Sentencia Civil 98/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 248/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Eladio la sentencia de primera instancia que, estimando la pretensión formulada por la demandante Global Zappa,S.L.U., en su condición de propietaria con título inscrito en el Registro de la Propiedad, con fundamento en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condena al demandado apelante, y a los demás ignorados ocupantes, al desalojo de la finca en CALLE000 nº NUM000, de Barcelona, alegando la demandada apelante la nulidad de actuaciones, alegando hallarse exenta de la obligación de prestar la caución para oponerse, por tener reconocido el derecho de justicia gratuita.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003) que para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia de la propia parte que la alega, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin, en su caso, de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al juez o tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de aseguramiento del derecho de defensa de una de las partes en el proceso, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 133/1986, 169/1989, 65/1994, 97/1991, 192/1997, 143/1998, 65/1999, 72/1999, y 219/1999; y ATC 220/1998, y 377/1990).

En este caso, resulta de lo actuado, que la parte demandada no ha prestado la caución fijada por el Juzgado en 600 €, siendo así que, según el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo puede oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 69/1984, 6/1986, 100/1986, 55/1987, 57/1988, 124/1988, 42/1992, 145/1998, y 115/1999), que el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto.

En concreto, según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2002 (RTC 2002/45), en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el antiguo artículo 41 de la Ley Hipotecaria, y regulado en la actualidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el artículo 64.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2ª RH y 439.2.2 LECiv), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6ª RH y 440.2 LECiv), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley - la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH, 137, regla 2ª RH y 439.2.2 LECiv). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2ª y 3ª RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LECiv).

La regulación legal impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

Por lo demás, el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre( RTC 1987, 202), ya se declaró que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

En este caso, resulta de lo actuado que la parte demandada no ha prestado la caución, por importe de 600 €, fijada en la providencia de 14 de marzo de 2021, habiendo dejado transcurrir varios meses, hasta la Sentencia de 6 de octubre de 2021, sin subsanar el defecto advertido, no habiendo prestado la caución ni en la primera ni en la segunda instancia, no habiendo ni tan siquiera manifestado en la segunda instancia su disposición a prestar la caución.

Por lo que, en el presente caso, no es admisible la oposición de la parte demandada, por no haber prestado caución, no siendo admisible la oposición en la segunda instancia, cuando no era admisible la oposición en la primera instancia, por no haber prestado la caución.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999; RJA 1201/1984 y 6607/1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000).

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, en cualquier caso, no opone la parte demandada apelante ninguno de los motivos tasados de oposición del artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, limitándose a oponer la pretendida procedencia de la moderación o exoneración de la caución.

Aunque la caución fijada en la primera instancia en 600 € no es posible apreciar que no sea acorde a las circunstancias del caso concreto, resultando de lo actuado que, en cuanto las consecuencias económicas que para la demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa a la demandada (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), la demandada se mantiene en la ocupación de la vivienda litigiosa desde antes de la admisión a trámite de la demanda, por Decreto de 29 de octubre de 2019, habiendo transcurrido más de tres años desde el inicio de la ocupación ilegítima, sin pagar ninguna renta o merced a la propietaria.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- La situación socioeconómica opuesta por la parte demandada no constituye título de ocupación que pueda ser opuesto en el juicio declarativo en ejercicio de la acción de protección de titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, habiendo declarado reiteradamente esta Sala que no puede ser insensible respecto del problema que se plantea (confrontación propiedad/ vivienda digna); pero, como es su función, debe aplicar la ley, por cuanto la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE; art. 1 LOPJ).

En concreto, no se encuentra legalmente previsto que en el juicio verbal en ejercicio de la acción de protección de titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad pueda el demandado formular reconvención solicitando la constitución forzosa para el demandante de un alquiler social, por cuanto, de acuerdo con el artículo 438.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en los juicios verbales únicamente es admisible la reconvención cuando no determine la improcedencia del juicio verbal, siendo así que, de acuerdo con el artículo 249.1.6º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben decidirse en juicio ordinario las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia.

En el presente caso, no ha sido, ni ha podido ser, según lo expuesto, objeto del proceso declarativo verbal en ejercicio de la acción de protección de titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad la cuestión de la constitución forzosa de un alquiler social, por lo que, por el principio de congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia, en primera instancia, o en apelación, no puede hacer pronunciamiento sobre la procedencia o no de la constitución del alquiler social, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución frente a situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo.

Es cierto que, conforme al art. 47 CE , lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los Poderes Públicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de "promover ..." y de "regular ...", aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda) y con la finalidad que se expone, detectándose como obstáculo a la efectividad del derecho, el fenómeno especulativo, a la vez que "impone" interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea más conducente a tal fin; pero lo que no parece nítido es el "real contenido" de ese derecho que la norma afirma, máxime cuando - a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE , con la doble protección del art. 53.2 CE - no tiene la protección constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, sino que precisa - art. 53.3 CE - de desarrollo legislativo), partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad, es decir, "suspendida" la invocación directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto "obliga" a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a través del cual quepa exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o autonómicos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional. En fin, tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la "propiedad privada", delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 541 CCC y 348 y 349 CC, Ley del Suelo, etc....- y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la "función social" como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteración de éste es presupuesto de la expropiación del 53.3 CE, y por ello, la "función social" nunca puede suprimir el "contenido esencial", y éste es el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el 33 ha de ponerse en relación con el 33.1, 38 y 128 CE); máxime cuando se trata de VPO y su adjudicación está sujeta a una normativa específica, respetando rigurosamente el orden de solicitudes y la concurrencia de los requisitos para el acceso o la adjudicación.

En definitiva, es la Administración, a través de sus organismos competentes, la que debe organizar y decidir (con las garantías y recursos procedentes) la distribución de los recursos sociales disponibles. Y esa Administración encargada no es la de Justicia, cuya función está constitucionalmente definida (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado).

Por el contrario, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), así como su derecho de propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH).

En este sentido, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 32/2019, de 28 de febrero, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 4703/2018, declara que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3, y 36/2012, de 15 de marzo, FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE.

Por otra parte, cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna.

En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/14, § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

Ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE, sino también en diversos Estatutos de Autonomía ( STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14).

Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución.

El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4, y 223/2004. de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas).

Además, la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su observación general núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos.

Por lo que no es el Poder Judicial, sino las Administraciones Públicas, el Estado, las Comunidades Autónomas, o los Ayuntamientos, los que deben adoptar políticas sociales destinadas a promover el acceso de los ciudadanos a la vivienda, en el marco del mandato o principio rector del art. 47 CE y de otros preceptos constitucionales, así como de los compromisos asumidos al respecto en virtud de la ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos. Según la STC 154/2015, de 9 de julio, FJ 7, "las políticas de vivienda tratan de facilitar el acceso a una vivienda digna a personas necesitadas, que es un objetivo constitucional primordial ( arts. 9.2 y 47 CE) que guarda relación con la protección social y económica de la familia ( art. 39.1 CE), la juventud ( art. 48 CE), la tercera edad ( art. 50 CE), las personas con discapacidad ( art. 49 CE) y los emigrantes retornados ( art. 42 CE) así como con la construcción como factor de desarrollo económico y generador de empleo ( art. 40.1 CE)".

La Ley 5/2018, de 11 de junio, aun siendo una ley procesal, no es ajena a la preocupación del legislador por hacer frente a las situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo de viviendas judicialmente decretado. En tales supuestos la ley impone al órgano judicial el deber de comunicar esa situación (siempre con el consentimiento de los afectados) a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su intervención protectora, desde el mismo momento en que, al notificarse la demanda para la recuperación de la posesión de la vivienda, haya sido posible la identificación de los ocupantes (primer párrafo del art. 441.1 bis LEC). Ese deber de comunicación a los servicios sociales a los mismos efectos (con el consentimiento de los afectados) se impone de nuevo al órgano judicial en caso de que estime la pretensión del actor y decrete el desalojo de los ocupantes de la vivienda (tercer párrafo del art. 441.1 bis LEC).

Esta obligación del órgano judicial de poner en conocimiento de los servicios sociales competentes la situación de vulnerabilidad en que puedan encontrarse los ocupantes de una vivienda no se limita por el legislador al nuevo proceso sumario para la recuperación de la posesión instituido por la Ley 5/2018, sino que se generaliza a todos aquellos procesos en los que la resolución judicial que se dicte contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (nuevo apartado 4 del art. 150 LEC, añadido por el artículo único, uno, de la Ley 5/2018).

En definitiva, la disposición adicional única de la Ley 5/2018 evidencia de nuevo la preocupación del legislador por atender al mandato del art. 47 CE y a los compromisos internacionales asumidos en la materia por el Estado español. Establece la obligación de las distintas administraciones públicas de incorporar, en sus protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación judicial prevista en los arts. 150.4 y 441.1 bis LEC. Todo ello a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procesos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas. También dispone que esos protocolos y planes deben garantizar la creación de registros de datos (al menos en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma) sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión.

En consecuencia, en el presente caso, y sin perjuicio de lo que deba acordarse en ejecución, en relación con lo único que es objeto del proceso declarativo, que es la acción de protección de titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.