Sentencia Civil 306/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 529/2022 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- El demandante solicita en este procedimiento que se declare que la terraza, en la parte que coincide con la cubierta (103'3 m2) del local inferior, es propiedad del demandante por pertenecer a la finca nº NUM000, sita en el DIRECCION000 de Barcelona, con condena de los demandados a restituir al demandante la posesión de dicha terraza, en la parte que coincide con la cubierta del citado local.

La finca número NUM000 está formada por un local en la planta baja, cuya cubierta plana es la terraza objeto de reivindicación, a la que se accede por las dos viviendas de la DIRECCION001, si bien el local de la planta baja no ocupa la totalidad de la terraza, sino que parte de la terraza se encuentra sobre la DIRECCION002. No existe comunicación directa entre el local de la planta baja y la terraza.

Hasta el año 1971 eran la misma finca. El 23 de junio de 1971, los propietarios de la finca de DIRECCION001, segregaron una porción de la misma, situada en el DIRECCION000.

La finca segregada fue vendida el 19 de julio de 1.971 a los hermanos Juan Miguel. De acuerdo con la estipulación primera del contrato, se vendía el local descrito, adquirido por mitad en común y proindiviso por los compradores, "si bien no en su totalidad o plenitud de disposición o aprovechamiento, sino con la deducción o reserva que los vendedores en este acto hacen para sí, solicitando la constancia registral de la misma al amparo de los artículo 16, 2º y 51-6º del vigente Reglamento Hipotecario, del derecho de sobreelevación sobre el cuerpo edificado predescrito hasta la altura que permitan las ordenanzas Municipales. Ejercitado el derecho reservado, el cuerpo básico construido y el sobreedificado se sujetarán en común al régimen legal de propiedad horizontal, a cuyos efectos la determinación de los porcentajes se efectuará en su día con relación exclusiva a la respectiva superficie construida".

La parte demandada, actuales propietarios de los dos pisos del DIRECCION001, mantienen que el actor no es propietario de la terraza, por ser el patio propiedad de los demandados.

La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación es la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos con efecto de cosa juzgada, habiendo infringido la sentencia lo dispuesto en los artículos 400 LEC, y 222.1 LEC, en relación con la sentencia dictada en el año 2015 por el Juzgado nº 57 de Barcelona.

La cosa juzgada tiene por finalidad impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido ( STS 164/11 de 21 de marzo).

Esta cuestión fue resuelta por el auto de 15 de abril de 2021 del Juzgado a quo, que no acordó el sobreseimiento solicitado, al considerar que las acciones ejercitadas en uno y otro proceso tienen distinta naturaleza y persiguen finalidades distintas, siendo así la causa de pedir distinta en ambos casos, de tal manera que, sin perjuicio de los efectos positivos o prejudiciales que pudiera tener la sentencia de 15 de junio de 2015 sobre lo que se resuelva en este procedimiento, no puede apreciarse en el caso de autos la existencia de cosa juzgada con efectos negativos o excluyentes.

La demanda que se tramitó ante el juzgado de 1ª instancia número 57 de Barcelona, interpuesta por la misma parte demandante, suplicaba que 1.- Se declare la extinción del derecho de vuelo existente sobre la finca, de la que el actor D. Fructuoso es nudo propietario; 2.- Se declare que la finca urbana del demandante, descrita anteriormente, se halla libre de toda clase de servidumbres (de luces y vistas y de paso) a favor de los inmuebles propiedad de los demandados, condenando a los mismos a cerrar las 5 ventanas y 2 puertas, actualmente existentes en sus fincas con vistas y acceso a la cubierta de la finca de la que mi principal.

Y en la demanda rectora del presente procedimiento lo que se solicita es que se declare el dominio del demandante en relación a la terraza que coincide con la cubierta del local inferior propiedad del demandante (103'3 metros cuadrados), declarando así que pertenece a finca registral nº NUM000, solicitando igualmente la condena de los demandados a la restitución de la posesión de la terraza en la parte en que ésta coincide con la cubierta de dicho local, dejando la misma libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, con la retirada de los objetos, enseres y demolición de lo construido.

Vistas las pretensiones ejercitadas en uno y otro procedimiento, estamos de acuerdo con lo señalado por la juez a quo acerca de la distinta naturaleza de las acciones.

No puede asumirse la postura de la parte apelante en relación a que con la acción negatoria de servidumbre,la demandante estaba pretendiendo lo mismo que con la acción reivindicatoria, ahora ejercitada.

Sobre el contenido de la acción negatoria, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 8 de abril de 2009 en referencia a la sentencia del mismo Tribunal de fecha 17 de febrero de 2000 indica que la acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material. Por tanto la norma catalana va más allá de la clásica jurisprudencia que ceñía el margen de la acción negatoria a los casos de pretendidos gravámenes sobre una finca por parte de quienes quisieran ser titulares de un ius in re aliena. Por consiguiente, la ley invocada permite el ejercicio de la negatoria para hacer frente a cualquier tipo de perturbación, tanto de carácter jurídico como sería una servidumbre, como de carácter material, como sería una inmisión. Como requisitos para el triunfo de esta acción de carácter negativo y protectora del derecho de propiedad, se han venido señalando por la doctrina la existencia de una perturbación de carácter ilegítimo y la existencia de un perjuicio, incluyéndose dentro del concepto de perturbaciones jurídicas las infracciones de las normas reguladoras de las relaciones de vecindad y las servidumbres de forma que, según establecía el artículo 1 de la la ley 13/1990, no procede la acción si los hechos actuales que se tratan de hacer cesar o los futuros que se pretenden evitar no perjudican el interés del propietario en su propiedad.

En cambio, la acción reivindicatoria, regulada en el artículo 544-1 del Código Civil de Cataluña tiene por objeto que los propietarios no poseedores puedan obtener la restitución del bien frente a los poseedores no propietarios.

Lo que defiende la parte apelante es que lo que se pide es lo mismo, aunque la acción ejercitada sea diferente. Y disentimos de esta afirmación. Aunque la sentencia de 15 de julio de 2015 del juzgado número 57 indica que lo que en definitiva pretende la actora, con el ejercicio de esta acción negatoria y la solicitud de que se proceda a cerrar las puertas que permiten el acceso a la terraza, es impedir que accedan a ella y poner fin a la posesión ostentada, el objeto de la pretensión no es el mismo, pues con la acción reivindicatoria se pretende, en primer lugar, que se declare el dominio de la demandante sobre porción de la terraza que coincide con la cubierta al local. Esta diferencia es suficiente para entender que no concurre la preclusión prevista en el artículo 400 LEC, pues, lo que no cabe interpretar es que este precepto prohíba el ejercicio de acción alguna, una vez que se ha ejercitado una acción en relación con un determinado bien.

La STS núm. 515/2016, de 21 julio, dice: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

En este caso las pretensiones que se formulan no son las mismas.

TERCERO.- Improcedencia de la acción reivindicatoria ejercitada entre los causahabientes de quienes fueron parte en el contrato de compraventa.

Se alega por la parte apelante la doctrina jurisprudencial la de que el comprador no puede instar la acción reivindicatoria frente a su vendedor, pues no cabe el ejercicio de acciones reales entre las partes de un contrato, sino tan sólo el de las propias del negocio jurídico acción reivindicatoria celebrado ( SSTS de 17 de marzo, 16 de diciembre de 1983 y 17 de julio de 1993).

Esta línea de jurisprudencia, es plasmada también en la sentencia de 16 de marzo de 1996, según la cual, "la recurrente ha ejercitado la acción reivindicatoria para recuperar 514,65 m2 de la finca reseñada en la demanda y es reiterada doctrina jurisprudencial la de que el comprador no puede instarla frente a su vendedor, pues no cabe el ejercicio de acciones reales entre las partes de un contrato, sino tan sólo el de las propias del negocio jurídico celebrado ( SSTS de 17 de marzo , 16 de diciembre de 1983 y 17 de julio de 1993 )". Y la mencionada sentencia de 17 de julio de 1993, establece que " la acción reivindicatoria no es posible entre quienes fueron parte en el contrato de compraventa de la finca objeto de aquélla, o sus causahabientes, como acontece en este caso, en que los demandados, en realidad, están oponiendo la "exceptio rei venditae et traditae" .

De acuerdo con la parte apelante, en este supuesto, tanto el actor como los codemandados son herederos o causahabientes de quienes en 1971 fueron parte en el contrato de compraventa del local, Don Felicisimo y Don Doroteo en calidad de vendedores, y por Don Eleuterio Y Don Epifanio, en calidad de compradores.

Examinados los documentos que contienen las distintas sucesiones, se advierte, en cuanto a D. Felicisimo, que Felicisimo falleció el 28/04/76 y que su esposa Yolanda aceptó su herencia mediante escritura de fecha 2/12/1976, quien falleció el 6/10/1990 habiendo nombrado heredera universal a su hija Marí Trini, quien aceptó la herencia de su madre y la de su hermana Yolanda mediante escritura de fecha 14 de Mayo de 1995. Felicisimo adquirió de ésta.

Respecto a la parte compradora, los iniciales compradores, por mitades indivisas, fueron el sr. Epifanio, padre del demandante, y su hermano, el sr. Eleuterio (que era el tío del actor). El actor adquirió la nuda propiedad del local controvertido por aceptación del legado ordenado por su padre, quien a su vez había comprado a su hermano Eleuterio, el fecha 5 de febrero de 1992, su mitad indivisa del local. Por lo tanto, coincidimos con la Juez a quo en que el Sr. Fructuoso no era heredero ni causahabiente de uno de los compradores.

En definitiva, ni el Sr. Felicisimo ni el Sr. Fructuoso pueden considerarse causahabientes directos de los contratantes, por lo que consideramos que no existe obstáculo para el ejercicio de la acción reivindicatoria.

CUARTO.- En cuanto a los requisitos de la acción reivindicatoria, la parte apelante aduce la falta de acreditación del derecho de propiedad del actor respecto de la porción de terreno que reivindica. Se apoya en el hecho de que en la escritura de compraventa del local de 9 de julio de 1971 el objeto que se transmite es el local descrito como los bajos, sin que se mencione la terraza.

Sin embargo, este hecho está afectado por la cosa juzgada positiva, puesto que la sentencia del juzgado número 57, confirmada por la Audiencia Provincial, cuando rechazó la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, ya se pronunció sobre el mismo extremo, y tambien sobre la cuestión de la adquisición de la propiedad de la terraza por usucapión. Indicó que " La respuesta ha de ser negativa, y ello por estimarse que no concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño. En efecto, cuando se segregó la finca matriz, y se constituyó la propiedad horizontal sobre el edificio de la DIRECCION002, no se efectuó referencia alguna a la terraza, ni se incluyó ésta en la descripción registral de los pisos principales, y cuando se vendió el local, nose reservaron los vendedores derecho alguno sobre ella, puesto que ya se ha visto que el derecho de vuelo no atribuye a su titular un derecho de uso sobre el elemento sobre el que recae (sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 3ª, de 22 de junio de 2.007). Esto es, el Sr. Luis Manuel y el Sr. Felicisimo constituyeron una nueva finca y la vendieron sin reservar a favor de la finca de la que seguían siendo titulares un derecho de propiedad sobre la terraza que constituía la cubierta de la finca vendida, ni establecieron a su favor servidumbre alguna sobre ella. Por ello, ha de entenderse que la posesión de la terraza que hasta ese momento se venía ostentando en concepto de dueño pasó a convertirse en una mera detentación, que, como señala el artículo 531-24.2 del Código Civil , no permite la usucapión.".....

"En definitiva, lo que resulta de la prueba es que la posesión de la terraza, a partir del año 1.971, no se ostentaba en concepto de dueño, ya que ello resulta incompatible con el título por el que se segrega el local y se constituye la propiedad horizontal sobre el resto de la finca segregada, y no hay elemento alguno que lleve a considerar que, desde esa fecha se haya producido una interversión posesoria. Por lo tanto, el actor está legitimado activamente para el ejercicio de la acción negatoria, debiendo rechazarse la excepción formulada por la demandada."

Y la sentencia de la audiencia Provincial de 14 de septiembre de 2017, que confirmó la del juzgado, afirmó: "la propia configuración y naturaleza jurídica del derecho de vuelo, que los demandados sostienen ostentar sobre la finca del actor, contradice la tesis de éstos de haber adquirido por prescripción adquisitiva la cubierta del local propiedad del actor, pues, como hemos venido argumentando, el derecho de vuelo no es sino un derecho real sobre una cosa ajena. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10/5/99 , cuando se transmite todo el bien y éste pasa a pertenecer a tercero, el derecho de elevación se constituye sobre un bien de otro, siendo un "auténtico derecho real en cosa ajena". La cosa ajena es el local transmitido mediante escritura pública otorgada el 19/7/1971, con su correspondiente suelo y vuelo. En cuanto a los que se dicen realizados en concepto de dueño se refieren a derribar un lavadero, rehabilitar construcciones, dotar de toma de agua, luz, desagües conectados a las viviendas, y actos de conservación de las terrazas, coincidimos plenamente con la sentencia recurrida en cuanto a que no se trata de actos que sólo se puedan realizar en concepto de dueño".

El recurso prosigue, alegando que la posesión nunca se entregó a los compradores del local, por lo que en aplicación del artículo 609 del código civil que configuran la transición sociedad por la concurrencia de título y modo, el padre del actor nunca adquirió la propiedad de la porción de terreno reivindicada. En este punto reiteramos lo ya manifestado respecto de los efectos positivos de la cosa juzgada, puesto que la declaración que ahora pretende la parte demandada, sería contradictoria con lo declarado en el pleito anterior.

Por otra parte, la demandada aduce que no concurre el requisito de la indebida y actual posesión de los codemandados, ya que no hay posesión respecto del codemandado don Fermín. A pesar de ser copropietario de la vivienda sita en DIRECCION001, no posee la vivienda, sino que lo hace en exclusiva su hermano Doroteo.

Sin embargo, como se dice en la sentencia apelada, el demandado se inscribió en el padrón de Jaca en fecha posterior a la interposición de la demanda. Por lo tanto, no procede discutir su condición de poseedor en la fecha de interposición de la demanda.

Además, según la parte apelante, falta también la exacta delimitación de la concreta porción de terreno reivindicado. Por un lado, no existe una, sino dos terrazas, y cada una tiene acceso exclusivo desde una de las viviendas, por lo que no puede solicitarse la condena a todos a restituir tanto la terraza que posee, la que posee su vecino. Y también la situación, cabida y linderos de la porción de finca reivindicada no están claras, puesto que el plano efectuado por el perito señor Anibal no coincide con el realizado por el señor Arsenio.

Pues bien, además de que el sr. Anibal manifestó en su declaración que accedió al local y a la terraza e hizo las oportunas mediciones en ambos lo que no hizo el sr. Arsenio respecto al local, resulta que, en este caso no pueda haber duda de lo que se reclama, puesto que es la parte de la terraza que coincide exactamente con la cubierta del local.

Y respecto a que la terraza está dividida en dos, los dos peritos, incluyendo al señor Arsenio, reconocen que se trata de un tabique construido encima de la terraza para separar las dos partes de la misma. Por tanto, la terraza es única, aunque a posteriori se instalara encima de ella un murete divisorio. El objeto de reivindicación es la superficie total que coincide con la cubierta del local, y los demandados son las distintas persianas que la están poseyendo.

En definitiva, no hay ningún problema de identificación. Al contrario, es muy claro, ya que coincide con la superficie del local.

Por último, la parte apelante se opone al pronunciamiento de la sentencia que condena a la retirada de objetos y demolición de lo construido en la porción de terreno reivindicada, puesto que, al estar dividida en dos la terraza, cada porción es poseída por los propietarios de cada una de las viviendas, y, por ello no puede condenarse a todos los demandados a la retirada y demolición de todos los elementos. Además, ni el murete divisor ni las construcciones han sido realizadas por los demandados, sino que las mismas ya se encontraban allí cuando adquirieron la propiedad de las viviendas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

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