Sentencia Civil 658/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 831/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO .- D. Humberto interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2.022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, que estima la acción de desahucio por precario interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. como propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, acción que dirigió contra los ignorados ocupantes de dicha vivienda, manifestando no haber podido obtener la posesión en el procedimiento de ejecución hipotecaria en que se le adjudicó la vivienda, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona (ejecución hipotecaria nº 3.167/2014 ), habiendo expedido dicho juzgado el testimonio del Decreto de adjudicación en fecha 26 de abril de 2019, debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad.

La demanda rectora del procedimiento se interpuso el 13 de diciembre de 2.021, y el emplazamiento a los ignorados ocupantes se entendió con el aquí apelante, que compareció y se opuso alegando, en primer lugar, falta de legitimación activa sosteniendo que la actora no acredita la titularidad de la vivienda en el momento de interponer la demanda; y en segundo lugar que lleva viviendo en la vivienda con sus dos hijas menores, desde el 1 de enero de 2.012 en que suscribió un contrato de arrendamiento con los anteriores propietarios, D. Luis Antonio y D. Víctor, en el que se estipuló un plazo de diez años, por lo que a fecha de la demanda estaba vigente, aportando justificante del pago de la renta de marzo de 2.018.

Añade que la demandante conoce dicha circunstancia porque el 6 de febrero de 2.019 el demandado efectuó comparecencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona que tramitaba el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria, para dejar constancia formal de que vivía en la vivienda y aportando el contrato de arrendamiento.

La sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar (i) que ha quedado acreditada la titularidad de la vivienda por parte de la demandante; (ii) que el contrato de arrendamiento que aporta el demandado no puede servir de título para la ocupación actual de la vivienda por el demandado, pues, además de que expiraría el 1 de enero de 2.022, el demandado no acredita el pago de la renta, ni a la actora ni al arrendador anterior, al haber aportado solamente acreditación del pago de la renta de marzo de 2.018; señala la Magistrada a quo que al desestimarse la demanda por los motivos anteriores, no es preciso examinar las alegaciones vertidas por la parte actora en la vista respecto a que, en todo caso, el contrato se habría extinguido por aplicación del art. 13 de la LAU.

Frente a dicha resolución se alza el Sr. Humberto, que no cuestiona ya en el recurso la legitimación de la actora, planteando como motivos las alegaciones que esgrimió en la contestación en cuanto a la existencia del contrato de arrendamiento concertado con los anteriores propietarios que, a su criterio, constituiría título de ocupación válido y oponible a la actora; que la actora dirigió la demanda contra ignorados ocupantes pese a que conocía que el demandado ocupaba la vivienda; y que si bien ha acreditado únicamente el pago de la mensualidad de renta correspondiente a marzo de 2.018, el pago de las rentas no es objeto de este procedimiento y no ha sido requerido para acreditar mas pagos, habiendo instado la actora un desahucio por precario cuando podría haber interpuesto un desahucio por falta de pago.

La demandante se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate en esta alzada, es preciso hacer referencia, en primer término, a la alegación del recurrente de que la actora podía haber instado un desahucio por falta de pago dada la alegada existencia de un contrato de arrendamiento que legitima su ocupación.

A tal efecto, el art. 250.1.2º de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 11.11.2010 , citando la de 6.11.2008 , al definir el concepto de precario , " se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho". Concepto de precario que es mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 691/2020 de 21 de diciembre .

Como esta Sección ha expuesto en resoluciones precedentes sobre esta materia, el objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, de tal manera que no basta la alegación o aportación de cualquier título aparentemente legitimador de la ocupación para desestimar la acción, sino que ha de examinarse si concurren los presupuestos que configuren, cuanto menos, una apariencia de buen derecho de su título que sea prima facie oponible al actor y pueda comportar la desestimación de la demanda, siendo doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia debidamente justificada (corresponde al demandado, ex art. 217 LEC , la carga de la prueba de este hecho), de modo que permita apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.

En definitiva, se trata aquí de decidir si existe o no título suficiente que ampare la ocupación del demandado, sin perjuicio de que, de considerarse existente el contrato de arrendamiento esgrimido que ampare su posesión, proceda la desestimación de la acción.

Dicho esto, la sentencia de primera instancia estima acreditado que la demandante es propietaria de la vivienda de autos, y el demandado apelante se ha aquietado a dicho pronunciamiento, que por tanto queda firme por consentido, constando en la información registral aportada con la demanda que la demandante es titular de la vivienda por título de adjudicación según testimonio judicial expedido por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en fecha 26 de abril de 2.019.

Por otro lado, en cuanto a la alegación de la contestación, que se reitera en el recurso, de que la actora planteó la demanda contra ignorados ocupantes de la vivienda, pese a que conocía que la ocupaba el demandado, hemos de puntualizar, primero, que esta alegación se formula sin una clara finalidad procesal (no se interesa la nulidad de actuaciones), y no comporta ninguna consecuencia desde dicha óptica, ya que el Sr. Humberto ha comparecido en las actuaciones, se ha opuesto a la demanda y ha podido defender sus intereses formulando cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, sin que el hecho de haberse dirigido la demanda inicialmente contra los ignorados ocupantes le haya causado ningún tipo de indefensión material. Y en todo caso, debemos precisar que, en interpretación del artículo 437.1 LEC , se debe concluir que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque, como en el supuesto de autos, su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa. Es decir, la vinculación con el objeto del proceso (en este caso la ocupación) permite determinar contra qué personas se dirige la acción y que éstas puedan entenderse identificadas como tales, facilitándose, además, elementos suficientes para poder proceder a su emplazamiento.

TERCERO. - Entrando a examinar la controversia de fondo planteada, no es discutido ya en esta alzada que el demandado suscribió en fecha 1 de enero de 2.012 un contrato de arrendamiento con D. Luis Antonio y D. Víctor por un plazo de diez años. Así resulta del contrato aportado, que no ha sido desvirtuado de contrario, del certificado expedido por el INCASOL, Departamet de Finances, que acredita el depósito en dicho organismo en fecha 15 de febrero de 2.012 de la fianza correspondiente a dicho contrato; lo que concuerda con el certificado del padrón del que resulta que el Sr. Humberto consta de alta en la vivienda de autos desde el 22 de febrero de 2.012, y con la sentencia de fecha 26 de marzo de 2.015 de modificación de medidas sobre guarda y custodia de las hijas del demandado, en la que consta como domicilio del Sr. Humberto la vivienda de autos.

Ahora bien, el referido contrato no resulta oponible frente a la actora como nueva propietaria. Así, dada la fecha de celebración, 1 de enero de 2.012, el contrato se encontraba sujeto a las reglas de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, en su redacción originaria, pues la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que dio una nueva redacción al art. 13 de la LAU, entró en vigor el 6 de junio 2013, siendo modificado de nuevo por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que entró en vigor el 5 marzo 2019.

Así pues, el art. 13, en su redacción originaria aplicable al presente caso establecía, en lo que aquí interesa:

"Artículo 13. Resolución del derecho del arrendador.

1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada."

Por tanto, conforme a este precepto, en caso de enajenación forzosa de la vivienda derivada de una ejecución hipotecaria, como acontece en el presente supuesto, resulta un régimen de subsistencia del arrendamiento en dos diferentes supuestos:

1.- En el caso de que la enajenación forzosa aconteciera dentro de los primeros cinco años del plazo contractual, el contrato subsistía hasta agotar ese plazo de cinco años desde su celebración, subrogándose forzosamente el adjudicatario durante ese período de tiempo (art. 13.1, párrafo primero).

2.- En el caso de que el plazo contractual pactado fuera superior a cinco años y la enajenación forzosa se produjera una vez transcurridos los primeros cinco años, el contrato de arrendamiento sólo continuaba hasta la finalización del plazo contractual en el caso de que constase inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca objeto de la ejecución (art. 13.1, párrafo segundo).

En nuestro caso nos encontramos en el segundo supuesto, y desde esta perspectiva, dado que el arrendamiento se suscribió el 1 de enero de 2.012, que el plazo pactado era de 10 años, de los que ya habían transcurrido los cinco primeros cuando la vivienda resultó adjudicada judicialmente a la demandante, siendo la fecha de expedición del testimonio del decreto de adjudicación 26 de abril de 2.019, y no constando inscrito en el Registro de la Propiedad, el contrato quedó extinguido en esa fecha por imperativo del art. 13.1, párrafo segundo LAU.

Es de significar, en este sentido, que en la actualidad, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo n.º 577/2020, de 4 de noviembre, y n.º 109/2021, de 1 de marzo, ROJ STS 753/2021, nº 379/2021, de 1 de junio, ROJ STS 2179/2021, y nº 783/2021, de 15 de noviembre, ROJ STS 4141/2021), que, en los diferentes supuestos previstos en el artículo 13.1 que comporten la extinción del contrato, (una vez transcurridos los primeros cinco años en el supuesto del párrafo primero, o al momento de la enajenación forzosa en caso de que hayan transcurrido ya los 5 primeros años y no conste inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad en el supuesto del párrafo segundo), lo que se produce es una extinción ope legis de la relación arrendaticia, esto es, de ineficacia sobrevenida del título de ocupación, de modo que la relación arrendaticia fenece automáticamente por ministerio de la ley, sin perjuicio de que, como precisa el Tribunal Supremo, el adjudicatario y el arrendatario puedan concertar un nuevo contrato de arrendamiento, lo que no acontece en el supuesto que aquí nos ocupa.

Así, la STS 379/2021 señala:

4.- La situación de precario resultante de la extinción del arrendamiento. La sentencia 134/2017, de 28 de febrero , nos recuerda en relación con el concepto de precario que:

"Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

En el mismo sentido se han pronunciado las recientes sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 109/2021, de 1 de marzo .

En este caso se daría el supuesto contemplado de la pérdida por extinción del título que legitimaba la posesión de los demandados que, en consecuencia, se hallarían en situación de precario.

Todo ello debe entenderse, como ya señalamos en la sentencia 577/2020 , sin perjuicio de que el adjudicatario y el arrendatario concierten un nuevo contrato de arrendamiento. En el presente caso concurre la circunstancia, contraria a la idea de la eventual existencia de ese nuevo contrato, de que, desde la enajenación forzosa del inmueble y su adquisición por la sociedad demandante, los demandados no han abonado la renta a la nueva entidad propietaria del inmueble, la cual tampoco consta la exigiese antes de la formulación de la demanda."

Añade dicha sentencia que el nuevo propietario , "ante la ineficacia sobrevenida del título arrendaticio, podría instar, si concurren los demás presupuestos legales para ello, el desalojo de la finca precisamente por encontrarse el ocupante, antiguo arrendatario, en situación de precario.

Como antes se dijo, tampoco impide esta situación de ineficacia sobrevenida del título de ocupación la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento entre el nuevo propietario y el anterior arrendatario, si ello conviene a ambos. Lo que no cabe es que ante el impago de la renta arrendaticia iniciado con el cambio de propietario por la adjudicación de la finca en ejecución hipotecaria y el aquietamiento durante un periodo de más de dos años y medio (entre octubre de 2014 y mayo de 2017) del nuevo propietario sin instar el desahucio ni reclamar las rentas atrasadas, se pretenda que reviva una relación arrendaticia que feneció automáticamente por ministerio de la ley al consumarse la enajenación forzosa de la finca."

En consecuencia, en el presente caso, hemos de considerar extinguido por ministerio de la ley el vínculo contractual arrendaticio, dando paso a una situación de precario, en la que el demandado ha venido poseyendo la vivienda litigiosa por mera condescendencia o tolerancia de su nuevo titular, al haber quedado extinguido el contrato de arrendamiento que había constituido el título justificante de la ocupación de la cosa arrendada por dicho demandado, y sin que el demandado haya abonado renta ni importe alguno a la actora desde que esta es propietaria, no constando siquiera que haya hecho un ofrecimiento a tal fin, constando en autos un único pago a los anteriores propietarios correspondiente a la mensualidad de marzo de 2.018. A este respecto, constituye también jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, recogida, por ejemplo, en su Sentencia de 29 de junio de 2012 , la que establece que " la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que exista una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos" .

Por otra parte, y coincidiendo con la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia, al no constar que en ningún momento el demandado haya abonado cantidad alguna en concepto de renta a la nueva propietaria, ello permitiría aplicar el criterio que ha venido manteniendo de manera reiterada tanto esta Sección 13ª, como la Sección 4ª, ambas de la Audiencia Provincial de Barcelona con competencia en materia de arrendamientos urbanos, acogiendo una doctrina igualmente mantenida por el Tribunal Supremo, conforme a la cual, cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, de modo que el impago de la renta, sin reclamación alguna, mantenido largamente en el tiempo, aboca a una novación en la relación entre las partes que, a salvo de otras posibilidades que hay que probar, degenera en una situación de precario ( sentencias de 14.5.2014 , 22.10.2014 , 2.11.2016 o 6.5.2019 , 28.9.2020 , 12.3.2021 ).

En definitiva, el contrato de arrendamiento esgrimido por el Sr. Humberto no ampara derecho alguno a la ocupación de la vivienda, por lo que, ocupándola en condición de precarista, ha de darse lugar al desahucio, confirmando la sentencia recurrida que así lo acuerda, y desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia al apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

En atención a lo expuesto,