Sentencia Civil 146/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 4126/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO. Partes y acciones ejercitadas.

1. La parte actora es una empresa que se dedica al transporte, y que en su día contrató los servicios de la demandada para efectuar el reparto de documentación y paquetería en los términos que se dirán.

2. La demandada prestó sus servicios desde 2015 hasta noviembre de 2019, en que puso fin, de forma unilateral, a la prestación de los mismos.

3. Por dicho motivo, la actora ejercita una acción indemnizatoria frente a la demandada por la terminación del contrato, por considerarla contraria a derecho.

SEGUNDO. Hechos probados.

1. La demandante es una empresa que se dedica al transporte urgente de documentación y paquetería.

2. En su momento, y de forma verbal se acordó con la demandada TATO EXPRESS SL que esta asumiría la prestación diaria del transporte de varias rutas establecidas por la actora, para el reparto de documentación y paquetes, en el ámbito operacional de la zona de influencia de Barcelona.

3. Las operaciones de ejecución de este contrato se iniciaron el día 1 de junio de 2015. Esta actividad suponía un coste medio de 2.661'75 euros por todas las rutas diarias que se realizaban, si bien existía alguna variación en función de alguna de las rutas.

4. Tras ponerse de manifiesto ciertas discrepancias entre las partes, especialmente en torno a una posible revisión de precios que venía reclamando la demandada, esta decidió unilateralmente y sin previo aviso, dejar de prestar sus servicios el 18 de noviembre de 2019, fecha en que sus empleados y vehículos no se presentaron en las dependencias de la actora para asumir el transporte del día.

5. El día 20 de noviembre de 2019 la actora remitió burofax a TATOEXPRESS, poniendo de manifiesto lo que consideraba una terminación unilateral del contrato por parte de la demandada, informando que les había causado un perjuicio con dicha actitud y que se reservaba las acciones que pudieran proceder contra la misma.

6. La respuesta de la demandada tuvo lugar el día 26 de noviembre, también mediante burofax, afirmando que desde el mes de julio habían advertido que se cesaría la prestación de servicios el 18 de noviembre, y que este aviso se hizo a dos empleados de la demandante, Sra. Julia, responsable de facturación de rutas, y al Sr. Cosme, responsable del centro operacional de Barcelona.

7. Por dichos hechos se interpone la demanda que motiva estas actuaciones, reclamando la actora los daños y perjuicios ocasionados por la terminación del contrato.

TERCERO. Resolución recurrida y alegaciones de las partes en esta instancia.

8. La sentencia de instancia considera que la relación que vinculaba a las partes era contrato marco de transporte, al que no resulta de aplicación el artículo 43 de la Ley de Contratos de Transporte Terrestre de Mercancías, que exige preaviso de 30 días naturales para la terminación de un contrato, por entender que dicha norma debe aplicarse únicamente al contrato de transporte continuado. Añade, además, que la demandada comunicó su voluntad inequívoca de resolver el contrato, por no existir acuerdo en los nuevos precios que debían aplicarse por los servicios prestados, por lo que la terminación del contrato que ligaba a las partes estaba ajustada a derecho, desestimando la demanda.

9. Recurre a la parte demandante insistiendo en considerar aplicable la regulación de la Ley 15/2009 de CTTM, que no existió cambio de circunstancias y que tampoco se manifestó por la demandada una voluntad inequívoca de terminación contractual, ni fijó una fecha determinada en que procedería al cese de su actividad.

10. La demandada se opuso al recurso alegando que el contrato entre las partes no puede calificarse de contrato de transporte continuado, excluyendo, por tanto, la aplicación el artículo 43 de la Ley 15/2009, norma que se califica como especial y no aplicable a todo tipo de contratos. Respecto de la falta de comunicación de la voluntad resolutoria del contrato se remite a la documentación obrante en las actuaciones, cuestionando también los conceptos indemnizatorios por los que reclama la parte actora.

CUARTO. Posición del tribunal. Naturaleza del contrato.

11. El contrato de transporte continuado es aquél por el que " el porteador se obliga frente a un mismo cargador a realizar una pluralidad de envíos de forma sucesiva en el tiempo" ( art. 8.1 LCTTM), figura contractual con origen en la autonomía de las partes a fin de evitar la sucesiva y consecutiva contratación de transportes, ante la previsión de duración y repetición de determinados servicios de transporte.

12. Este contrato presenta diferencias con el contrato de transporte ya que mientras en este se ejecuta una única prestación, en el transporte continuado la obligación es de realizar una serie de transportes repetidos o periódicos, durante un periodo de tiempo, que puede estar previamente determinado o ser indefinido.

13. También se trata de una figura distinta al denominado contrato marco de transporte, ya que este es un contrato de los denominados normativos, donde se establecen los pactos y condiciones en los que deberán realizarse, en su caso, determinados transportes que las partes pudieran acordar posteriormente. Tiene en común con el contrato de transporte continuado el objeto, que potencialmente es una pluralidad de transportes que puedan llevarse a cabo, y se trata además de un contrato de tracto sucesivo. La doctrina, no obstante, pone de manifiesto que la diferencia entre estos dos contratos es que en el contrato de transporte continuado surge la obligación de efectuar determinadas prestaciones de transporte, mientras que el contrato marco no obliga, por su propia perfección, a realizar transporte alguno en tanto las partes no lo acuerden expresamente.

14. Al transporte continuado se le consideran aplicables las normas que en la LCTTM se refieren a la formalización del contrato, revisión y pago del precio, y causas de extinción, siendo de aplicación supletoria las reglas contractuales aplicables a los contratos de tracto sucesivo, según manifiesta la doctrina autorizada en la materia.

15. El presente caso nos encontramos ante un contrato verbal, opción que para el contrato de transporte continuado es válida, como se deduce del artículo 16 LCTTM, al decir que" el contrato de transporte continuado se formalizará por escrito cuando lo exija cualquiera de las partes", por lo que dicha exigencia formal no tiene carácter constitutivo y no es impedimento para mantener la validez del contrato que vincula a las partes litigantes.

16. A falta de otros datos, solo tenemos constancia de las prestaciones efectivamente realizadas habitualmente entre las partes, es decir, sucesivos transportes que se reiteraban de forma diaria. No consta como objeto del contrato, a los efectos de poder apreciar que era un contrato marco de transporte, el contenido propio del mismo, es decir, una regulación más o menos detallada sobre las condiciones en que debieran verificarse los futuros transportes, pactos sobre rutas, precios, descuentos, penalizaciones, bonificaciones, previsiones sobre incremento de combustible, etc.

17. Por lo ya dicho, y por las prestaciones que las partes han expuesto que venían realizando, consideramos, a diferencia del juzgador de instancia, que dicho contrato debe calificarse de transporte continuado y es un dato irrelevante para eludir tal calificación, pese a lo dicho en la sentencia de instancia, que existiese alguna variación de las rutas de reparto y las condiciones en que debían realizarse, modificaciones puntuales que no deben llevar a estimar la existencia de tal contrato marco, pues precisamente lo que caracteriza al contrato marco es que las condiciones de los contratos que se puedan ejecutar ya están previstas, por ser ese su objeto principal, mientras que en el caso que estamos enjuiciando se daban modificaciones puntuales según los casos, y en función de las circunstancias que se presentaban diariamente.

18. La opción por calificar la relación contractual entre las partes como contrato marco lleva a que el juzgador de instancia afirme que no resulta de aplicación el deber de denunciar el contrato que vincula a las partes, que, para el contrato continuado de transporte se contempla en el artículo 43.1 LCTTM.

19. Dado que mantenemos la consideración la existencia de un contrato continuado de transporte, consideramos aplicable dicho precepto, debiendo precisar, además, que al tratarse de un contrato de duración indefinida, la posibilidad de denunciar el mismo es admitida con carácter general para este tipo de contratos, con independencia del tipo contractual al que nos estemos refiriendo, lo que además no excluye que un contrato de duración indefinida no pueda resolverse unilateralmente por incumplimiento de la otra parte cuando se trata de contratos sinalagmáticos, con arreglo al art. 1.124 CC.

20. Así lo precisa además el TS, en su sentencia de 25 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1226/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1226), al decir:

" TERCERO.-La resolución unilateral del contrato continuado de transporte

1.- Aunque el recurso de casación se basa en la infracción de dos preceptos generales, como son los arts. 1101 y 1106 CC , el abordaje del lucro cesante indemnizable no puede hacerse de manera genérica, sino contextualizada en relación con el tipo de contrato en que se produce el perjuicio patrimonial.

No resulta controvertido que la relación jurídica que ligaba a ambas partes era la de un contrato de transporte continuado e indefinido, de naturaleza sinalagmática, en los términos del art. 8 LCTTM , es decir, aquella en que el transportista o porteador se obliga frente al cargador a realizar una serie o pluralidad de prestaciones de transporte a cambio de un precio.

unque el contrato de transporte continuado, como relación de tracto sucesivo, difiere de la de un contrato de transporte puntual, por tratarse este último de un contrato de obra, a efectos de incumplimiento se le aplican las normas específicas del régimen jurídico del contrato de transporte sobre responsabilidad contractual del porteador ( art 6.1 LCTTM ) y las generales sobre incumplimiento contractual del Código civil ( art. 1124 CC ).

2.- El art. 43.2 LCTTM permite la extinción de los contratos de transporte continuado indefinidos "mediante la denuncia hecha de buena fe por cualquiera de las partes, que se notificará a la otra por escrito, o por cualquier otro medio que permita acreditar la constancia de su recepción, con un plazo de antelación razonable, que en ningún caso podrá ser inferior a treinta días naturales".

No obstante, no contiene ninguna previsión sobre la posible indemnización que corresponda por falta del indicado preaviso. Ante lo cual, debemos tener en cuenta que los contratos de transporte continuado son de naturaleza colaborativa, de confianza y duraderos. Estas características, y otras como la independencia del transportista, su actuación en nombre y por cuenta ajena, la continuidad y estabilidad de la relación y la retribución de la prestación, lo asemejan al contrato de agencia.

En el transporte continuado el transportista es un empresario autónomo que realiza el transporte en nombre y por cuenta del cargador, siguiendo sus instrucciones y transmitiendo la información relevante a su principal, lo que, junto a lo expuesto, presenta claras similitudes con la definición de agencia contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia (en adelante, LCA ).

En consecuencia, en casos de resolución unilateral injustificada y sin preaviso, ante la falta de regulación expresa en el art. 43.2 LCTTM sobre los daños y perjuicios causados por la falta de preaviso, cabe aplicar analógicamente lo previsto en el art. 25 LCA .

3.- En las sentencias 628/2014, de 17 de noviembre , 633/2014, de 19 de noviembre , y 208/2015, de 24 de abril , hemos declarado que el preaviso por la resolución ad nutum del contrato de transporte continuado comporta la exigencia de que no exista justa causa en la decisión, porque cuando existe tal justificación se trata de un supuesto de resolución unilateral de la relación obligatoria por incumplimiento contractual de la contraparte, que no requiere plazo de preaviso alguno.

Ahora bien, si, como en el caso enjuiciado, la resolución no estuvo justificada por el incumplimiento del transportista (pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha quedado firme), la falta de preaviso sí puede causarle un daño económico. En la sentencia 26/2019, de 17 de enero , con referencia la jurisprudencia previa, en relación con dicha circunstancia en el contrato de agencia, establecimos los siguientes criterios:

a) La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 LCA ( sentencia 569/2013, de 8 de octubre ).

b) No obstante, el preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio , y 317/2017, de 19 de mayo ).

c) Aunque el preaviso no es un requisito de validez para la resolución de los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria sorpresivo o inopinado, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho, o constitutivo de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( sentencia 130/2011, de 15 de mayo ).

d) Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC , tal y como es interpretado por la jurisprudencia para este tipo de contratos.

e) En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre ; y 317/2017, de 19 de mayo ".

21. Admitida la posibilidad de resolver el contrato, sea por su duración indefinida o por existir algún incumplimiento contractual que justifique su terminación, lo cierto es que la demandada se limitó simplemente a cesar en los servicios que venía prestando, sin advertencia previa ni del motivo ni de la fecha en que este cese tendría lugar.

22. La demandada afirma haber efectuado un preaviso, y se remite a una serie de correos, el primero de ellos enviado a la Sra. Julia y al Sr. Cosme, empleados de la demandante, de fecha 2 de octubre 2019. En dicho correo constan quejas a consecuencia del incremento del coste del carburante, la necesidad de utilizar más vehículos para cubrir las nuevas rutas, y manifiesta no poder continuar con los precios que la actora le estaba imponiendo. En el mismo correo se remitió un nuevo listado de precios, advirtiendo que en caso de no aceptar los mismos deberán renunciar al contrato, pero sin más precisiones al respecto, y concluía esperando de la actora una pronta respuesta. El Sr. Cosme, contestó al citado correo en el mismo día y propuso celebrar una reunión al día siguiente para hablar del tema y encontrar alguna solución a las cuestiones planteadas, reunión que no consta se llevase a cabo.

23. El 8 de noviembre de 2019 se remite un nuevo correo por parte de la demandada. Nuevamente reitera su queja por la falta de actualización de los precios, la modificación de rutas y la imposibilidad de seguir manteniendo desde el punto de vista económico el servicio, recordando que no se ha negociado nada, y que entiende que sus servicios no deben ser de interés para la parte actora. En dicho correo también hizo referencia, además, a determinadas incidencias por las que la actora le había reducido su facturación, manifestando su disconformidad y reservándose el ejercicio las acciones judiciales correspondientes. No constan otras comunicaciones anteriores a la fecha del cese del servicio.

24. Tras dicho cese el 18 de noviembre, y habiendo recibido un burofax de la actora el día 20 mediante el cual esta daba por terminada la relación contractual entre las partes, la demandada respondió mediante burofax el 26 de noviembre, donde se decía que la terminación del contrato respondía a la imposición unilateral de precios en las facturas emitidas por la demandante, afirmando que ya advirtió del cese el 18 de noviembre si no se daba un cambio en las condiciones, tal como había reiterado al Sr. Cosme y Sra. Julia.

25. De todo lo anterior se concluye que la demandada no manifestó nunca, en ningún momento, su voluntad decidida, clara y expresa, de poner fin al contrato que le vinculaba a la actora. Es cierto que se constatan discrepancias entre las partes, pero la demandada no concretó en ningún momento un incumplimiento determinado y suficiente como para denunciar el mismo con justa causa, y lo que es más relevante, sin establecer nunca una fecha concreta, con la antelación suficiente, para que la demandante pudiese adoptar las medidas que evitasen o redujesen los perjuicios que en su caso dicha resolución unilateral le pudiese causar.

26. Entendemos por tanto que esta forma de proceder, cesando de forma sorpresiva los servicios que venía realizando, supuso una evidente alteración de la actividad y la organización empresarial de la demandante, con el consiguiente perjuicio, sobre cuya cuantía nos pronunciamos a continuación, y un incumplimiento de la exigencia legal de que la terminación del contrato se anuncie con antelación razonable y, en todo caso, no inferior a 30 días (artículo 43 LCTMC).

QUINTO. Sobre la indemnización reclamada. Consideraciones previas respecto de la prueba pericial.

27. La demandada pone de manifiesto en su escrito de oposición al recurso la improcedente forma en que se admitió y se practicó la prueba pericial. La demandante había anunciado mediante otrosí la aportación de una prueba pericial judicial, " previa solicitud de la misma en el trámite de la audiencia previa". Pese lo dispuesto en el artículo 339.2.III LEC donde se dice que " La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de 5 días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quién haya solicitado dicha designación", por el juzgado no se procedió de tal forma, por lo que la demandada efectuó el correspondiente recurso y protesta en la audiencia previa, al no tener en aquel momento el conocimiento de la pericial.

28. Admitida la prueba pericial en la audiencia previa que se celebró el 9 de abril, se dictó auto el 2 de diciembre de 2021, que delimitó el objeto de la pericial a la " certificación" del importe de los daños y perjuicios reclamados por la demandada, en la cantidad de 118.404'31 euros, tal como solicitaba en la demanda, por los 17 días en que supuestamente la actora no pudo disponer de un nuevo distribuidor para normalizar su servicio de paquetería. El perito fue designado el día 2 de enero de 2022, siendo presentado el informe el 16 de marzo, sin poder refutarse sus conclusiones por parte de la demandada mediante contraprueba alguna, salvo la posibilidad de efectuar alegaciones en el acto de la vista, irregularidades procedimentales que no suponen la nulidad de la práctica de dicha prueba ni suponen indefensión de la demandada

29. Tales alegaciones se dan en esta instancia, y respecto de dicho informe y respecto de los diferentes conceptos por los que se reclama indemnización, la demandada se opone a los precios que la actora dice haber soportado por los servicios que tuvo contratar a causa del inesperado cese de la demandada. En concreto, se dice por la actora que tuvo que contratar nuevas rutas, pasando de 25 a 37, y calcula estas en un importe diario de 3.681'82 euros, cuando estos servicios le suponían, antes del cese de la demandada, un coste de 2.661'75 euros. El informe estima un coste añadido tras el cese de servicios de la demandada que, cabe aceptar, pues tiene razonable explicación que la actora acudiese al mercado en busca de otros proveedores de transporte, en circunstancias de urgencia, que le impedían obtener precios más competitivos, pues, obviamente, en dichas circunstancias lo que primaba era realizar el servicio. En consecuencia, cabe estimar por este sobrecoste causado por la necesidad de contratar nuevos proveedores un incremento de coste de rutas por 17.341,25 euros.

30. La pericial judicial considera que debe admitirse la indemnización que reclama la actora por la contratación de dos mozos en el centro operacional de Barcelona. La propia actora explica que en esas fechas, previo al periodo de compras del denominado "black Friday", "puente de diciembre" y periodo prenavideño, se incrementa el tráfico de mercancías y la contratación de más personal es habitual y de hecho, así lo hizo también la demandante, que a los pocos días de contratar estos dos mozos, contrató tres más, al ser un periodo de incremento de actividad. No podemos compartir que se estime tal concepto indemnizatorio, pues no se justifica un incremento de plantilla que pueda atribuirse inequívocamente al cese de prestación de servicios por parte de la demandada, cuando a los pocos días se contrata más personal por una razón manifiesta como es que se trata de una época en que, cada año y por razones de mercado se produceun incremento de necesidades de personal.

31. La reclamación se extiende, de forma injustificada en nuestro criterio, a sanciones y adeudos por mal servicio. No puede imputarse mal servicio a quien no lo ha prestado, ni pueden tampoco achacársele aquellas deficiencias del servicio que hayan cometido otros transportistas con los que no tiene relación alguna, pues ni fueron elegidos por el demandado ni debía tampoco supervisar su actuación. La elección de los profesionales que sustituyeron a la demandada la realizó la actora, y debe asumir las consecuencias de su elección. El informe pericial afirma que por este concepto no debe indemnizarse en cantidad alguna a la parte demandante.

32. En este apartado el informe pericial (pág. 9) revisa el fichero con el listado de sanciones y penalizaciones aportado en su momento por la demandante, que se refiere únicamente al mes de diciembre y donde dice apreciar una serie de incidencias con penalización, entre los días 2 a 5 de diciembre, en una media de 259 incidencias diarias. En el periodo del 6 al 31, donde ya nos imputan deficiencias del servicio al cese de las prestaciones de la demandada, se constata un número superior de incidencias diarias, en concreto 305 incidencias. El informe es tajante en este punto, rechazando la procedencia de esos conceptos indemnizatorios puesto que, en el periodo de mayor afectación al servicio, el número de incidencias diarias fue menor que en el periodo en el que la factura afirma que ya se había recuperado la situación de normalidad, lo que resulta contradictorio, por tanto, con pretender imputar sanciones y adeudos a la demandada.

33. La parte demandante solicita también la indemnización por una serie de medidas correctivas de penalización que afirma tuvo que asumir frente a sus franquiciados por incumplimiento del sistema de calidad al que está obligada. Estas penalizaciones, afirma la demandada, se le imputaban directamente en la facturación, como minoración del precio de los transportes, sin tener que efectuar la correspondiente prestación. Se desconoce por qué motivos no se opera de la misma forma con los nuevos transportistas contratados, ni tampoco se explica de manera suficiente en el informe pericial cómo se obtiene el coste medio por incidencia, por lo que se rechaza este concepto.

34. Existe también reclamación por lucro cesante. La actora se refiere la pérdida directa de la facturación por la no realización de recogidas de clientes de mi mandante en Barcelona, que valora en "unos 60.562,50.- €". Alega que se produjo una ralentización del reparto y su repercusión en la falta de recogidas demandadas por los clientes de mi mandante, calculado en una media de 60 envíos por ruta, por 25 suman 1.500 envíos diarios, por 17 días dan un total de 25.500 envíos. Pudiéndose realizar aproximadamente la mitad de esas recogidas, unas 12.750, a un precio medio de impacto en emisión de los envíos no recogidos de 4,75.- € por envío suman unos 60.562,50.- €.

35. El informe pericial efectúa, para determinar un posible lucro cesante, una comparación entre el periodo comprendido entre el 1 de noviembre hasta el 17 de noviembre, 18 de noviembre a 6 de diciembre y 7 de diciembre a 31 de diciembre de los años 2019 y 2020, respectivamente. El dictamen afirma que en el periodo de afectación aumentó el número de repartos diarios en un 47, 8% respecto de la media de la parte del mes de noviembre en el que el servicio se venía prestando con normalidad, incremento que coincide también con el que se produjo en el año anterior sobre las mismas fechas, en que los repartos diarios aumentaron un 36,5%. La diferencia en los días posteriores al periodo considerado es prácticamente irrelevante, y finaliza en este punto diciendo literalmente que "no es posible concluir que haya existido un lucro cesante para la demandante, dado que el volumen de servicios prestados aumentó en niveles similares al resto de periodos del año en los que se indica que no hubo afectación alguna", y continúa diciendo " tampoco es posible sostener la existencia de pérdidas por repercusión en la imagen comercial de la demandante, dado que en el período inmediatamente posterior, el volumen de envíos se situó en un nivel muy por encima de la media de la comparativa con el año anterior, por lo que ningún dato avala la existencia de esta afectación en las ventas".

36. A todo ello pretende la actora ser indemnizada por un supuesto perjuicio por "mala imagen", en la cifra de 30.000 euros. Se reitera lo ya dicho en el párrafo anterior. No existen quejas ni reproches de clientes a la demandante en el periodo por el que pretende ser indemnizada, por lo que no está justificado que la actora sea indemnizada por dicho concepto, criterio que además se pone de manifiesto en el mismo sentido en el informe pericial obrante en las actuaciones.

37. El resultado de todo ello es fijar el importe de la cantidad reclamada por la actora por los daños causados por la demandada al cesar en su prestación de servicios en la cantidad de 20.329'65 euros.

SEXTO. Sobre la compensación judicial.

38. La demandante, en su escrito de demanda y tras relacionar los conceptos indemnizatorios por los que reclamaba, qué ascendían a la cantidad de 118.404'31 euros, afirmó tener conocimiento de que la demandada había emitido facturas por los servicios prestados durante el mes de noviembre de 2019, hasta la finalización de los servicios, por un importe de 115.360'38 euros, por lo que se anunciaba la consignación en la cuenta del juzgado de dicha cantidad, si bien precisaba que dicha consignación tenía lugar " a los únicos efectos de exigir las recíprocas responsabilidades que se deriven del contrato que trae causa de la presente demanda, solicitándose. previa estimación de la misma, la devolución de dicho importe".

39. Sobre esta cuestión la demandada efectuó algunas precisiones, en primer lugar, afirmando que la cantidad concreta que se adeudaba era superior a la consignada por la demandante.

40. En segundo lugar, precisando que la facturación no correspondía únicamente al periodo comprendido entre los días 1 y 15 de noviembre de 2019, puesto que 3 facturas, que sumaban la cantidad de 82.618'11 euros, se encontraban vencidas y pendientes desde agosto de 2019, emitiéndose únicamente dos facturas correspondientes al mes de noviembre (nº 156 y 160), ambas de fecha 30 de noviembre, por un importe total de 32.742'27 euros, que igualmente se encuentran pendientes de pago. Esta facturación si había efectuado, como venía siendo habitual entre ambas partes, a partir de la denominada "pre" (facturación), que en definitiva era la propuesta que presentaba la demandante a la demandada para que esta facturase en los términos que se le indicaban, incluyendo en su caso, penalizaciones, recargos, etc., por lo que las cantidades reclamadas se corresponden a tales indicaciones sin que las incidencias y discrepancias que se plantean en este procedimiento hayan supuesto alteración alguna en la forma de facturar por parte de la demanda.

41. Dado que el artículo 408.1 LEC permite alegar la existencia de un crédito compensable en la contestación sin necesidad de formular reconvención, y en este sentido precisa la STS 427/2013 de 13 jun. 2013 al decir, sobre la nueva regulación contenida en la LEC en los siguientes términos:

" la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "numen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC".

42. Ello resulta aplicable a la denominada compensación judicial, que puede apreciarse pese a que inicialmente no concurran la totalidad de los requisitos de los artículos 1195 y ss. CC, cuando de la prueba practicada se pueda derivar la condición de deudora de la demandante respecto de la demandada si concurren créditos y títulos recíprocos entre las partes acreedora y deudora por derecho propio, que las deudas sean líquidas ( STS 30 de mayo de 2014 recurso 724/2012: " En los supuestos en los que es necesario el proceso para liquidar las deudas de las litigantes se habla de compensación judicial, en el sentido señalado en las sentencias 163/2004 de 12 de marzo, 1265/2007, de 17 de diciembre, 1375/2007, de 5 de enero, 306/2008, de 30 de abril, 1001/2008, de 6 de noviembre, 492/2011, de 13 de julio, 119/2012, de 14 de marzo, entre otras muchas", por lo que la cantidad de la que debe responder la demandada (20.329'65 euros) deberá ser compensada, en la cifra concurrente, con los créditos que la misma tenga contra la actora, que en todo caso son muy superiores al crédito reconocido por la resolución unilateral, lo que determina en definitiva la estimación parcial del recurso y en su consecuencia, la estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO. Costas.

43. Ante la estimación parcial de la demanda, no se imponen costas de primera instancia a ninguna de las partes, con arreglo al artículo 394 de la LEC.

44. Dada la estimación parcial del recurso, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes en esta instancia, todo ello conforme al artículo 398 de la LEC.