Sentencia Civil 331/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 16/2023 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada, BANCO SANTANDER, S.A. (sucesora de los derechos y obligaciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., según escritura de fusión por absorción de 20 de septiembre de 2018) se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por Dña. Nieves, en ejercicio de acción de indemnización por daños y perjuicios por infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente, en virtud los artículos 1101, 1106 y 1108 del CC, artículo 254 de la LSC, artículos 208 y 209 del TR de la LMV en relación con los artículos 38, 124, 118 y 119 de la misma Ley, y de los artículos 62 y 64 del RD 217/2008, y consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por importe de 42.563,23 euros. Según se alegó en la demanda, dicha suma se correspondía con la cantidad total invertida por la actora en la compra de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en el mercado secundario, a través de ING; en concreto, en fecha 30 de mayo de 2017, realizó dos operaciones de compra de acciones, por importes de 19.575,11 euros (30.000 acciones) y de 22.975,79 (35.000 acciones), y, en fecha 6 de junio de 2017, adquirió 10 títulos por importe de 12,38 euros.

2. La parte demandada se opuso a la demanda, por las razones que son de ver en las actuaciones, entre ellas, la falta de legitimación pasiva.

3. La sentencia es estimatoria de la demanda. Se acoge la acción ejercitada de responsabilidad prevista en el artículo 124 del TRLMV, y la demandada es condenada a indemnizar a la actora en el importe reclamado de 42.563,23 euros, más los intereses devengados sobre dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial (23 de julio de 2020) y hasta la fecha de la sentencia, aplicando para ello el tipo de interés legal, y los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia y hasta su completo pago. Y son impuestas a la demandada las costas procesales de primera instancia.

4. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda. Funda su recurso en: 1) la infracción de los artículos los artículos 25.8, 37.2.b) y c) y el artículo 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión: inviabilidad de las acciones resarcitorias interpuestas contra esta parte, cuestión que ha sido conformada por la Sentencia dictada por el TJUE (asunto C-410-20) (documento nº 1 del presente recurso), y 2) la falta de legitimación pasiva. Alude expresamente a que, en fecha 5 de mayo de 2022 el TJUE dictó Sentencia resolviendo la cuestión prejudicial elevada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410-20), y a que, sin perjuicio de que dicha resolución es posterior a la Sentencia objeto del presente recurso (22 de abril de 2022), no lo es a la firma de la resolución (26 de mayo de 2022), de modo que entendemos que ya pudo ser tenida en consideración la STJUE a efectos de resolución del presente procedimiento. Y solicita que sean impuestas a la actora las costas procesales.

5. La apelada se opone al recurso, aunque sólo en relación con la imposición de las costas, con base en la STJUE de 5 de mayo de 2022, dictada con posterioridad a ser dictada la sentencia recurrida. Se opone frontalmente a la solicitud de condena en costas que realiza la demandada en su recurso, por varias razones:

- Al ser presentada la demanda, no solo evidentemente no había sido publicada la STJUE de 5 de mayo de 2022, sino que ni siquiera la Audiencia Provincial de A Coruña había elevado la cuestión prejudicial al TJUE.

- La actora no debe soportar con las costas de un procedimiento en el que el Juzgado de primera instancia ha seguido la línea jurisprudencial mayoritaria: condenar a BANCO SANTANDER, S.A., como sucesora universal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. e inaplicar la Ley 11/2015. Considera que la jurisprudencia sobrevenida del TJUE ha supuesto un cambio radical en la jurisprudencia de los tribunales españoles, que venían fallando al 90% en favor del accionista, lo que evidencia la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que quedan probadas también por el transcurso de cinco años hasta que han sido resueltas por la Sentencia del TJUE. Las perspectivas de vencer el pleito (por la mayoritaria jurisprudencia favorable al accionista) han provocado que los accionistas presentaran demandas contra Banco Santander, y también el hecho de que las acciones indemnizatorias prescribían y las anulatorias caducaban.

- Las costas son exclusiva competencia de este Tribunal y se rigen exclusivamente por las normas del Estado español, realidad que está refrendada por la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, que en su apartado 52, manifiesta lo siguiente: Dado que el procedimiento tiene para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

Concluye que debe aplicarse el art. 394.1 LEC, y que las costas no deben ser impuestas a ninguna de las partes, por los motivos anteriormente expuestos.

SEGUNDO.- 1. Según se expone en el Preámbulo de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, "supone la trasposición del Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (...) En primer lugar, la ley acomete la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria". Se expone, asimismo, que "El régimen establecido en esta Ley constituye, en consecuencia, un procedimiento administrativo, especial y completo, que procura la máxima celeridad en la intervención de la entidad, en aras de facilitar la continuidad de sus funciones esenciales, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y en los recursos públicos", y que "se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

2. La STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 (ECLI: EU:C:2022:351) ha procedido a la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la sección cuarta de la Audiencia de A Coruña del modo siguiente:

"(...) 31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

(...)

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(...)

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

3. Como se señala en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:1374 ):

" En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."

4. A raíz de ser dictada la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, el ATS, Pleno de la Sala 1ª, de 20 de julio de 2022, aplicando por mandato del art. 4 bis LOPJ la doctrina del TJUE, que señala que " tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado", acordó la inadmisión a trámite de un recurso de casación interpuesto por la vía del interés casacional, con base en lo resuelto por el TJUE. Señala que " Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización."

5. Por consiguiente, no cabe ya sino apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada BANCO SANTANDER, S.A. respecto de la acción ejercitada por la parte actora.

6. Y, en cuanto a las costas procesales, se comparten los argumentos vertidos por la apelada en su escrito de oposición al recurso.

Como autoriza el art.394.1 LEC, y ante la existencia de dudas de derecho sobre la materia, que sólo han quedado despejadas a partir de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia.

Al tiempo de ser dictada la sentencia recurrida (22/04/2022, con independencia de la fecha de su notificación, y recordando que el art.214.1 LEC dispone que "Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas"), es evidente que no había sido aún dictada y publicada la STJUE de 5 de mayo de 2022, de modo que no pudo ser tenida en cuenta en aquélla. Y, lógicamente, tampoco pudo ser tenida en cuenta al tiempo de ser presentada la demanda en fecha 28 de diciembre de 2020. Además, solicitada que fue por la parte demandada la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE resolviese la cuestión prejudicial planteada por parte de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la posible incompatibilidad entre el régimen resarcitorio previsto en nuestra legislación para aquellos accionistas que adquirieron acciones en la ampliación de capital de una entidad que, meses más tarde, fue objeto de resolución y lo previsto en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, fue denegada por auto de fecha 20 de abril de 2021, donde se razona que "(...) recordando además que el artículo 23 del Estatuto del TJUE y el artículo 267 del TFUE solo contemplan la suspensión del procedimiento en el que se han planteado las cuestiones prejudiciales y que, en nuestro ordenamiento jurídico, la suspensión del curso del procedimiento tiene una naturaleza excepcional, es por lo que, no concurriendo en el presente caso el presupuesto de "necesidad" legalmente previsto en el artículo 43 de la LEC y recordando que la sentencia que se dicte en primera instancia podrá ser recurrida en apelación, no ha lugar a suspender el curso del presente procedimiento por prejudicialidad civil."

Cuestión distinta sería el supuesto en que, una vez recaída la referida STJUE, se presentase una demanda similar a la que ha dado lugar al presente procedimiento.

7. Por tanto, procede estimar sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación sustancial del recurso, no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación