Sentencia Civil 414/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1193/2021 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

D. Juan Miguel presenta demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad por responsabilidad e incumplimiento contractual con causación de daños y perjuicios contra el CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. en la que expone:

1. En el mes de noviembre de 2009, inició tratamiento en el CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L.; previamente, el día 17 de septiembre de 2009, se elaboró un plan de tratamiento y presupuesto en concepto de higiene, retratamiento de conductos, reconstrucciones dentales, implantes, obturaciones y extracciones, dirigido al tratamiento y rehabilitación mediante implantes dentales; se concluyó que D. Juan Miguel presentaba caries, ausencia de la pieza 16 y 36, enfermedad periodontal y diastemas.

2. Se efectuaron tratamiento de higiene e instrucciones en higiene dental, extracción de la pieza 46, reendodoncia del 28, rehabilitación mediante implantes en piezas 16, 36 y 46, seguimiento periodontal y restauraciones mesiodistales del frente anterior, superior e inferior.

3. Entre diciembre de 2009 y febrero de 2010 se realizaron sesiones de higiene oral y se colocaron implantes en las posiciones 16 y 36, practicando la reendodoncia del 28; seguidamente, se realizaron las obturaciones del 18, 27 y 45.

4. En abril de 2010 se colocó un implante en la posición 46 y se extrajo la pieza del 27; en mayo de 2010 se infectó la zona del implante del 46 y éste debió ser retirado, reimplantándose en febrero de 2011.

5. A partir de enero de 2011, se reiteraron las obturaciones interproximales por rotura o fractura de las reconstrucciones que se fracturaron en varias ocasiones debiendo repetirse su tratamiento; el problema se reiteró en 2012 y 2013, al fracturarse las reconstrucciones efectuadas al paciente.

6. En el mes de febrero de 2014, D. Juan Miguel, ante la falta de solución y de respuesta satisfactoria a los problemas sufridos, solicitó la entrega de la corona (funda) sobre implante 36, las radiografías y la placa de descarga y abandonó el tratamiento en SANIDENT S.L.

7. Se acompaña dictamen pericial elaborado por la DRA. Antonieta la cual concluye que, si bien inicialmente el diagnóstico emitido por el centro en cuanto a la presencia de caries, sesiones e instrucciones de higiene oral, ausencia de las piezas 16 y 36, enfermedad periodontal y diastemas (roturas) era correcto, siendo asimismo adecuada la decisión de extraer la pieza molar 46 por presentar una lesión de mal pronóstico, así como la rehabilitación mediante los implantes dentales en las piezas 16, 36 y 46, hubo un error de diagnóstico al no percatarse del bruxismo que padece D. Juan Miguel; no se dieron cuenta de ello hasta el año 2011, debido al gran número de fracturas de piezas dentales, debiendo haber advertido la existencia de dicha patología atendiendo a la faceta de desgaste que presentaban muchas de las piezas y las numerosas fracturas de las reconstrucciones, que son signo claro de bruxismo dental.

Sin perjuicio del error de diagnóstico por no haber apreciado el bruxismo, no aparecen debidamente especificadas las intervenciones odontológicas de las que debía ser objeto, ni información alguna en relación a los riesgos que se podían asumir, posibles complicaciones, contraindicaciones, alternativas, etc.

No se le facilitó el consentimiento informado.

No se planteó al SR. Juan Miguel la posibilidad de efectuar los implantes de conformidad con el diagnóstico que refiere la DRA. Antonieta, que, atendiendo a la condición de bruxista del demandante, se demostró como más indicado, y que por error o negligencia fue soslayado por el personal médico de la demandada; atendida la condición de bruxista del actor, debía habérsele planteado la alternativa de aplicar implantes de mayor calidad, resistencia e idoneidad, o como mínimo, haberle advertido de la posibilidad de optar por la que aparece como solución más adecuada, habiéndose podido evitar las roturas y daños en las piezas implantadas, y por tanto, el fracaso del tratamiento.

Tras desistir de los servicios de SANIDENT S.L., D. Juan Miguel acudió a DEFETUR SCP, Clínica Dental, donde le prescribieron un tratamiento de ortopantomografía, rehabilitación mediante coronas de circonio, rehabilitación mediante implantes, extracción de la pieza 28 y férula de descarga.

Es el tratamiento que debía haberse ofrecido al SR. Juan Miguel atendiendo a su condición de bruxista y de fumador.

8. En conclusión:

a) No se diagnosticó en el paciente bruxismo y, por tanto, tampoco la colocación de una férula de descarga, lo que originó un gran número de fracturas de las reconstrucciones; una vez advertida dicha patología, debían haberse abandonado las restauraciones con composite y plantearse un tratamiento con coronas de circonio o porcelana.

b) Las reconstrucciones del frente anterior tenían una finalidad estética.

c) La rehabilitación mediante implantes dentales en las piezas 16, 36 y 46 se observa adecuada, pero al referir el paciente impactación de restos de alimentos, se podía haber evitado cerrando más el espacio entre la corona y el diente natural.

d) Se determina como adecuado el tratamiento prescrito por el DR. Moises, y cuyo coste asciende a 12.735 euros, cantidad que se reclama junto con la de 7.245 euros que el SR. Juan Miguel pagó al Centro Médico Odontológico SANIDENT S.L.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se condene al CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. a pagar a D. Juan Miguel la cantidad de 19.980 euros, que comprende tanto el importe satisfecho a la demandada por el deficiente tratamiento recibido y que se le deberá reembolsar (7.245 euros), como la cantidad que el demandante tuvo que satisfacer por el posterior tratamiento bucal, para la efectiva consecución del resultado y que se reclama como daños y perjuicios (12.735 euros) con más los intereses desde la demanda y costas procesales.

CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. presenta escrito de contestación a la demanda, en el que opone, en síntesis:

1. En noviembre de 2009 se llevó a cabo una exploración bucodental de la que se obtuvo un diagnóstico de gingivitis, observándose además una fístula en el molar 46 con lesión endoperiodontal, ausencia de las piezas 16 y 36 y diastemas en la arcada inferior.

En esa primera visita se indicó valoración a cargo de implantólogo y endodoncista, acordándose conjuntamente el plan de tratamiento, que incluía sesiones de higiene, reendodoncia de la pieza 27 que ya habia sido endodonciado en otro centro, obturación de la pieza 45, exodoncia de la pieza 46, tres implantes y reconstrucción (restauración) de ocho incisivos inferiores.

2. Tanto el diagnóstico como el tratamiento efectuado fueron correctos, a pesar del fracaso de las reconstrucciones. La única parte del tratamiento que tuvo que rehacer el Dr. Moises fueron las reconstrucciones. Al respecto, conviene señalar que si bien en C.M.O. SANIDENT se realizaron doce reconstrucciones, según se desprende del presupuesto acompañado con la demanda como documento número 4, el Dr. Moises habría propuesto realizar 27, motivo por el que no puede imputarse a la demandada la necesidad de realizar las 15 piezas restantes.

3.- En cuanto al diagnóstico del paciente, se discrepa en cuanto a que en C.M.O. SANIDENT no se alcanzara el diagnóstico de bruxismo, pues en el curso clínico consta que hasta en dos ocasiones se realizaron férulas de descarga que el paciente no utilizaba.

4. Se niega que, por ser un tratamiento estético, la obligación asumida sea una obligación de resultado; que las reconstrucciones fallaran por un excesivo desgaste del material, claramente inducido por el bruxismo del paciente, no invalida la estrategia terapéutica; tampoco lo sugiere el hecho de que el Dr. Moises propusiera utilizar circonio, pues resulta comprensible cambiar el material si se ha visto que por el bruxismo del paciente éste se desgastaba.

5. Tampoco se admite un defecto de información en cuanto a los riesgos, complicaciones y alternativas de tratamiento, pues si bien no se formalizó un documento de consentimiento informado para el único tratamiento que fracasó (las reconstrucciones) ello no supone que los profesionales que lo llevaron a cabo no ofrecieran información suficiente acerca de los posibles tratamientos.

Y solicita se dicte sentencia absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por D. Juan Miguel contra CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT SL., absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo al demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de D. Juan Miguel interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) La sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, por incorrecta valoración de la prueba testifical y de la prueba pericial, pues la juzgadora yerra en su decisión de dar mayor credibilidad a la perito de la demandada DRA. Raimunda la cual no visitó ni exploró al paciente; hubo un error de diagnóstico (bruxismo), hubo un error en la elección del instrumental para amortiguar sus efectos (placa ESSIX) y sólo es en enero de 2013 cuando se prescribe la utilización de una férula de descarga, cuando los efectos del bruxismo ya se han manifestado a través de numerosas fracturas de las reconstrucciones, cuando SANIDENT acuerda la utilización del retenedor indicado para su tratamiento, pero ya es tarde y los efectos de un deficiente diagnóstico se han materializado en forma de fracasos de las reconstrucciones. La causa de las roturas fue la sobrecarga ejercida por el paciente al presionar inconscientemente las mandíbulas, recibiendo los dientes los efectos de esa energía, ocasionando un mayor desgaste de las piezas dentales y finalmente su rotura. La fractura no se produce por una deficiente higiene bucal sino por la presión ejercida sobre los dientes. En 2012 cuando la demandada traza un segundo plan de tratamiento ante el fracaso del anterior, vuelve a caer en el error de seguir utilizando los mismos materiales que demostraron ser inútiles para la finalidad reconstructiva y estética a la que iban dirigidos (composite), a pesar de haber constatado la falta de consistencia del mismo, su escasa durabilidad y resistencia atendiendo al bruxismo del paciente, y, en definitiva, reincidiendo en el empleo de una técnica no adecuada para un paciente de estas características.

2) Ausencia de consentimiento informado.

Atendiendo a la evidencia de tal alteración (bruxismo) debía haberse ofrecido al demandante la alternativa de aplicar implantes de mayor calidad, resistencia e idoneidad, debiendo haber advertido, como mínimo, al SR. Juan Miguel de la posibilidad de optar por otra solución más adecuada, habiéndose podido evitar, con ello, las roturas y daños en las piezas implantadas y, por tanto, el fracaso del tratamiento y el coste económico del mismo.

Debía haber sido el propio paciente quien, tras ser informado de ello y con pleno conocimiento de la causa y del alcance de su problema, quien tomase libremente la decisión final, pudiendo haber optado, en su caso, por otro tratamiento distinto, pero nada de ello se le ofreció. No se le dio explicación alguna, no se ofrecieron alternativas, no fue advertido de los reproches de la falta de higiene o de la no utilización de la placa Essix como factores determinantes de las fracturas de las reconstrucciones.

Acreditada la inexistencia de consentimiento informado, resulta evidente que nos hallamos ante un supuesto de incumplimiento contractual, que motivó que el demandante accediera a un tratamiento de cuyos riesgos y consecuencias no fue informado, habiéndose producido el daño que de otra manera, de haber conocido el riesgo del tratamiento y las alternativas al mismo, presumiblemente no se hubiera producido, al no haber accedido al mismo, o como mínimo, hubiera escogido otro más acertado y ajustado a sus necesidades.

3) Existencia de daños y perjuicios personales y económicos derivados de la actuación de la demandada.

Las reconstrucciones del frente anterior, superior e inferior, se efectuaron con una evidente finalidad estética, utilizando para ello un material denominado composite que se demostró resultar claramente poco indicado para el objetivo estético pretendido por el actor, ya que puede sufrir tinciones a lo largo de tiempo por efecto del tabaco y ciertos alimentos, y que en caso de paciente bruxista, muy fácilmente fracturable. Fue por tanto un tratamiento inadecuado. Al no ser un tratamiento rehabilitador sino un tratamiento estético, con obligación de resultado, lo indicado hubiera sido el uso de materiales como la porcelana o el circonio, que ofrecen buena estética y durabilidad a largo plazo.

No habiendo alcanzado el resultado a que venía obligada la demandada por causas imputables a la misma, debe resarcirse a D. Juan Miguel de los perjuicios económicos que ello le ha supuesto.

Por lo tanto, procede dictar sentencia revocando la anterior y condenar a la demandada a devolver las cantidades por los trabajos deficientemente ejecutados, que, como mínimo, deberá cubrir el coste de 375 euros por doce reconstrucciones, según el presupuesto elaborado por el DR. Moises.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que, previos los trámites legales, se dicte sentencia estimando la demanda y declarando la incorrecta contraprestación contractual a que venía obligada la demandada, con causación de perjuicios al actor que, sin perjuicio de mejor criterio de este tribunal se cifra en la cantidad de 7.245 euros, a que asciende el importe satisfecho por el actor a la demandada en concepto de honorarios profesionales por los servicios prestados y que se documenta en las facturas aportadas con la demanda, con condena en costas a la demandada.

Subsidiariamente a lo anterior, y para el supuesto que se considere que la cantidad reclamada excede de la debida, solicita se condene a CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. a pagar la cantidad que a criterio del tribunal y a partir de las partidas deficientemente ejecutadas por la demandada y que aparecen reflejadas en las facturas emitidas y satisfechas por el actor, corresponda devolver a éste por los servicios incorrectamente prestados, con imposición de costas a la demandada.

Por último, solicita que, en ningún caso, se impongan las costas a D. Juan Miguel atendiendo las circunstancias de derecho concurrentes en el litigio.

CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes:

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1) En septiembre de 2009, D. Juan Miguel, es visitado en el CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. Se realiza un plan de tratamiento, con entrega de presupuesto de fecha 17 de septiembre de 2009, documento 1 de la demanda, por importe de 5.225 euros, consistente en:

- Dos higienes.

- Retratamiento de conductos del 28 (reendodoncia).

- Reconstrucción del 28.

- Reconstrucciones de los 4 incisivos superiores (12, 11, 21 y 22) así como de los 4 incisivos inferiores (32, 31, 41 y 42), por diastemas.

- Obturación de caries en las piezas 45 y 18.

- Extracción del 46.

- Colocación de implantes en zona de 16, 36 y 46.

Se hace constar que no se descarta, haciendo las dos higienes, que precise tratamiento periodental en un futuro, lo que se valorará a los seis meses.

2) D. Juan Miguel inicia el tratamiento en el CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. anotándose en la historia clínica de odontología general, documento 6 de la demanda:

- El día 27-11-2009: primera visita: se indica que presenta gengivitis, fístula vestibular que drena y molesta, y caries en el 36.

- El día 10-12-2009 se hace constar valoración del 46, en el que presenta una lesión endoperiodontal, con endodoncia, requiere exodoncia 46 y reendodoncia de 28 (en realidad se trata del 27).

- El día 15-12-2009 se indica: valoración implantes y plan de tratamiento:

1. Primera higiene más EHO más interproximal.

2. Reendodoncia del 28 (en realidad se trata del 27).

3. Exodoncia del 46 más implantes en 16, 36, 46 (todo el mismo día).

4. Segunda higiene y en seis meses valorar si hay enfermedad periodontal.

5. Reconstrucción y obturación. Higiene más EHO más interproximal (Insistir mucho, mucho en higiene).

- El día 21-12-2009 se inicia el tratamiento, con higiene dental, más pulido más EHO. Se recomienda usar cepillo interproximal.

- El día 11-1-2010, se lleva a cabo la segunda sesión de higiene más pulido.

- El día 19-1-2010 se inicia la reendodoncia del 28 ((en realidad se trata del 27).

- El día 19-1-2010 se colocan los implantes en posición 16 y 36 y también se procede a la exodoncia del 46 y legrado del lecho quirúrgico de 46.

- El día 25-1-2010 se valora el 27, se explica pronóstico y se sugiere exodoncia.

- El día 27-1-2010 se realiza la obturación con composite del 18 (en realidad se trata del 17).

- El día 8-2-2010 se hace constar composite del 27 y obturación del 45.

- El día 26-2-2010 se realiza la obturación del composite del 45, " de muy difícil acceso" según se indica. En la historia clínica se anota que queda mucha comida entre los dientes 47 y 48.

- El día 20-4-2010 se coloca el implante en posición 46 y se realiza la exodoncia del 27.

- El día 24-5-2010 se coloca la corona del implante 36 y se observa que el implante en posición 46 se ha infectado.

- El día 29-7-2010 se retira el implante en posición 46.

- El día 12-7-2010 se envía la corona del 36 al laboratorio para su corrección y se vuelve a colocar el día 26-7-2010.

- El día 2-9-2010 se coloca la corona sobre el implante en posición 16.

- El día 2-9-2010 se realiza la reconstrucción de los dientes anteriores superiores, para cerrar los diastemas, empezando por 11 y 21; el día 30-8-2010 se vuelve a hacer 11 y 21; el 27-9-2010 se hacen el 12 y 22.

- El día 18-10-2010 se realiza la obturación del 35.

- El día 13-12-2010 se vuelve a enviar la corona del 36 al laboratorio y se vuelve a colocar el 27-12-2010.

- El día 27-12-2010 se vuelve a colocar la corona del 36 y se cierran los diastemas entre los dientes inferiores.

- El día 3-1-2011 se toman impresiones para confeccionar una placa "Essix".

- El día 26-1-2011 se coloca la placa (Essix grueso), se vuelve a hacer la obturación del 43 porque había caído. Se anota en la historia clínica que viene muy descontento por la caída continua de obturaciones superiores e inferiores. Se aprieta implante porque se mueve. Y se anota Rx y apretar implante y control Essix.

- El día 22-2-2011 se repite implante en posición 46.

- El día 11-7-2011 se hace constar: prueba de metal en funda de 46.

- El día 13-7-2011 se coloca la corona sobre el implante en posición 46.

- El día 14-11-2011 se anota que hay un gran espacio entre 47 y 48

- El día 5-12-2011 se realiza un control de las obturaciones y se anota Ok.

- El día 6-2-2012 se aprieta el tornillo de la corona al implante en posición 16.

- El día 2-10-2012 se realiza una visita de control y se practica una primera sesión de profilaxis. La segunda se lleva a cabo el 23-10-2012.

3) El día 20-11-2012 se realiza un segundo plan de tratamiento y presupuesto en el centro Sanident, documento 2 de la demanda, por importe de 915 euros. consistente en:

- Reconstrucciones estéticas de 33, 32, 31, 41, 42 y 43.

- Reconstrucciones estéticas de 11, 21 y 22.

- Endodoncia y reconstrucción de 45.

- Corona de metal-cerámica en 45.

- Placa de descarga.

Estos tratamientos se llevan a cabo entre los días 18-12-2012 y 8-1-2013.

- El día 18-12-2012 se hace reconstrucción de 43, 42, 41, 31, 32, 33, 12, 11, 21 y 22.

- El día 20-12-2012 se inicia endodoncia del 45.

- El 13-1-2013 se practica reconstrucción de 45, 34 y 23.

- El 13-6-2013 control de 45, lesión apical ha disminuido.

- El día 5-7-2013 se retocan las reconstrucciones de los dientes 21, 12, 32 y 42 porque el paciente desgasta el borde incisal y se descascarilla un poco por vestibular. Se anota que se explica al paciente que si no usa la placa saltarán todas las reconstrucciones. " Nota: al principio dijo que la usaba, luego nos dijo que no, que le olvidaba. Pedí de traerla hoy y se olvidó". Se toma impresión para reparar la corona sobre el implante en posición 36

- El 13-6-2013 control de 45, lesión apical ha disminuido buena evolución.

- El día 8-9-2013 se anota en la historia clínica que acude con restos de ensalada. Se anota " muy mala higiene". Hay que valorar el 45 y hacer reconstrucción en el 35 y arreglar 37 y 36.

- El día 16-9-2013 se realiza la reconstrucción en el 35. Se insiste en el cepillado. Persiste placa bacteriana y se anota " Usar placa".

4) El día 14-2-2014 el paciente retira la corona sobre el implante 36, sus radiografías y la placa de descarga.

5) El día 18-2-2014 se hace constar que, a petición propia, se entregó al demandante su historial odontológico, la corona protésica sobre pilar de implante, la placa de descarga y un CD con radiografías.

TERCERO.- Consideraciones generales sobre la responsabilidad médica por infracción de la lex artis.

La parte apelante insiste en su recurso que la finalidad del tratamiento era meramente estético, que las reconstrucciones del frente anterior, superior e inferior tenían una finalidad estética, por lo que tratándose de medicina estética nos hallamos ante un contrato de obra, que implica una obligación de resultado, que obliga a la consecución de la obra salvo supuestos de fuerza mayor. Afirma que no habiendo alcanzado el resultado a que venía obligada la demandada por causas imputables a la misma, debe resarcir a D. Juan Miguel de los perjuicios económicos que ello le ha supuesto.

En este sentido debemos recordar que la más reciente doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en concreto, la emanada de sus sentencias de 15 de febrero de 2017 (nº de recurso: 2511/2014), 30 de junio de 2009 (nº de recurso 222/2005), 20 de noviembre de 2009 (nº de recurso 1945/2005), 7 de mayo de 2014 (nº de recurso 545/2012), 3 de febrero de 2015. 3 de marzo de 2010, 19 de julio de 2013, 13 de abril de 2016 (nº de recurso 2237/2014), 28 de junio de 2013 y 9 de septiembre de 2014, reconoce que la responsabilidad del profesional médico en la cirugía satisfactiva es de medios y no de resultados.

Como más reciente, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo número 828/2021, de 30 de noviembre de 2021, recurso número 5.955/2018, que declara:

" 3.2.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ; pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril , en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014 , que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Sentado lo anterior, en el supuesto enjuiciado es indiscutible que D. Juan Miguel se sometió a un tratamiento odontológico destinado a corregir las patologías y carencias que padecía -el paciente presentaba afectaciones de múltiples piezas, caries, ausencia de las piezas 16 y 36, enfermedad periodontal y diastemas, y fue sometido a extracciones, obturaciones, endondoncias y exodoncias y se colocaron implantes, de modo que se presenta un claro predominio del componente curativo sobre el puramente estético.

Pero es que, en todo caso, a tenor de la jurisprudencia expuesta, la conducta profesional del personal médico de CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. debe examinarse desde la óptica de la prestación de medios o de actividad ajustada a las reglas del oficio o lex artis y ponderar la imputabilidad física y jurídica del resultado ( STS 20 de noviembre de 2009) conforme a los principios de la responsabilidad subjetiva.

CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso. Valoración de la prueba.

La reclamación que la parte demandante realiza en el presente procedimiento se fundamenta en una falta de información y en la mala praxis de los profesionales médicos de la demandada en el tratamiento odontológico dispensado: en primer término, se imputa un error de diagnóstico por no diagnosticar que D. Juan Miguel padece bruxismo y se denuncia que este error de diagnóstico conllevó la prestación de un tratamiento inadecuado pues la reconstrucción de las piezas dentales con "composite" es inapropiada para personas que padecen bruxismo (que aprietan y rozan los dientes, sobre todo durante el sueño) al existir riesgo de fractura de las reconstrucciones, como así ocurrió; se afirma que el composite es un material poco indicado en este tipo de pacientes; y, en segundo término, se afirma que como las reconstrucciones con composite fracasaron, debía haberse ofrecido un tratamiento distinto (reconstrucciones mediante carillas o coronas de porcelana o de circonio).

No se discute que el tratamiento se inició en fecha 27 de noviembre del 2009 y que el demandante fue tratado en el CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. hasta que en el mes de febrero del 2014 el actor abandonó el tratamiento por voluntad propia.

CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. expone que entre mayo de 2010 y junio de 2012, el Dr. Hugo llevó a cabo la reconstrucción de las piezas 11, 12, 21, 22, y de la 31, 32, 41, 42, 34 y 35 por diastemas; que en enero de 2011 y pese a haberse confeccionado una férula para el bruxismo del paciente, se constató caída de las obturaciones superiores e inferiores; que en el mes de octubre de 2012, la DRA. Loreto realizó nuevas reconstrucciones, añadiéndose una en la pieza 33 y otra en la 45, previa endodoncia, y que posteriormente se llevó a cabo una nueva reconstrucción en la pieza 35. La parte demandada reconoce el fracaso de las doce reconstrucciones debido al bruxismo que padece D. Juan Miguel y al no uso por parte del demandante ni de la placa Essix ni de la férula de descarga.

Ante todo, podemos avanzar que, si bien es cierto que la facultad revisora del Tribunal de apelación, conforme al artículo 456 de la LEC es total, en este caso, estimamos que la juzgadora de instancia realiza una adecuada valoración de la prueba. Sucede que existen discrepancias en las opiniones de las peritos designadas por cada una de las partes.

1. En primer lugar, la DRA. Antonieta en el dictamen pericial acompañado como documento 3 de la demanda, informa que tras la primera visita y la valoración de los DRES. Olegario y Pablo se realiza un diagnóstico y en base a ello un plan de tratamiento; que el demandante presentaba caries, ausencia de las piezas dentales 16 y 36, enfermedad periodontal y diastemas; que las sesiones de higiene oral y las instrucciones de higiene oral se contemplan totalmente indicadas para este caso; también considera adecuada la extracción del molar 46 que presentaba una lesión endoperiodontal de mal pronóstico; también considera adecuada la rehabilitación mediante implantes dentales de las piezas 16, 36 y 46, si bien, respecto a la prótesis sobre los implantes, considera que se podía haber cerrado más el espacio entre la corona y el diente natural para evitar la impactación de comida.

Respecto de las reconstrucciones del frente anterior superior e inferior entiende que las misma tienen un carácter meramente estético; que el material con el que se realizaron las reconstrucciones, el composite, no es adecuado para un paciente bruxista y fumador, y que al no ser un tratamiento rehabilitador sino estético, hubiera sido más adecuado para el caso la utilización de materiales como la porcelana o el circonio, que son materiales que ofrecen una buena estética a largo plazo; entiende que una vez diagnosticado el bruxismo en el año 2011 se hubiera debido valorar la alternativa de tratamiento con coronas de porcelana o de circonio, que se considera más adecuado en este caso.

Valora que se realizaron las reconstrucciones del frente anterior superior e inferior con objetivo exclusivamente estético, que en un inicio no se diagnosticó el bruxismo y por tanto la colocación de una férula de descarga no se contempló en el plan de tratamiento inicial; sin embargo, el demandante presentaba facetas de desgaste y fracturó en repetidas ocasiones las reconstrucciones; que ante las repetidas fracturas de las restauraciones con composite y una vez diagnosticado el bruxismo en el año 2011, debía haberse valorado la alternativa de utilización de coronas de porcelana o de circonio.

En el acto del juicio, la DRA. Antonieta afirmó que no se efectuó un diagnóstico correcto lo que llevó aplicar un tratamiento que no fue correcto; que, en enero de 2011, se encarga una placa Essix, que no es una férula de descarga, y que ésta última no se prescribe hasta el día 5 de julio de 2013.

2. Por su parte, la perito de la parte demandada, DRA. Raimunda niega que no se diagnosticara que D. Juan Miguel padece bruxismo puesto que, si bien no se hizo constar en la historia clínica, inmediatamente después de haber terminado la reconstrucción de los dientes anteriores y superiores, en fecha 2 de septiembre de 2010 y los inferiores en fecha 27 de diciembre de 2010, para cerrar los diastemas, se colocó una placa Essix el día 3 de enero de 2011. Informa que no se podía haber hecho antes dado que la placa va ajustada a los dientes y pretende proteger las reconstrucciones, por lo que éstas deben estar finalizadas. Más adelante, en noviembre de 2012, se confeccionó una placa de descarga y seis meses más tarde se dejó constancia en la historia clínica de que se explicó al paciente la importancia de usar la férula para evitar el desgaste de las obturaciones y que el paciente reconoció que si bien al principio la usaba, luego no, porque se le olvidaba.

Explica que las reconstrucciones de los dientes anteriores por motivos estéticos, en este caso, para el cierre de diastemas, puede realizarse de tres maneras que, de menos a más invasivas son: la reconstrucción con composite, la reconstrucción con carillas de cerámica y la reconstrucción con coronas de cerámica. De ellas, la menos invasiva, porque no requiere hacer ningún tallado del diente, es totalmente reversible y es la más económica, es la reconstrucción con composite. Las otras dos requieren tallar el diente, lo que implica una maniobra irreversible, y no existe ninguna garantía de que el paciente no las vaya a fracturar también, puesto que en presencia de bruxismo existe un riesgo de fractura elevado. Por lo tanto, la observación de que el Sr. Juan Miguel había fracturado en diversas ocasiones las obturaciones de los dientes anteriores debe inspirar una actitud terapéutica extraordinariamente prudente, valorando detenidamente y discutiendo con el paciente si realmente hay necesidad de hacer tratamientos más invasivos, como las coronas, sabiendo que existe también el riesgo de que se rompan y se debe valorar con el paciente si éste está dispuesto a asumir la responsabilidad de usar la férula de forma continuada. Este aspecto es de gran importancia, puesto que en la historia clínica se hizo constar que, a pesar de haber explicado al paciente la importancia de llevar la férula para proteger las reconstrucciones, éste admitió que no la usaba.

Y concluye que, aunque no conste en la historia clínica, el Sr. Juan Miguel fue diagnosticado de bruxismo de entrada, puesto que inmediatamente después de haber terminado la reconstrucción de los dientes anteriores superiores e inferiores para cerrar los diastemas, se le colocó una placa Essix. Esta placa no podía haber sido realizada anteriormente por cuanto va ajustada a los dientes, y pretende proteger las reconstrucciones, por lo que éstas deben estar finalizadas; que las reconstrucciones con composite de los dientes anteriores para cerrar los diastemas constituyen un tratamiento simple, reversible y económico y, aunque se tuvieron que repetir, al principio y luego a los 2 años, se mantuvieron en boca, como mínimo, hasta 4 años después; y finalmente, que a pesar de que se explicó al SR. Juan Miguel la importancia de llevar la férula para proteger las reconstrucciones, éste admitió que no la usaba.

3. Por último, el testigo perito DR. Moises, odontólogo a quien acudió D. Juan Miguel en julio de 2014 tras abandonar el tratamiento en SANIDENT y que ningún interés puede presumirse que tenga en este procedimiento, afirmó que cuando el SR. Juan Miguel acudió a su consulta, la boca era bastante correcta; que no le habían hecho un desastre; que el demandante quería cambiar de color; que es cierto que el color era un poco oscuro porque tenia parte de la boca sin fundas y había que igualar el color; que había un bruxismo generalizado; él le dijo que se podía mejorar, pero él vio que la persona no cuidaba; que las carillas de resina no es un mal material para un bruxista pero tiene que ponerse la férula y cuidarse, es decir, tener una buena higiene; la mala higiene debilita las encías, lo debilita todo y predispone a la rotura.

Como hemos expuesto, la actuación médica no ajustada a la lex artis, que se imputa a los odontólogos que prestan sus servicios en CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. consiste en no haber diagnosticado que el SR. Juan Miguel padece bruxismo lo que supuso que se realizó un tratamiento estético inadecuado pues se utilizó para las reconstrucciones de doce piezas dentales un material (resina) denominado "composite", que no resulta apropiado para pacientes con bruxismo porque existe un riesgo de fractura elevado como así ocurrió.

SANIDENT reconoce el fracaso de las reconstrucciones por lo que el día 20 de noviembre de 2012 se realizó un segundo plan de tratamiento y presupuesto para las reconstrucciones estéticas de las piezas dentales 33, 32, 31, 41, 42 y 43, reconstrucciones estéticas de 11, 21 y 22, endodoncia y reconstrucción con corona de metal-cerámica en 45, y placa de descarga.

Ahora bien, aparece en la historia clínica acompañada como documento 6 de la demanda que después de colocar la corona del 36, el día 27 de diciembre de 2010, y de cerrar los diastemas entre los dientes inferiores, el día 3 de enero de 2011 se tomaron impresiones para confeccionar una placa "Essix" y que el día 26 de enero de 2011 se colocó la placa (Essix grueso).

Se refleja asimismo en la historia clínica que el día 5 de julio de 2013 se retocaron las reconstrucciones de los dientes 21, 12, 32 y 42 porque el paciente desgastaba el borde incisal y se descascarillaba un poco por vestibular y se anotó en la historia clínica que se explicó al paciente que si no usaba la placa saltarían todas las reconstrucciones. Se hace constar: " Explico al paciente que si no se usa la placa saltarán todas las reconstrucciones. Nota: al principio dijo que la usaba, luego ya nos dijo que no, que se olvidaba. Pedí de traerla hoy y se olvidó".

El día 16 de septiembre de 2013 se realiza la reconstrucción en el 35 y se anota en la historia clínica que se le insiste en el cepillado, que persiste placa bacteriana y se anota " Insisto en cepillado (persiste placa bacteriana).Usar placa".

Ya hemos destacado que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación tanto contractual como extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios. Ello supone:

1. No puede partirse de una presunción de negligencia, y no se podrá declarar la misma, sino en los casos en que conste suficientemente probada la negligencia con que actuó el facultativo al aplicar las reglas de la lex artis.

2. La responsabilidad médica sólo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia, en los que también tienen participación los hechos de la enferma e incluso las reacciones del organismo del paciente que dan lugar a sucesos o resultados fortuitos en los que habrá interrupción del nexo causal.

3. Se han de tener en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida.

4. La responsabilidad médica sólo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia, en los que también tienen participación los hechos de la persona enferma e incluso las reacciones del organismo del paciente que dan lugar a sucesos o resultados fortuitos en los que habrá interrupción del nexo causal.

Analizando la prueba pericial y testifical practicada en el presente procedimiento, se infiere que la reconstrucción dental con composite es un sistema conservador que permite conservar la pieza dental dañada sin necesidad de extraerla, rebajarla o tallarla pero que, para su correcta conservación, se aconseja mantener una correcta higiene bucodental y utilizar una férula de descarga en caso de sufrir de bruxismo, con el fin de evitar el desgaste y deterioro del material.

Por lo tanto, es un tratamiento que está dentro de la normalidad de la praxis odontológica aun con pacientes con bruxismo y no necesariamente debe llevar al fracaso siempre que se mantenga una correcta higiene bucodental, al efecto de evitar la debilidad de las encías, y se utilice una férula de descarga nocturna.

Efectivamente, en el presente procedimiento consta que el plan de tratamiento inicial presupuestado en fecha 17 de septiembre de 2009 fracasó y que se tuvo que realizar un nuevo plan de tratamiento tres años más tarde.

Así, el día 20 de noviembre de 2012 se realiza un segundo plan de tratamiento y presupuesto en el centro SANIDENT, documento 2 de la demanda, consistente en:

- Reconstrucciones estéticas de 33, 32, 31, 41, 42 y 43.

- Reconstrucciones estéticas de 11, 21 y 22.

- Endodoncia y reconstrucción de 45.

- Corona de metal-cerámica en 45.

- Placa de descarga.

Y ello porque las primeras reconstrucciones de las piezas dentales 11, 21, 22, 31, 32, 41 y 42 se fracturaron y se volvieron a efectuar las reconstrucciones también con composite el día 18 de diciembre de 2012, volviéndose a desgastar y descascarillar las reconstrucciones de los dientes 21, 12, 32 y 42 seis meses más tarde pues aparece en la historia clínica que el día 5 de julio de 2013 se retocan porque el paciente desgasta el borde incisal y se descascarilla un poco por vestibular.

Pero lo cierto es que D. Juan Miguel presentaba al tiempo de acudir a la consulta dental un estado bucodental patológico, con afectaciones de múltiples piezas, caries, ausencia de las piezas 16 y 36, enfermedad periodontal y diastemas, no estamos hablando de un tratamiento puramente estético. Había ausencias de piezas dentales y también está probado que el demandante no mantenía una correcta higiene bucal.

También está probado que, finalizada la primera parte del tratamiento, una vez efectuada la reconstrucción, el día 3 de enero de 2011 se hizo el molde para confeccionar una placa Essix, que se colocó el día 26 de enero de 2011.

Y se ha acreditado que el demandante no colaboró con el tratamiento pues no se ponía la placa por la noche como se hace constar en la historia clínica, y tampoco mantuvo durante el tratamiento una correcta higiene bucodental como también se refiere en la historia clínica, y finalmente no concluyó el tratamiento.

También discrepan las peritos designadas por las partes sobre si la placa Essix era o no adecuada para proteger los dientes en caso de bruxismo.

En la historia clínica se refleja que el dia 26 de enero de 2011 se coloca una placa Essix grueso y posteriormente, en noviembre/diciembre de 2012 se pauta placa de descarga dura que se factura en fecha 21 de diciembre de 2012 (factura número NUM000 de la demanda).

Asimismo, en la factura de 26 de febrero de 2013 se factura "placa de descarga dura".

En el acto del juicio la DRA. Antonieta afirmó que no existe "férula essix" sino "placa Essix", la cual no es una férula de descarga, y que en enero de 2011 lo que se encarga es una placa Essix, no una férula de descarga. Asegura que en esta clínica se confunde los que es una placa Essix con una férula de descarga y que no se prescribe al demandante una férula de descarga hasta el día 5 de julio de 2013. Añade que si el día 14 de febrero de 2014 el demandante retira de la clínica la férula de descarga significa que hasta entonces no la tenía. Y concluye que la placa Essix no es adecuada para pacientes con bruxismo, que precisan una férula de descarga para evitar el desgaste de los dientes.

Lo primero que debemos significar es que la propia DRA. Antonieta habla en su dictamen, en la página 4, que lo que se confecciona en enero de 2011 es una férula de descarga para después afirmar en el acto del juicio que lo que se prescribe en el año 2011 no es una férula de descarga sino una placa Essix, la cual no es adecuada para paliar el bruxismo y que sólo sirve para mantener la correcta colocación de los dientes tras finalizar un tratamiento de ortodoncia o para realizar un tratamiento de blanqueamiento.

En cuanto a la diferencia entre una placa Essix y una férula de descarga, la DRA. Raimunda informa que existen dos tipos de aparatos: la férula de descarga tiene un grosor de 2 milímetros, evita el dolor pero molesta, hace dormir con la boca abierta y la gente se la quita más, y que la placa Essix es mucho mas fina, mas pequeña, y no evita el dolor.

Y se refleja en la historia clínica que efectivamente lo que se entrega al demandante para que use por las noches el día 26 de enero de 2011 es una "placa Essix grueso" según aparece en la historia clínica, y que en noviembre/diciembre de 2012 se le pauta una placa de descarga dura (factura NUM001, de fecha 25 de diciembre de 2012, documento 5 de la demanda).

En febrero de 2013 se factura de nuevo "placa de descarga dura" (factura NUM002, de fecha 26 de febrero de 2013, documento 5 de la demanda).

Pero explica la DRA. Raimunda que tanto la placa Essix como la férula de descarga son adecuadas para combatir el bruxismo; que la placa Essix amortigua la fuerza, puede ser mas dura o mas suave; que, si el paciente tiene dolor, hay que poner una férula de descarga, pero que, si no hay dolor, es indiferente poner una placa Essix o una férula de descarga y que, en ambos casos, la placa o férula debe realizarse cuando el tratamiento se ha terminado porque se hace a medida.

Expone la DRA. Raimunda que con la placa Essix se querían proteger los dientes y que si la hubiera utilizado no se hubieran roto las piezas de composite, explicando la doctora Raimunda que la fractura o rotura de las piezas dentales se produce por el roce, por el bruxismo.

Lo cierto es que figura en la historia clínica que se prescribe al actor en enero de 2011 una placa "Essix grueso" y, posteriormente, en diciembre de 2012 y en febrero de 2013, se factura una placa de descarga dura, advirtiendo en dos ocasiones la odontóloga DRA. Loreto al demandante de la importancia de usar la placa anotándose en la historia clínica que el paciente refiere " que se le olvida".

En resumen, lo que se imputa es un error de diagnóstico consistente en que no se diagnosticó el bruxismo que padece D. Juan Miguel lo que conllevó un tratamiento erróneo: la realización de reconstrucciones dentales con material de composite y no la utilización de otras técnicas más duraderas como carillas o coronas de porcelana o de circonio; además, al no haber diagnosticado el bruxismo que padece el SR. Juan Miguel no se le pautó la utilización de una férula de descarga nocturna por lo que las reconstrucciones se fracturaron y fue necesario volver a realizarlas, habiéndose producido asimismo fracturas en esta segunda fase del tratamiento; además, en esta segunda fase, tampoco se le informó de la posibilidad de usar otros materiales distintos, lo que conllevó el abandono del tratamiento por parte del paciente.

Pues bien, de la prueba practicada en este procedimiento, se desprende que la utilización de reconstrucciones con composite es el tratamiento más conservador y está dentro de la normalidad; no se podía pautar una férula de descarga noctura hasta la finalización del tratamiento porque este tipo de aparatos se hacen a medida utilizando un molde; en enero de 2011, finalizadas las reconstrucciones se le pauta la utilización de una placa "Essix grueso" que no se ha probado que no fuera adecuada para evitar el desgaste y fractura de las piezas por el roce y en el mes de diciembre de 2012 se prescribe la férula de descarga dura.

Y consta suficientemente acreditado que el demandante no usaba ni la placa Essix ni la férula de descarga dura, sin justificación suficiente, por lo que la falta de colaboración del paciente interrumpe el nexo causal, y este incumplimiento de su deber de colaboración implica que no puede imputarse negligencia médica alguna a los odontólogos que le trataron.

Desde esta perspectiva, en el caso de autos, no nos consta acreditada la concurrencia de una mala praxis atribuible a los facultativos de CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. por la utilización de reconstrucciones de composite. Al contrario, ambas peritos coinciden en que el uso de composite es menos agresivo y no supone la modificación del diente y si atendemos a la declaración prestada en el acto del juicio por el testigo perito DR. Moises que visitó al SR. Juan Miguel en julio de 2017, el DR. Moises afirmó que el SR. Juan Miguel presentaba una boca bastante correcta; que no le habían hecho un desastre, que el SR. Juan Miguel quería cambiar de color; que es cierto que el color era un poco oscuro porque tenia parte de la boca sin fundas y había que igualar el color; que las carillas de resina no es un mal material para un bruxista pero tiene que ponerse la férula y cuidarse, es decir, tener una buena higiene bucal. Añadió que la mala higiene debilita las encías, lo debilita todo y predispone a la rotura.

Por todo lo expuesto, no se aprecia negligencia en la actuación del personal facultativo al servicio de la clínica CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L.

QUINTO.- Consentimiento informado.

La parte demandante imputa asimismo a CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. que no facilitó al paciente información alguna en relación a los riesgos que se podían asumir, posibles complicaciones, contraindicaciones, alternativas, etc., y que no se le facilitó el consentimiento informado.

CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. niega la existencia de un defecto de información en cuanto a los riesgos, complicaciones y alternativas de tratamiento. Afirma que, si bien no se formalizó un documento de consentimiento informado para el único tratamiento que fracasó, las reconstrucciones, ello no supone que los profesionales que llevaron a cabo el tratamiento no ofrecieran información suficiente acerca de los tratamientos.

En el presente caso existe conformidad entre las partes en que no se suscribió por escrito un documento de consentimiento informado.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, (Consentimiento informado) dispone:

"1 . Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2 .../...".

No se ha clarificado en el procedimiento si para este tipo de técnica (reconstrucciones dentales con composite) que es una técnica no invasiva según han informado las peritos, era obligación de la clínica demandada proporcionar información escrita sobre las características del tratamiento, así como de los riesgos que el mismo conllevaba, tanto respecto a los riesgos genéricos como los específicos que concurrían en la persona de D. Juan Miguel.

Señala el Tribunal Supremo, en la sentencia de número 330/2015, de 17 de junio de 2015, recurso número 1275/2013:

" 1.- El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre 2006 ; 7 de mayo de 2014 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 ).

Sobre el consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva cabe de nuevo referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 30-11-2021, nº 828/2021, recurso 5.955/2018, que declara:

"2.3. El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva.

Finalmente, en la sentencia dictada por esta sección trece de la A.P. de Barcelona, de fecha 30 de junio de 2021, nº 449/2021, recurso 227/2020, dijimos:

"La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado reiteradamente que la falta de información adecuada al paciente implica una mala praxis médica.

La sentencia de primera instancia declara probado que, si bien no se entregó por escrito un documento de "consentimiento informado", D. Juan Miguel fue informado verbalmente del tratamiento, y que para un correcto resultado era necesario llevar a cabo una correcta higiene bucal, así como la utilización de la placa Essix y férula que le fueron confeccionadas.

En el caso examinado, no se desvirtuado la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora de primera instancia en la sentencia recurrida, según la cual " se informó verbalmente a D., Juan Miguel de la clase de tratamiento se le llevaba a término, fue advertido de la necesidad de cumplir con unos mínimos estándares de higiene y uso de los aparatos que le fueron suministrados; al actor , Juan Miguel, se le practicó el tratamiento menos invasivo, el más conservador, reversible y económico que existía, de ahí que todo conduce a que fue perfectamente conocedor; no se trató ni de una actuación grave ni excepcional. También era conocedor de su obligación de mantener higiene en su boca y usar los aparatos que le confeccionaron y entregaron como tratamiento idóneo a su persona. Asimismo, consta que el paciente, Juan Miguel, era conocedor de su obligación de cumplir con el requisito del que fue informado para un correcto resultado en relación a la necesidad de limpieza e higiene, así como de colocación de los aparatos que se le entregaron, (férula y placa) haciendo caso omiso de forma consciente".

En este sentido, en el acto del juicio afirmo la testigo DRA. Loreto que se le ofrecieron alternativas al actor en relación a la actuación en sus reconstrucciones, siendo que por sus especiales características, falta de limpieza, bruxismo y habito fumador, se consideró que lo más adecuado era la colocación de composite y no de circonio o cerámica, tratamientos estos últimos más invasivos, irreversibles, caros y definitivamente no adecuados atendidos los hábitos expuestos y no desvirtuados.

De lo anterior se desprende que se informó verbalmente al paciente de la "naturaleza de la actuación médica y las alternativas" y "que no ha sido privado de su derecho a decidir con suficiente conocimiento de causa del tratamiento que más le convenía", no habiendo daño imputable a una omisión del deber de informar.

Tampoco se le garantizó el resultado.

Por lo tanto, consideramos que la falta del consentimiento escrito firmado no generó como tal un específico daño al paciente susceptible de generar una indemnización pecuniaria.

SEXTO.- Petición subsidiaria.

Por todo lo expuesto, al no apreciar mala praxis en la actuación profesional de los odontólogos que prestan sus servicios en CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT S.L. ni la existencia de un daño derivado de la falta de información que hubiera sido evitable de haberse ofrecido la información omitida, tampoco puede prosperar la petición subsidiaria introducida en la segunda instancia, en la que se solicita que para el supuesto que se considere que la cantidad reclamada excede de la debida, se condene a CENTRO MÉDICO ODONTOLÓGICO SANIDENT SL. a pagar la cantidad que, a criterio del tribunal y a partir de las partidas deficientemente ejecutadas por la demandada y que aparecen reflejadas en las facturas emitidas y satisfechas por el actor, corresponda devolver a éste por los servicios incorrectamente prestados, con imposición de costas a la demandada.

SÉPTIMO.- Costas de la primera instancia.

Por último, solicita la parte apelante que en ningún caso se impongan las costas a D. Juan Miguel atendiendo las circunstancias de derecho concurrentes en el litigio.

Solicita la parte apelante se deje sin efecto la condena en costas al demandante, contenida en la sentencia de primera instancia, que desestima la demanda.

La parte apelante considera que, en el presente caso, existen suficientes dudas de hecho y de derecho que justifican hacer uso de la excepción contenida en el artículo 394.1 segundo párrafo, de la L.E.C.

La regulación que nuestro derecho procesal hace respecto de la imposición de costas, en concreto, el artículo 394.1 de la L.E.C., sienta el criterio general del vencimiento objetivo. Sólo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Según la interpretación del Tribunal Supremo, esta excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada.

En el presente caso, consideramos no existen tales dudas de hecho o de derecho que justifiquen aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo.

Por todo lo anterior, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

OCTAVO.- Costas de la segunda instancia.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.