Sentencia Civil 172/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 743/2021 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA, que adquirió por absorción la entidad BANCO POPULAR, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba por desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento respecto a la adquisición de las obligaciones subordinadas en julio de 2014. 2) Error en la valoración de la prueba, al desestimar la falta de legitimación pasiva del Banco, pese a que las obligaciones subordinadas se adquirieron en el mercado secundario. 3) Error en la valoración de la prueba respecto la información suministrada al Sr. Lázaro. Ausencia de error en la prestación del consentimiento y cumplimiento de los deberes de información pro parte de la entidad bancaria. 4) Error en la aplicación de la prueba respecto la doctrina de los actos propios. 5) Error en la valoración de la prueba respecto a la adquisición de las acciones de Banco Popular, dado que se adquirieron en el mercado secundario y no se incurrió en vicio de anulabilidad contractual. 6) Error en la valoración de la prueba respecto al principio de imagen fiel del patrimonio de BANCO POPULAR, ya que éste reflejó en las cuentas anuales toda la información sobre el particular; y 7) error en la valoración de la prueba al apreciar error en el consentimiento del Sr. Lázaro en la compra de las acciones, ya que el supuesto error no sería esencial, ni es excusable.

Como se observa algunos de los motivos del recurso de apelación se refieren a la adquisición de deuda subordinada (motivos primero a cuarto) y otros se refieren a la adquisición de las acciones de Banco Popular (motivos quinto, sexto y séptimo), por lo que examinaremos de forma separada los mismos, pues la acción de una sociedad anónima es un título diferente de los títulos de deuda subordinada, ya que el titular de una acción posee una parte del capital y es socio de la entidad bancaria, mientras que el adquirente de un título de obligación subordinada ostenta la condición de acreedor frente a la entidad financiera.

2. Previamente a examinar las cuestiones planteadas en el recurso de apelación conviene efectuar una sinopsis de los hechos en que se funda la relación jurídico sustantiva objeto de controversia. El actor Don Lázaro fue cliente de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA (actualmente BANCO SANTANDER, SA) durante muchos años, motivo por el cual efectuó algunas inversiones de perfil conservador, pues su finalidad era obtener un beneficio al propio tiempo que no perjudicara a su patrimonio. Entre las distintas inversiones, que efectuó, deben distinguirse las que afectan a este litigio, que se circunscriben a las siguientes:

1) Un título de obligación subordinada de BANCO POPULAR VT. 10-21 en fecha de 7 de enero de 2014 por la suma de 1.143, 56 €

2) 668 acciones de BANCO POPULAR en fecha de 10 de julio de 2014 por el importe de 3.009,44 €

3) 611 acciones de BANCO POPULAR en fecha de 20 de junio de 2016 por valor de 763,75 €, con motivo de la última ampliación de capital.

Ahora bien, más tarde la situación de BANCO POPULAR, SA devino en problemática por una falta de liquidez, motivo por el que en fecha de 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB comunicó que procedía a la ejecución de la decisión de la Junta Única de Resolución de Banco Popular, SA, en su Sesión Ejecutiva Ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010. Ese mismo día la entidad BANCO SANTANDER, SA comunicó la adquisición del 100% del capital social de Banco Popular Español, S.A. ("Banco Popular") como resultado de un proceso competitivo de venta organizado en el marco de un esquema de resolución adoptado por la Junta Única de Resolución y ejecutado por el FROB, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Como consecuencia de estos hechos las acciones de BANCO POPULA, SA sufrieron una grave pérdida. Por este motivo el actor ejercitó las acciones de nulidad absoluta de los contratos de compra de acción de y la obligación subordinada. Subsidiariamente, se ejercitó las acciones de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento tanto respecto la compra de la deuda subordinada como de las adquisiciones de las acciones; y, en defecto de las anteriores, la acción de resolución del contrato. La sentencia de instancia estimó la acción de nulidad relativa por error vicio invalidante del consentimiento y acordó la nulidad relativa de la adquisición de la obligación subordinada de 7 de enero de 2014 y de las compras de acciones de la entidad, efectuadas en fechas de 10 de julio de 2104 y de 20 de junio de 2016.

SEGUNDO. - Adquisición de acciones de Banco Popular Español, SA.

En primer término, examinaremos los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso de apelación, referidas a la adquisición de acciones de BANCO POPULAR, entidad que se adquirió por BANCO SATANDER, SA, como se ha indicado anteriormente.

Las operaciones de venta de acciones por ampliación de capital deben ajustarse a la realidad y respetar el principio de imagen fiel regulado en los artículos 34-2 y siguientes del Código de Comercio, según el cual "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica". Por otro lado, el artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital regula este principio en el marco de las cuentas anuales de este tipo de sociedades al establecer que "las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria (1). Estos documentos que forman una unidad, deberán ser redactados claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio (2). La estructura y contenidos de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente (3)". Por lo tanto, la Ley impone al empresario la redacción de las cuentas anuales como medio de conocer la situación económica de ese empresario y de establecer periódicamente los beneficios o pérdidas experimentados en el ejercicio de la actividad empresarial ( artículo 34 del Código de Comercio). La finalidad de las cuentas anuales es, pues, la obtención de la imagen fiel de la situación de la empresa.

TERCERO. - Esta Sección había tratado anteriormente los problemas suscitados por el ejercicio de acciones de anulabilidad y de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la pérdida de valor de las acciones de BANCO POPULAR adquiridas con motivo de la ampliación de capital, aplicando los criterios de la jurisprudencia en cuanto a los procesos interpuestos contra BANKIA (vid. la Sentencia de 30 de junio de 2021, Rollo 606/2019l, entre otras). Ahora bien, con posterioridad al inicio de este proceso y hallándose ya el presente proceso en segunda instancia, la Sala Tercera del TJUE en su sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto 410/2020) ha declarado que los accionistas carecen de legitimación para el ejercicio de las acciones de nulidad, anulabilidad y de la acción de indemnización de daños y perjuicios, tal como se desprende del fundamento jurídico 43 de dicha sentencia, en la que se especifica: << En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59>>. En este fundamento ya se viene a contestar a la cuestión prejudicial en el sentido de que no procede la acción de nulidad, ni tampoco la acción individual de responsabilidad, pues no puede olvidarse que cada accionista como titular de la acción lo es de una parte del capital. Ahora bien, realmente lo determinante para la improcedencia es que se acudió a un proceso especial de liquidación, previsto en los considerandos 45, 49, 51 y 120 de la Directiva 2014/59. En concreto, en esta directiva se indica: <> (considerando 45). Por otro lado, el considerando 49 de la Directiva agrega: <>.

En concreto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), resuelve la cuestión de la improcedencia de las acciones de nulidad y de indemnización de daños y perjuicios en los fundamentos jurídicos 33 a 44, declarando: <<33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2,13 párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41 Por lo que respecta, en particular , a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una

vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones>>.

Más adelante la sentencia analiza la comparación entre lo que un accionista habría obtenido en caso de acudir a un procedimiento de liquidación ordinario (concurso de acreedores) en lugar de un especial, y concluye: <<49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario>>.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)>>. Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE, aplicable directamente en el Reino de España, en virtud del TFUE y lo dispuesto en el artículo 4 bis -1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deben estimarse los motivos del recurso de apelación referidos a la compra de acciones de Banco Popular, tanto las adquiridas en el año 2014, como las adquiridas como consecuencia de la ampliación de capital, pues la jurisprudencia del TJUE es aplicable a todo accionista, con independencia de cuál fuera el momento de adquisición de dichos títulos. Por lo tanto, deberá absolverse a la entidad apelante, demandada en la instancia, de las pretensiones ejercitadas en cuanto a la adquisición de las 668 acciones de 10 de julio de 2014 y de las 611 acciones de 20 de junio de 2016.

QUINTO. - Adquisición de un título de deuda subordinada en fecha de 1 de enero de 2014.

En cuanto a la adquisición del título de deuda subordinada debe indicarse que se trata de una obligación subordinada vendida en el año 2014, es decir, posterior a la época de la compraventa de obligaciones subordinadas que, en forma masiva, se comercializaron antes del año 2008 con las perspectivas de obtener ingresos, que se frustraron cuando en octubre de 2008 se produjo el colapso del mercado secundario. En todo caso, el título valor es de las mismas características, sin bien fue comercializado en época muy diferente.

Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores "las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren"; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: "el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios". En el caso enjuiciado, la primera cuestión que discute la parte apelante es la de la caducidad de la acción de anulabilidad, tema que trataremos seguidamente.

SEXTO. - Respecto a la caducidad alegada debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Pues bien, tanto a las participaciones preferentes como a las obligaciones subordinadas (y productos similares o con características de carácter contractual complejo) debe aplicarse el mismo criterio que se aplica a los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos "la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato".

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala", agregando más adelante que "tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil".

Este criterio ha sido recogido, reiterado y matizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014, que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003, declaró: "La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Este criterio lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia posterior, en la que ha perfilado las cuestiones relativas al tiempo del cómputo del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 44/2018, de 30 de enero, en su fundamento jurídico, citando la de 12 de enero de 2015, declaró: <<" (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

" En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

" Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error">>.

Actualmente el Tribunal Supremo ha perfilado y ampliado el cómputo de la caducidad en las sentencias 3/2019, de 8 de enero, 722/2018, de 19 de diciembre, 695/2018, de 11 de diciembre, 632/2018, de 13 de noviembre y 578/2018, de 22 de octubre, y otras posteriores. En concreto, en la sentencia 3/2019, de 8 de enero, en su fundamento jurídico segundo, al tratar de un contrato de Swap, ha declarado: << 1.- En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores ( 202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

"i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

"ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 3309/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia".

Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap>>. Vid. también en sentido similar la Sentencia del Tribunal Supremo 692/2021, de 11 de octubre, dictada para un supuesto de bono estructurado.

Esta doctrina es aplicable también, como ya hemos indicado a las inversiones en productos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pues debe entenderse que, al tratase de unos contratos de tracto sucesivo, debe entenderse que el dies a quo del ejercicio de la acción de anulabilidad es a partir de la consumación del contrato. En el caso enjuiciado, el título de la deuda subordinada se adquirió en fecha de 7 de enero de 2014 y la demanda se presentó en fecha de 19 de junio de 2020. No obstante, la obligación subordinada adquirida produjo rendimientos hasta abril de 2020, siendo, por lo tanto, este último el inicial del cómputo de la caducidad de la acción, de dónde se infiere que la acción no había caducado. En consecuencia, se desestima el primer motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO. - La parte apelante, en el segundo motivo del recurso, alega la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada porque el título de deuda subordinada se habría adquirido en el mercado secundario. Al respecto debe indicarse que la doctrina y la jurisprudencia habían deslindado los conceptos de legitimatio ad processum y legitimatio ad causam, refiriéndose esta última a la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio, tratándose de una cuestión de fondo que afectaría al propio ejercicio de la acción. En este sentido, la Sentencias de Tribunal Supremo de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi literalmente las sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995, señala que la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ( legitimación "ad causam") como adjetivo ( legitimación "ad processum") constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirven de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de "disposición" o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta". No obstante, conforme la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 el Tribunal Supremo ha entendido que esta distinción carece de relevancia en la nueva normativa procesal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2014 ha declarado: << siguiendo la STS de 20 de febrero de 2006, RC 2348/1999, la dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la LEC, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC).

En segundo lugar, porque la legitimación ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005). Como señaló esta Sala, la legitimación ad causam (para el pleito) sí tiene un componente de derecho positivo, al afectar al fondo de la litis y puede ser invocado a través del recurso de casación ( ATS de 21 de mayo de 2013>>.

Proyectando la doctrina expuesta al presente caso debe indicarse que normalmente todas las obligaciones subordinadas se adquieren en el mercado secundario, aunque quien las venda o intervenga en la mediación de venta sea una sucursal se la entidad emisora. En el presente caso, fue el propio director de la sucursal de Mataró de Banco Popular, Don Armando, quien vendió o intervino en la venta de deuda subordinada como también de otros productos, que ofreció al actor como cliente de dicha oficina bancaria. Por otro lado, es evidente que las obligaciones subordinadas, productos de carácter complejo, se obtenían con la finalidad de obtener beneficios futuros, considerándose que la garantía de la entidad era buena, dado que en dicho momento no se tenía conocimiento de un eventual cierre o liquidación por intervención de la autoridad europea. En síntesis, se considera que la entidad bancaria no sólo fue la emisora de la deuda subordinada, sino que también quien la vendió directamente al actor, por lo que concurre en aquélla la legitimatio ad causam para ser demandada. Por otro lado, la circunstancia de que se considere que la entidad BANCO SANTANDER, SA, absorbente de BANCO POPULAR, no esté legitimada para ser demandada en el supuesto de adquirentes de acciones de éste, no puede predicarse respecto las obligaciones subordinadas, pues éstas son un producto complejo, que un inversor medio no conoce perfectamente si el vendedor no lo explica con detenimiento el alcance del producto adquirido, especialmente la posibilidad de pérdida de dicha inversión. El adquirente de la deuda subordinada, por otro lado, carece de la condición de accionista, es simplemente un acreedor. En consecuencia, se desestima la alegación de falta de legitimación pasiva en cuanto a la adquisición de deuda subordinada.

OCTAVO. - Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: "El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007. Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993, 21 mayo 1997, 30 septiembre 1999: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella , en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )". Es obvio que, en este caso, al ser la entidad financiera la oferente de unos productos, apenas conocidos por los consumidores que acudían al mercado secundario, corresponde a la entidad encargada de la comercialización y venta de las obligaciones subordinadas, acreditar que se dio la información suficiente y relevante de estos productos, sin que la circunstancia que se practicar el test de conveniencia, aunque no el de idoneidad, sea determinante para apreciar que el cliente conociera el producto contratado.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los <>; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que "respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes">>.

En cuanto a la exigencia de cumplir con el deber de información clara en el momento de formalización de los contratos de este tipo, la Sentencia del Tribunal Supremo 722/2018, de 19 de diciembre, en su fundamento jurídico cuarto, ha declarado: << 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 722/2016, de 19 de diciembre).

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede

apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios>>.

En el caso enjuiciado, como ya se ha indicado anteriormente, no se ha justificado que se diera información suficiente al actor del riesgo de adquirir deuda subordinada, cuyo carácter complejo es obvio y no se comprende el alcance de la misma sin una previa información precontractual, explicando los riesgos de la inversión. Esto no ha acaecido en el presente caso, como se desprende de las declaraciones vertidas por el testigo Sr. Armando, por lo que debe concluirse que el actor adquirió el producto sin una información suficiente, incurriendo en un error esencial en la prestación del consentimiento contractual, pues en el momento en que adquirió la deuda subordinada no se tenía constancia de forma general - o por lo menos, en la normal actuación de un consumidor medio - de la situación financiera de la entidad BANCO POPULAR, SA y si realmente la información, que se suministraba, cumplía el principio contable de la imagen fiel. De ahí que la inversión efectuada en enero de 2014 apenas diera beneficios durante 2 años y tres meses, previsión que era difícilmente aceptable para un consumidor medio atento y perspicaz. En conclusión, cuando Don Lázaro adquirió la deuda subordinada incurrió en un vicio de error esencial y grave, que invalida el contrato, como vicio de anulabilidad contractual, por lo que deben desestimarse las alegaciones relativas a la adquisición de obligaciones subordinadas (motivos primero, segundo y tercero del recurso).

En consecuencia, conforme lo expuesto en el presente y los antecedentes fundamentos jurídicos, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANCO SANTANDER, SA, adquirente por absorción de la entidad BANCO POPULAR, SA, contra la sentencia de 6 de mayo de 2021, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Barcelona, revocándose parcialmente la sentencia citada en el sentido de absolver a la referida entidad de las pretensiones ejercitadas en cuanto a la adquisición de las 668 acciones de 10 de julio de 2014 y de las 611 acciones de 20 de junio de 2016, manteniéndose los pronunciamientos relativos a la estimación de la acción de anulabilidad de la deuda subordinada.

NOVENO. - La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación de la demandada implica que no se efectúe especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, conforme lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.