Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 436/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA, que adquirió por absorción la entidad BANCO POPULAR, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración en cuanto que ni las cuentas anuales de BANCO POPULAR, SA, ni el folleto de ampliación del año 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen fiel de las cuentas anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información exigibles legalmente. 2) Error en la valoración de la prueba. Ausencia de error en la prestación del consentimiento de la parte actora; y 3) que, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, se condene a la actora al pago de las costas de ambas instancias, conforme lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Previamente a examinar las cuestiones planteadas en el recurso de apelación conviene efectuar una sinopsis de los hechos en que se funda la relación jurídico sustantiva, que es objeto de controversia. La actora, la entidad FINCAS MOLES, SL y Don Luis Carlos fueron clientes durante mucho tiempo de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA y, en concreto, se relacionaban como clientes con la oficina 0002 de Barcelona. Como consecuencia de la relación de confianza, cuando se produjo la ampliación de capital del año 2015, FINCAS MOLES, SA ejerció el derecho de suscripción preferente de acciones en fecha de 2 de junio de 2016 y, posteriormente, en fecha de 20 de junio de 2016 adquirió nuevas acciones. La suma de ambas inversiones ascendió a la cantidad de 4.615 €.

Ahora bien, más tarde la situación de BANCO POPULAR, SA devino en problemática por una falta de liquidez, motivo por el que en fecha de 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB comunicó que procedía a la ejecución de la decisión de la Junta Única de Resolución de Banco Popular, SA, en su Sesión Ejecutiva Ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010. Ese mismo día la entidad BANCO SANTANDER, SA comunicó la adquisición del 100% del capital social de Banco Popular Español, S.A. ("Banco Popular") como resultado de un proceso competitivo de venta organizado en el marco de un esquema de resolución adoptado por la Junta Única de Resolución y ejecutado por el FROB, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Como consecuencia de estos hechos las acciones de BANCO POPULA, SA sufrieron una grave pérdida. Por este motivo, el actor ejercitó la acción de nulidad absoluta por incumplimiento de deberes legales (1); en su defecto, la acción de nulidad relativa o anulabilidad por error esencial y grave en la prestación del consentimiento, dada que la actora desconocía la situación de la entidad bancaria, pues el folleto de la emisión de la ampliación de acciones y las cuentas anuales no reflejaban el principio contable de imagen fiel (2); y, de forma subsidiaria, la acción de resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, conforme lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil - culpa o negligencia de la entidad financiera - (3). La sentencia de instancia desestimó la acción de nulidad radical o absoluta, pero estimó la acción de nulidad relativa por error esencial y grave en la prestación del consentimiento.

SEGUNDO. - Las operaciones de venta de acciones por ampliación de capital deben ajustarse a la realidad y respetar el principio de imagen fiel regulado en los artículos 34-2 y siguientes del Código de Comercio, según el cual "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica". Por otro lado, el artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital regula este principio en el marco de las cuentas anuales de este tipo de sociedades al establecer que "las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria (1). Estos documentos que forman una unidad, deberán ser redactados claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio (2). La estructura y contenidos de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente (3)". Por lo tanto, la Ley impone al empresario la redacción de las cuentas anuales como medio de conocer la situación económica de ese empresario y de establecer periódicamente los beneficios o pérdidas experimentados en el ejercicio de la actividad empresarial ( artículo 34 del Código de Comercio). La finalidad de las cuentas anuales es, pues, la obtención de la imagen fiel de la situación de la empresa.

TERCERO. - En el presente caso, las acciones ejercitadas fueron la de nulidad absoluta, la de anulabilidad, subsidiariamente la acción de resolución contractual, aunque tal como se plantea realmente se refiere a la acción indemnizatoria de daños y perjuicios ( artículo 1.101 del Código Civil) por incumplimiento contractual. Esta Sección había tratado anteriormente los problemas suscitados por el ejercicio de acciones de anulabilidad y de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la pérdida de valor de las acciones de BANCO POPULAR adquiridas con motivo de la ampliación de capital, aplicando los criterios de la jurisprudencia en cuanto a los procesos interpuestos contra BANKIA (vid. la Sentencia de 30 de junio de 2021, Rollo 606/2019l, entre otras). Ahora bien, con posterioridad al inicio de este proceso y hallándose ya el presente proceso en segunda instancia, la Sala Tercera del TJUE en su sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto 410/2020) ha declarado que los accionistas carecen de legitimación para el ejercicio de las acciones de nulidad, anulabilidad y de la acción de indemnización de daños y perjuicios, tal como se desprende del fundamento jurídico 43 de dicha sentencia, en la que se especifica: << En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59>>. En este fundamento ya se viene a contestar a la cuestión prejudicial en el sentido de que no procede la acción de nulidad, ni tampoco la acción individual de responsabilidad, pues no puede olvidarse que cada accionista como titular de la acción lo es de una parte del capital. Ahora bien, realmente lo determinante para la improcedencia es que se acudió a un proceso especial de liquidación, previsto en los considerandos 45, 49, 51 y 120 de la Directiva 2014/59. En concreto, en esta directiva se indica: <> (considerando 45). Por otro lado, el considerando 49 de la Directiva agrega: <>.

En concreto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), resuelve la cuestión de la improcedencia de las acciones de nulidad y de indemnización de daños y perjuicios en los fundamentos jurídicos 33 a 44, declarando: <<33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2,13 párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41 Por lo que respecta, en particular , a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una

vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones>>.

Más adelante la sentencia analiza la comparación entre lo que un accionista habría obtenido en caso de acudir a un procedimiento de liquidación ordinario (concurso de acreedores) en lugar de un especial, y concluye: <<49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario>>.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)>>. Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE, aplicable directamente en el Reino de España, en virtud del TFUE y lo dispuesto en el artículo 4 bis -1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, SA contra la sentencia de 10 de marzo de 2021, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 30 de Barcelona, revocándose la misma y absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

QUINTO. - Si bien se ha estimado el recurso de apelación no cabe efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias. En cuanto a las de primera instancia como consecuencia de lo previsto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y respecto de las de primera instancia es obvio que no procede condenar al actor, pues la estimación del recurso de apelación se funda en la aplicación de la jurisprudencia del TJUE, especialmente de la doctrina contenida en la Sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20).

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.