato autofacturas en las que figuraban las cantidades retrocedidas, y también informes mensuales que eran remitidos a la actora en los que (a tenor de la abundantísima documentación que aporta la parte actora, autofacturas e informes, y de la prueba pericial de la parte demandada, Sr. Manuel de la firma AKERTON PARTNERS) se incluía detalle suficiente acerca del motivo de la retrocesión, con identificación de los números de teléfono afectados, tiempos de conexión, fechas de altas y bajas de los servicios, días activos, etc. Concluye el perito Sr. Manuel que las retrocesiones analizadas en detalle en su informe aplicadas por la demandada han sido adecuadamente realizadas y coinciden con las recogidas en los informes remitidos mensualmente al agente y en las facturas.

En la cláusula 12.3 del contrato se pactó que " Cualquier discrepancia que el AGENTE tenga sobre el contenido de una factura, los conceptos que en la misma se incluya o sus importes, deberá ser comunicada expresamente a VODAFONE en el plazo de los noventa (90) días siguientes a la fecha de la factura, quien, previo acuerdo entre las partes, procederá a una rectificación o modificación", y se añadía que " Transcurrido el plazo mencionado sin que hubiera reclamación, se entenderá que la factura, conceptos e importes, cuenta con la conformidad del AGENTE". Sin embargo, n unca hubo reclamación expresa en relación con la cuestión ni tampoco se realizó reclamación de tipo alguno a través del Sistema de gestión de incidencias de comisiones (SGIC) habilitado precisamente para ese fin (perito Sr. Manuel).

Por tanto, debe entenderse que los conceptos por los que se realizó la retrocesión, por altas no consolidadas y fraudulentas, fueron admitidos siquiera tácitamente por la parte actora, sin que, frente a ello pueda la demandante pretender que todas las retrocesiones realizadas durante la vida de la relación deben restituirse. Ni es realista tal pretensión porque no es posible que no haya retrocesiones durante la vida del contrato (según el perito Sr. Manuel sería tanto como decir que todos los clientes permanecieron en la compañía de alta y con uso facturable más de 180 días), ni puede la actora impugnar en globo la certeza de la causa de las mismas (de todas ellas) con el argumento de que es la demandada quien ha de acreditar, con el grado de detalle que pretende, todas y cada uno de las cantidades retrocedidas y sus causas, lo que, desde el punto de vista de las reglas sobre la carga de la prueba, y siendo conscientes de la dificultad de la prueba que representa para la parte actora tal esfuerzo probatorio (probablemente derivado de la impugnación en bloque de todas las retrocesiones), nos parece excesivo.

Coincidimos, por lo dicho, con la resolución de primera instancia en que no se acredita la incorrección de las retrocesiones sino todo lo contrario.

SÉPTIMO.- Comisiones por activaciones.

Reclama la parte actora por el concepto de comisiones por activaciones revisadas por la mercantil REVICOM la cantidad de 211.037,02 € que la demandada no habría abonado a la actora correspondiente a reclamaciones efectuadas entre abril de 2007 y marzo de 2012.

La sentencia de primera instancia entiende insuficiente la declaración del responsable de REVICOM para respaldar el documento 116 y los documentos 119 a 123 en que se basa la reclamación, porque razona que la parte demandante podía y debía haber aportados los documentos, cálculos internos e informes que sustentarían las cantidades que figuran como debidas en el informe de REVICOM. Del mismo modo, debía aportar el contenido de las reclamaciones internas y la respuesta dada por la parte demandada, así como el contenido de las reclamaciones internas y la respuesta dada por la demandada.

La parte actora recurrente sostiene en el motivo que debe considerarse como acto propio de la parte demandada el reconocimiento de deuda efectuado por VODAFONE a través del documento 120 acompañado a la demanda por la cantidad de 16.901,46 €, que debería haber llevado al Juez a quo a aplicar la prueba de presunciones en relación con las comisiones pendientes de pago, o al menos a la condena al pago de dicha cantidad reconocida más el IVA correspondiente.

El documento a que alude la recurrente es un documento suscrito el 1/3/12 por las partes según el cual y en relación con la gestión de determinadas comisiones por activaciones (HBD), retribuciones por renovación de tecnología a través del sistema de puntos (COTOS) y Subvención Variable de Terminales (SVT), se pone de manifiesto que se han detectado incidencias por parte del agente en la cumplimentación de datos relativos a dichos programas, lo que ha supuesto discrepancias en las cantidades a abonar al agente por tales conceptos. Por lo que con carácter extraordinario y siempre que el contrato continuase vigente en la fecha prevista para el abono (abril y mayo de 2012), reconocía la demandada adeudar a la actora determinadas cantidades por tales conceptos.

También procede el rechazo del motivo. La propia parte actora explicaba en la demanda que el acuerdo confidencial suscrito por las partes el 1/3/12 no tenía validez alguna en tanto que según el propio documento el acuerdo tendría efectos única y exclusivamente si había vigente un contrato de agencia exclusiva empresas, lo que no ocurría en el caso de autos. Por eso, seguía diciendo, optaba por resolver el acuerdo (que " no tiene validez alguna") y reclamar todas las cantidades efectivamente adeudadas a que se referían los documentos 119 a 123. Por tanto, es a estos documentos y a lo que de ellos resulte a los que debe estarse para valorar si procede la reclamación efectuada, documentos y declaración testifical del Sr. Ovidio, legal representante de REVICOM, que en línea con lo razonado por la resolución de primera instancia, que no ha sido impugnado, consideramos del todo insuficiente, pues no contiene un análisis detallado de los motivos y justificaciones de lo que entiende como comisiones dejadas de percibir, siendo correctas las comisiones percibidas según el perito Sr. Manuel (este perito analiza con ejemplos las comisiones por activaciones devengadas, las reclamaciones efectuadas en SGIC (un 65% de los servicios activados) y las resoluciones de las mismas) y habiéndose resuelto las reclamaciones planteadas por el agente en su momento.

OCTAVO.- Comisiones por uso.

1. Reclama la parte actora por el concepto de comisiones por uso 50.000 €, cantidad que según se decía en la demanda se acreditaría con posterioridad durante el procedimiento, y que se corresponde con las comisiones por uso que la actora no habría percibido por 2121 servicios que VODAFONE no habría incluido mensualmente en los informes de comisión todo ello consecuencia de un desajuste o discordancia entre los informes de comisión por uso y los informes de activaciones y desactivaciones.

La resolución de primera instancia rechaza tal indemnización por cantidad señalada a tanto alzado en la demanda por no resultar justificada la procedencia de la misma a través de la prueba practicada (tabla aportada como documento núm. 128 (folio 2559) e informe pericial de designación judicial).

Entiende la actora recurrente que al no haber podido la perito Sra. Ana María, economista, realizar su trabajo por no habérsele facilitado por la demandada la información necesaria requerida, debe procederse a una inversión de la carga de la prueba para, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 LEC, tener por probada la procedencia de la reclamación efectuada.

A la perito se le había preguntado que verificase los importes facturados y cobrados por VODAFONE a todos los clientes empresas captados por la actora desde abril de 2007 a marzo de 2016, y contestó la perito que no se le aportó facturación de abril de 2007 a diciembre de 2012, y sí de enero de 2013 a marzo de 2016, período respecto del que sí realizó su informe. Se requería de la demandada el detalle de todos los importes facturados y cobrados por Vodafone a todos los clientes empresa, captados por Zigurat 4 desde abril de 2007 hasta marzo de 2016, con el detalle " de número factura, fecha factura, cliente empresa, código contable del cliente, importe facturado, código contable agente, y en su caso fecha de cobro factura". Datos contables para poder realizar la prueba pericial del punto "iii""

Entiende la recurrente que era necesaria tal información para saber el importe verdaderamente facturado y cobrado por VODAFONE a los servicios de los clientes captados por la demandante, dado que según el Anexo I la comisión por uso se devengaba en función del importe facturado y cobrado por VODAFONE a los clientes/servicios captados por el agente (al dividir el importe facturado y cobrado mensualmente por el número de servicios activos, resulta la facturación media de donde se obtiene la comisión del agente), y habida cuenta de que esos datos no constan en los informes de comisión por uso emitidos por VODAFONE donde se contiene información agregada pero no el detalle de cuáles son los servicios activos y qué importe ha facturado y cobrado VODAFONE mensualmente por cada servicio.

2. Pues bien, el motivo no puede prosperar.

La perito en su escrito de 14/11/16 referido a la verificación de las bajas y a la de los importes facturados y cobrados por la demandada a sus clientes, apartados i y iii de su informe (folio 4018), solicitaba que se requiriese a la demandada determinada información. Ésta aportó determinada documentación en formato CD (escrito 20/1/17, folio 4025) como consta diligenciado por el Juzgado (diligencia 6/2/17), documentación que fue entregada a la perito Sra. Ana María. Por ésta, en escrito de fecha 6/11/17 (folio 4043), se requirió nueva información a la demandada en relación con el apartado i de su informe, es decir, en relación con la verificación de las bajas. Por tanto, debe entenderse que la documentación aportada con anterioridad era suficiente, y, en cualquier caso, dicha prueba ni se reprodujo en segunda instancia ni se solicitó en primera instancia como diligencia final.

Además, el perito de la demandada Sr. Manuel manifestó en relación con las comisiones por uso reclamadas que era razonable la discrepancia denunciada en la demanda entre los informes de comisión por uso y los informes de activaciones y desactivaciones porque no todos los servicios captados generan comisión sino que solo genera comisión el servicio facturado y cobrado por la demandada que llega a un importe mínimo (cláusula 3.3 del Anexo I). Dicho perito analizó el concepto reclamado y confirmó la corrección de las comisiones de uso pagadas al agente, sin que tampoco en este caso obre en autos queja o reclamación en relación con las comisiones que se fueron pagando durante la vida del contrato a través del Sistema de gestión de incidencias de comisiones (SGIC) habilitado precisamente para ese fin y previsto en la cláusula 12.3 del contrato más arriba mencionada, ni de ninguna otra forma.

Es perfectamente aplicable al caso de autos la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Supremo núm.610/2012, de 22 de octubre , y 357/2009, de 1 de junio , sobre la lealtad contractual. En la primera de ellas se razona del siguiente modo:

"... 8. Sin embargo, sí resultan de aplicación las razones que esgrimimos en nuestra sentencia 357/2009, de 1 de junio , en un supuesto muy similar al presente: i) la controversia se había suscitado entre otro franquiciado y Retevisión, y también el franquiciado había instado una demanda en la que, resuelto el contrato, entre otras pretensiones, reclamaba el pago de unos márgenes no abonados, que habían sido reducidos injustificamente por Retevisión; ii) frente a esta reclamación, como ocurre en nuestro caso, Retevisión había argumentado, en relación con la doctrina de los actos propios que la franquiciada había aceptado vender productos con un margen inferior; iii) esta objeción fue aceptada por la sentencia de primera instancia, pero no por la Audiencia que, finalmente, estimó la reclamación.

En aquella ocasión, estimamos el recurso de casación respecto del pronunciamiento estimatorio de esta reclamación, de acuerdo con las siguientes razones, que entendemos resultan de aplicación al presente caso: "a) la jurisprudencia admite la renuncia implícita cuando se deduzca de actos o hechos de significación inequívoca y sin ambigüedad alguna; b) la falta de impugnación -al menos, queja o protesta- en el plazo de veinte días previsto en el Anexo IV, 4, 2º, convierte en extemporáneas las reclamaciones posteriores (...); y, c) no es conforme a la lealtad contractual, exigible durante toda la vigencia del contrato ( art. 1258 CC ), recibir durante varios meses una determinada facturación sin queja ni protesta alguna, para después formular una reclamación como la de autos al extinguirse el vínculo contractual".

9. En nuestro caso, los créditos controvertidos afectan a los márgenes por altas de líneas aplicables por la venta de los productos pack-duo que la franquiciada comercializó durante los años 2000 y 2001. Cada pack-duo, aunque conllevaba dos altas, se facturó como un sólo producto y se le aplicó el margen correspondiente a una sola alta. Estas liquidaciones y facturas no fueron discutidas durante la vigencia del contrato, y fue a su resolución, seis años después, cuando se muestra la disconformidad de la franquiciada y se reclaman los márgenes que correspondían a las altas realmente conseguidas.

Después de seis años, cabe entender que la demandada consintió en que la franquiciada le reconociera y abonara un margen de alta por cada producto pack-duo vendido. No haber manifestado ninguna queja o disconformidad durante la vigencia del contrato, sobre todo a la vista de que en el contrato se había pactado un plazo de veinte días para discutir las facturaciones, también convierte en extemporáneas las reclamaciones posteriores...".

NOVENO.- Indemnización por clientela. Cláusula decimoséptima del contrato. Cuantificación. Moderación.

1. De conformidad con lo que dispone el a rtículo 28 de la 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante, LCA) en relación con la " Indemnización por clientela", " 1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran....".

La finalidad del artículo 28, según la sentencia del Tribunal Supremo 206/2015, de 3 de junio, que analizó la naturaleza y alcance de la indemnización por clientela, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Y "... Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.

De esta forma, y de acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados (1101 del Código Civil) que tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley.

Desde una perspectiva más concreta, esto es, en atención al mecanismo o proceso de aplicación del artículo 28, conviene recordar que este precepto tiene su origen en el artículo 17. 2 de la Directiva 1966/653/CEE , de 18 diciembre, de coordinación de los derechos de los Estados miembros en la referente a los agentes comerciales independientes. En este sentido, también conviene señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 26 marzo 2009, Caso Turgay Senen contra Deustsche Tanoil Ombh , precisó el procedimiento compensatorio establecido por el artículo 17 destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario (artículo 17, apartado 2, letra a). La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma (artículo 17, apartado 2, letra -b- de la Directiva y 28. 3 de la LCA)...".

Tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia ( STS 761/2011, de 11 de noviembre) se desprende que la compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales. Así lo ha declarada dicha STS 761/2011 con cita de la sentencia de 4 de enero de 2010 (rec.1984/05), ratificando la doctrina del carácter cumulativo de dichos requisitos contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001, 27 de enero y 7 de abril de 2003, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004, 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008, y así lo han declarado asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. 637/07), 10 de enero de 2011 (rec.1248/07) y 15 de marzo de 2011 (rec.1463/07).

Como razona, sin embargo, la sentencia del Alto Tribunal 830/2009, de 4 de enero, el requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario no permite imponer al agente la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues también cabe un " pronóstico razonable", en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clientela y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma ( SSTS 13-10-04 y 23-6-05, esta última con cita de las SSTS 27-1-03, 7-4-03 y 30-4-04).

Por otro lado, tiene declarado la jurisprudencia que no es posible la renuncia a la indemnización por clientela, renuncia que no puede entenderse incluida en la cláusula sexta del contrato de cesión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo, realizando una interpretación de la Ley de Contrato de Agencia conforme a la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, que un pacto anticipado que excluya o limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , resulta prohibido por el régimen imperativo de la Ley del Contrato de Agencia, y que ese pacto puede consistir tanto en la exclusión de la indemnización como en la previsión de un porcentaje o fórmula de cálculo más perjudicial para el agente que la prevista en el art. 28 , como en una reducción de la base sobre la que se aplique dicha fórmula o porcentaje por excluir una parte del periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia. Así resulta de las sentencias del Alto Tribunal 582/2010, de 8 de octubre y 456/2013, de 27 de junio, entre otras.

Esta interpretación se refuerza si se considera que el artículo IV.D- 3:312(4) de los trabajos conocidos como Draft Common Frame of Reference, orientados a un Derecho común europeo en materia de contratos, tras reproducir la Directiva 86/653/CEE propone el siguiente texto para regular la indemnización por clientela: " En cualquier caso, la indemnización no puede exceder de la remuneración de un año, calculada de acuerdo con el porcentaje anual del agente comercial en los cinco años precedentes, o bien, si la relación ha durado menos de cinco años, de acuerdo con el porcentaje del periodo en cuestión... Las partes no pueden, en perjuicio del agente comercial, excluir la aplicación de esta norma o derogarla o variar sus efectos"".

Como último apunte, y en relación con las retribuciones o conceptos retributivos que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por clientela, si ha lugar a ella, hemos entendido en resoluciones anteriores de esta Sala, recogiendo otras resoluciones de esta Comunidad Autónoma que se habían pronunciado sobre la cuestión, que "... deben incluirse todos las remuneraciones percibidas por el agente (programa de desarrollo de infraestructuras, programa de desarrollo de la actividad comercial, programa de renovación tecnológica), tesis que comparte esta Sala, por cuanto todos esos programas están vinculados al contrato de agencia y con los mismos se pretendía incentivar la labor propia del contrato de agencia que es la de captación y mantenimiento de la clientela.." ( Sentencia de esta Sala de 12/12/18, Rollo 932/17 ).

Es decir, veníamos a concluir que, en casos como el de autos, el contrato estaba integrado por todos los documentos contractuales que regían la relación de agencia.

Como ha dicho la reciente sentencia del Tribunal Supremo 560/2022, de 11 de julio , en la que se analizaba esta misma cuestión en un contrato de agencia suscrito por VODAFONE, y con remisión a lo resuelto en idéntico sentido en las sentencias 505/2019 y 506/2019, ambas de 1 de octubre , y 528/2020, de 14 de octubre , también con referencia a contratos suscritos con VODAFONE, "... cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente no pueden tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por clientela únicamente las comisiones -fijas o porcentuales- propiamente dichas, sino que por "remuneración", en el sentido del art. 11 LCA , debe entenderse la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que en esas resoluciones denominamos "conjunto retributivo").

2.- Y ello no solo porque el art. 28.3 LCA se refiere a remuneraciones y no únicamente a comisiones, sino porque la relación de colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los derechos del agente. Si el agente estaba obligado contractualmente a prestar su colaboración en una serie de programas de comercialización (servicio postventa, programa de renovación de tecnología, programa de desarrollo de la actividad comercial y programa de desarrollo de infraestructura) y percibía por ello unas determinadas retribuciones, las mismas forman parte del conjunto retributivo. En particular, en la sentencia 506/2019, de 1 de octubre , confirmamos que las llamadas ayudas o incentivos eran comisiones por servicios post venta...".

2. Partiendo de lo anterior abordamos en primer lugar el recurso de la parte demandada en relación con la declarada por la sentencia nulidad cláusula 17.1 y 17.2 del contrato de agencia.

Ya adelantamos que se estima el recurso de la parte demandada en relación con la declaración de nulidad del artículo 17.2 del contrato que no fue solicitada por la parte actora.

La cláusula 17 en su apartado 1 dice lo siguiente:

1 - La finalización del presente contrato no dará lugar a indemnización alguna a pagar por una parte a la otra, a salvo de las impuestas por la Ley, en los supuestos correspondientes. En particular, y en relación con la indemnización por clientela prevista en la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre el Contrato de Agencia, las partes acuerdan expresamente que, en caso de extinción del presente contrato por causas distintas a las establecidas en el artículo 30 de la citada Ley, para la valoración de la procedencia de la indemnización por clientela así como, en su caso, para la determinación de la cuantía, se tendrán en consideración, entre otros, los siguientes extremos:

(i) La importante actividad publicitaria, promocional y de marketing que desarrolla VODAFONE para la captación y fidelización de sus Clientes.

(ii) El reconocido prestigio e imagen de la marca VODAFONE, que contribuye de forma decisiva a la captación y fidelización de sus Clientes...".

Las sentencias del Tribunal Supremo de 1/6/20 y 14/10/20 que cita la sentencia recurrida, no resuelven sobre la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula mencionada. Estas sentencias descartan que se puedan aplicar descuentos moderadores del 10% y del 20 % que aplicaron las sentencias de apelación, y, en línea con lo razonado en el número anterior de este fundamento jurídico, inciden en coherencia con la imperatividad de las normas sobre la indemnización por clientela, en la prohibición de pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización por clientela, moderación o restricción.

Lo que resultan prohibidos y por tanto nulos por contrariar el régimen imperativo de la Ley del Contrato de Agencia y la Directiva 86/653/CEE, son aquellos pactos que excluyen la indemnización como los que contemplan un porcentaje o fórmula de cálculo más perjudicial para el agente que la prevista en el art. 28 , como es una reducción de la base sobre la que se aplique dicha fórmula o porcentaje por excluir una parte del periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia (así resulta de las sentencias del Alto Tribunal 582/2010, de 8 de octubre y 456/2013, de 27 de junio, entre otras).

La sentencia 582/2010, de 8 de octubre sí declaró la nulidad de una cláusula por contravenir la referida prohibición en un caso en que el texto del pacto era del siguiente tenor: "En el caso de que proceda el abono por la Empresa de indemnización alguna, cualquiera que sea el concepto o los conceptos por el o los que corresponda su pago, la cuantía total a satisfacer será un importe equivalente al 10% de las comisiones devengadas por el /la Agente durante los dos últimos años de su actividad o durante el periodo de vigencia del Contrato, si el mismo fuera inferior al citado plazo de dos años" . En este caso, entendió el Alto Tribunal que "...Claramente se advierte, pues, no sólo que la anualidad promediada del art. 28 LCA se sustituye por un 20%, sumando el 10% de las comisiones de dos años, y que la base de cálculo de dicho art. 28, los últimos cinco años, se sustituye por los dos últimos, en una relación que se remontaba a mucho tiempo atrás, primero como relación laboral, luego como comisión mercantil y desde el 1 de noviembre de 1993 mediante contratos de agencia regidos por la LCA, por tiempo determinado pero sin interrupción real alguna de la relación hasta que la empresa demandada los dio por extinguidos mediante carta de 14 de noviembre de 2000, sino también porque la cantidad pactada comprende toda indemnización "cualquiera que sea el concepto o los conceptos por el o los que corresponda su pago", revelando así del todo su manifiesta insuficiencia o, en términos de la Directiva, su incorporación al contrato "en perjuicio del agente comercial".

También la sentencia del Alto Tribunal 19/2003, de 27 de enero, en un caso en el que se había pactado en el contrato una cláusula de renuncia a la indemnización por clientela, razonó que " la renuncia a la indemnización por clientela recogida en una de las estipulaciones contractuales incide en nulidad absoluta por ser contraria a norma imperativa y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6.3 y 1.255 del Código Civil ...". Lo mismo en la sentencia 328/2003, de 7 de abril.

En el caso de autos, sin embargo, dado el tenor de la cláusula controvertida no podemos entender que es nula por contraria a la Ley del Contrato Agencia, ya que ni excluye ni limita dicha indemnización por clientela. Lo que recoge son determinados criterios de ponderación que la propia jurisprudencia considera aplicables y que el propio juez a quo termina aplicando cuando reduce la indemnización en un 20%, luego no excluye el juicio de procedencia equitativa legalmente previsto.

En este sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (9) 21/2/19, Alicante (9) 14/2/19 y Orense (1) 31/7/17, entre otras.

3. La sentencia recurrida fija la indemnización por clientela en la cantidad de 545.450,52 €, que representa el 80% (porcentaje en el que modera la indemnización) del importe medio anual (de 681.813,15 €) de las remuneraciones percibidas por la actora desde octubre de 2009 a marzo de 2012 (2.045.439,47 €) siguiendo el informe pericial de la parte actora.

Sostiene la parte demandada recurrente que ni siquiera procedería la indemnización por clientela (1) al haberse producido una merma o destrucción de la cartera de clientes vigente el contrato (con un acusado descenso en las altas y una reducción de los clientes de 8513 en enero de 2010 a 8053 clientes a la finalización del contrato); (2) al no haberse producido aportación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones por cuanto la práctica totalidad de los clientes que subsistían a la finalización del contrato fueron confiados o adscritos por la demandada al agente demandante en enero de 2010 no habiendo sido captados por la actora; (3) por no haber probado la actora que la actividad del agente continuará produciendo ventajas sustanciales al empresario (habiéndose producido una destrucción de la cartera vigente el contrato y con posterioridad a la extinción contractual); y (4) por entender que no resulta equitativamente procedente una indemnización de cuantía tan exorbitada teniendo en cuenta que la relación ha durado 3 años, y para una cartera que se ha ido destruyendo durante la vigencia del contrato (8613 clientes en enero de 2010 y 8053 en marzo de 2012, con un progresiva destrucción en años sucesivos).

La parte actora también recurrente argumenta que la indemnización por clientela debe comprender los 5 años anteriores a la resolución contractual, período durante el que la actora mantuvo relación de agencia con la demandada y, con anterioridad, las mercantiles cedentes, TICC 4 y LENIX (sostiene la demandante que deben computarse 5 años y no los que fija la sentencia), cuestión ya resuelta en el fundamento jurídico quinto, y que la reducción del 20% no se ajusta a lo establecido en el art. 28 que es norma imperativa y contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4. La indemnización por clientela que solicita el agente, como hemos dicho más arriba, resulta procedente según el artículo 28 de la LCA si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y " resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran".

De la prueba pericial practicada en autos a instancias de la parte actora (peritos Sres. Juan Enrique y Abel) resulta que el total de remuneraciones percibidas por la actora y por las mercantiles cedentes, TICC 4 y LENIX, durante el período abril de 2007 a marzo de 2012, ascendió a la cantidad total de 4.342.880,62 €.

La perito de designación judicial propuesta por la parte actora, Doña Ana María, informó en el sentido de que la facturación de Vodafone correspondiente a los clientes empresa de los años 2013 a 2016 (primer trimestre), es decir, tres años y tres meses, fue de 3.222.906,78 €. Proporcionalmente, si se divide por trimestres, y siguiendo el informe de los Sres. Juan Enrique y Abel, ésta es una facturación superior (247.915,91 €) a la remuneración indicada en el párrafo anterior que corresponde a un período de 5 años (217.144,03 €).

Y es un hecho no discutido y que consta acreditado que en enero de 2010, cuando se produce la cesión de los contratos de agencia por parte de TICC 4 y LENIX a favor de la demandante, la cartera de clientes atribuida al agente era de 8613 clientes o servicios, y cuando finaliza la relación contractual estaba situada en 8053 clientes.

Por tanto, difícilmente se puede sostener con los anteriores datos que no procede la indemnización por clientela. Los clientes fueron captados por la demandante o por las empresas cedentes durante la relación de agencia mantenida entre las partes, por mucho que la parte demandada insista en que se trata de clientes que no son del agente, pues lo determinante no es de quién es el cliente sino quien lo capta. Tampoco puede considerarse aisladamente, para negar el derecho a la indemnización por clientela, una bajada puntual en el número de clientes comparando las cifras al inicio de la relación y al final pues, con independencia de que la bajada no es sustancial, lo importante es la rentabilidad que proporcionan esos clientes (un gran cliente puede proporcionar mucha más facturación que 100 clientes pequeños), siendo la exigencia legal que " el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente" . Pese a que la diferencia en el caso de autos no es muy pronunciada lo determinante es la facturación que sigue proporcionando al empresario y, en el caso de autos, es claro que, en la terminología de la LCA, la actividad del agente ha seguido produciendo ventajas sustanciales al empresario.

5. Otra cosa es si la volatilidad de una cartera como la analizada debe tenerse en consideración en la fijación (a la baja) del importe de la indemnización equitativamente procedente como sostiene la parte demandada. Y si (como alega la parte actora), debe corregirse la sentencia (al alza) al haber tenido en cuenta en la fijación de la indemnización (para reducirla en un 20%) la notoriedad de la marca y la inversión en publicidad.

El artículo 28 de la LCA , como es sabido, no fija el concreto importe que por dicho concepto deba percibir el agente sino que sólo establece su máximo ( STS 356/2016, de 30 de mayo , entre otras). Y como dice la STS 341/2012, de 31 de mayo , analizando la cuestión relativa a la equidad "...4...En realidad, el legislador enmarca el juicio de equidad del tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que " el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente" y " su actividad anterior pued(a) continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario". En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.

5. Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA ... Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3...". En este caso se redujo la indemnización en un 50% por la corta duración del contrato (17 meses) lo que el TS consideró correcto.

Acerca de la consideración de la notoriedad de la marca y la inversión en publicidad como elementos a tener en cuenta en la fijación de la indemnización por clientela, no resultan de aplicación las sentencias que cita la parte actora en su recurso porque en esas sentencias no se trató tal cuestión. Sí lo hacen otras sentencias del Alto Tribunal. Como afirma la sentencia núm. 105/2012, de 12 de marzo, la jurisprudencia " reconoce la contribución del prestigio de la marca y de su publicidad por el fabricante al aumento y conservación de la clientela ", y la sentencia 506/2007, de 16 de mayo , casó la sentencia de instancia y apreció infracción del artículo 28 por no haber atendido para el cálculo de la indemnización por clientela al carácter notorio de productos comercializados por el empresario principal y a la existencia de fuertes campañas publicitarias por parte del mismo. Y en el mismo sentido, hemos resuelto en sentencias de esta Sala como la de 1/3/11 (Rollo 283/09).

En cuanto a la volatilidad de la cartera también nos hemos pronunciamos en la sentencia de la Sala de 12/12/18 en el siguiente sentido: "... Atendidos estos pactos contractuales que suponen un reconocimiento expreso de que buena parte de la clientela lograda por la actora era debida al prestigio y publicidad de la marca, no resulta procedente fijar la cantidad que ha fijado la sentencia de primera instancia.

En el caso de autos, a las circunstancias ya reconocidas contractualmente, y la volatilidad de la clientela en el mercado de la telefonía, hemos de añadir otra que no nos parece en absoluto irrelevante, y es la escasa duración de la relación contractual entre las partes, de solo tres años.

Son varias las resoluciones de los tribunales de esta Comunidad que se han pronunciado sobre la cuestión que ahora se nos plantea en el marco de litigios entablados contra VODAFONE por agentes que habían desarrollado una actividad durante un largo periodo de tiempo, entre los 13 y casi los 20 años, y en aquéllas el porcentaje fijado sobre la indemnización máxima de acuerdo con el art. 28 LA, se ha movido entre el 65 % y el 75 % ( SAP Barcelona, secc. 13ª, 200/2016, de 4 de mayo ; SAP Barcelona, secc. 13ª , 374/2016, de 22 de julio ; SAP Barcelona, secc. 14ª, 72/2018, de 16 de febrero ; SAP Tarragona, secc. 3ª, 296/2018, de 13 de septiembre ).

Pues bien, teniendo en cuenta todas esas circunstancias, en especial el escaso periodo de tiempo en que se desarrolló la relación, y los porcentajes manejados por los distintos tribunales, razones de equidad nos llevan a fijar la indemnización por clientela en el 30 % de la indemnización máxima establecida en el art. 28 de la LCA ....".

En el mismo sentido, en cuanto a la " volatilidad de la clientela en el mercado de la telefonía", la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 16) de 30/1/19.

Como decimos, no solo debe valorarse para fijar la indemnización, como hace la resolución de primera instancia la notoriedad de la marca y la publicidad realizada por la demandada, sino también la volatilidad de la cartera en un mercado tan específico como el de la telefonía. En el caso analizado es cierto que resulta acreditado a través de la prueba pericial de la parte demandada (Sr. Manuel) que en el mercado de la telefonía la cartera de clientes tiene una vida definida dado el alto grado de rotación de la clientela, existiendo una tasa media de desconexión según informe de la CNMC, en los últimos 7 años (hasta 2012) del 29,3%. Ahora bien, eso no quiere decir que la cartera de clientes de la demandante, por mucho que se haya acreditado que se trata de una cartera potencialmente volátil, no va a producir en el futuro " ventajas sustanciales", pues no resulta tal cosa de la prueba practicada y, en concreto, de la pericial practicada por la Sra. Ana María, según la cual, como venimos razonando, la facturación de Vodafone correspondiente a los clientes empresa en los años 2013 a 2016 (primer trimestre), fue de 3.222.906,78 €. Es decir, en el caso de autos esa potencial volatilidad no se tradujo en ausencia de ventajas sustanciales a la finalización de la relación contractual o en una disminución relevante de las mismas.

Por tanto, el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años (según el informe pericial de la parte actora, Sres. Juan Enrique y Abel), 4.342.880,62 €, asciende a la cantidad de 868.576,12 €, cantidad que, aplicando la reducción del 20% (173.715,22 €), que nos parece correcta, queda reducida a 694.860,9 €.

DÉCIMO.- Intereses de demora.

VODAFONE impugna la condena al pago de intereses de demora desde la interposición de la demanda que realiza la sentencia dictada en primera instancia por entender que es improcedente dicha condena por cuanto la cuantía que se reclama en concepto de indemnización por clientela era incierta, ilíquida y meramente potencial, habiendo sido modificada por la parte actora días antes de la vista y no ha sido liquidada (y concretada) dicha indemnización hasta la sentencia. Añade que no es responsable la parte demandada de la demora en la tramitación del procedimiento (estado de alarma, suspensiones de vistas y retrasos en la aportación de informes periciales judiciales).

La sentencia del TS 329/2009, de 28 de mayo en la que se aplicó con carácter analógico la LCA a un contrato mercantil mixto y en la que se discutía desde cuando debían comenzar a contar los intereses de la cantidad a que había sido condenada la demandada en concepto de indemnización por clientela, dijo:

"Mediante esa cita, el motivo se proyecta sobre la condena al pago de los intereses moratorios impuesta a la recurrente desde la fecha de interposición de la demanda. Alega que dicha condena es contraria al brocárdico " in illiquidis non fit mora ", que considera aplicable al caso por no haber sido determinada la deuda a su cargo hasta la sentencia que puso fin al proceso declarativo.

El motivo se desestima.

Es cierto que la jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora - artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil - cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los debería generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia.

Sin embargo, ya la sentencia de 5 de marzo de 1.992 , seguida por otras, había calificado la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, y había destacado que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregarle aquello que, en su día, se le adeudaba, sino que es necesario darle posesión también de lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar el suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos - léase frutos civiles o intereses -, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor.

En esa línea revisora, la sentencia de 9 de febrero de 2.007 recordó que " la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en losartículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, unida a la natural productividad del dinero , así como a la existencia de diversidad de grados de indeterm inación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa - que había sido negada respecto de quien ignora lo que realmente debe: "non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat":Digesto 50.17.99- y a la comprobación empírica de que los relatados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada - como recuerdan las sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2.006 -, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión - sentencias 21 de marzo de 1.994 , de 17 de febrero de 2.004 -, conforme al que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama - sentencias de 5 de abril de 2.005 , 15 de abril de 2.005 , 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.00 , 31 de mayo de 2.006 , entre otras muchas - ".

En aplicación de la referida doctrina procede mantener la condena a que se refiere el motivo, en los términos en que se formuló en la instancia...".

Lo mismo en la sentencia 897/2008, de 15 de octubre.

No es de aplicación la sentencia del Alto Tribunal que cita la parte recurrente núm. 379/2016, de 3 de junio, que analizaba una reclamación por negligencia de arquitecto en que la cuantificación de la indemnización se realizó en la sentencia de instancia.

Y la sentencia núm. 163/2016, de 16 de marzo, también citada por la demandada recurrente, sí analizaba un contrato de distribución en exclusiva pero en un supuesto que no es asimilable al caso de autos. En el caso de la sentencia mencionada la cuantificación y liquidación sí la realiza la sentencia del Tribunal Supremo y la indemnización concedida (156.790,76 €) estaba muy alejada de la solicitada en la demanda (más de 900.000 €).

En el caso de autos, no puede atenderse a la alegada iliquidez de la deuda con base en la modificación de la cantidad reclamada para negar la procedencia de la condena al pago de intereses moratorios desde la reclamación judicial. Las discrepancias sobre la cuantía no convierten en ilíquida la deuda haciendo necesario el proceso y la liquidación de la deuda en sentencia. La tardanza en la tramitación del procedimiento tampoco es responsabilidad de la parte actora, y la condena al pago de intereses, que no son sino los frutos del dinero, resarce precisamente esa tardanza y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del actor que tiene derecho al valor del dinero en el momento en el que se le entrega.

La cantidad reclamada como indemnización por clientela 1.135.746,03 € se modificó en parte durante la sustanciación del procedimiento como consecuencia de una corrección del informe pericial de la parte actora. La sentencia de primera instancia condenó a la demandada a pagar por tal concepto la cantidad de 545.450,52 €, cantidad que se corrige en esta sentencia y se eleva a 694.860,9 €. Por tanto, atendido el planteamiento de la demanda, la procedencia de la reclamación de la indemnización por clientela y los motivos de oposición de la parte demandada en su mayor parte rechazados, es procedente la condena al pago de intereses moratorios desde la demanda que realiza la sentencia recurrida.

Por todo lo cual, procede estimar el parte el recurso de apelación formulado por la parte actora y el interpuesto por la parte demandada, y, en consecuencia, modificamos la resolución de primera instancia en el sentido de dejar sin efecto la declaración de la nulidad de la cláusula 17.1 y 17.2 del contrato suscrito el 1/10/09 y condenar a la demandada a pagar a la actora en concepto de indemnización por clientela la cantidad de 694.860,9 €, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la misma.

UNDÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas de los recursos a ninguno de los litigantes.