Sentencia Civil 19/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Bufebox MLP SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a de Ceetrus Urban Player SA.

La demanda tiene por objeto el contrato de arrendamiento suscrito 12.09.2018 referido al local comercial identificado con el nº 105 del Centro Comercial Xperiencie Sant Boi en Sant Boi de Llobregat destinado a un negocio de restauración. En relación al mismo, como consecuencia de las restricciones derivadas de la pandemia del virus Covid-19 (y el impacto económico de ello derivado) se interesa se declare (en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus) que los efectos del contrato de arrendamiento quedaron suspendidos desde el 14.03.2020 y que las facturas emitidas por el arrendador durante el periodo de cierre al público no tienen el carácter de exigibles (o subsidiariamente que se ajuste su monto). Asimismo se solicita que se proceda a un ajuste a partir de la reapertura al público del centro comercial, de forma que la renta y gastos se vean reducidos mensualmente en la misma proporción que se reducen las ventas de la actora respecto de las del mismo mes de la anualidad 2019 (o en el importe que el juzgado entienda y durante los años 2020 a 2022).

Ceetrus Urban Player SA contestó y se opuso señalando en primer que el contrato prevé los supuestos de excepcionalidad, fuerza mayor, o urgente necesidad que puedan requerir incluso el cierre del centro comercial con lo que no puede operar la cláusula "rebus". Asimismo se indica que hubo un incumplimiento del contrato por parte de Bufebox anterior a la pandemia por suministros (electricidad y agua) con un monto en 2019 de 24.588,40 € y en 2020 (antes de la pandemia) de 1.061,17 €. Igualmente se expone en la contestación a la demanda que durante el periodo de cierre obligado en ningún momento se privó a Bufebox del acceso y la posesión del local (el centro estaba abierto al existir en él un hipermercado) pudiéndolo haber aprovechado para seguir explotando comercialmente el local para la obtención de ingresos (se menciona la de servicio de reparto de comidas a domicilio).

La sentencia es desestimatoria de la demanda al considerar que, si bien es un hecho notorio que la restauración ha sufrido una disminución de ingresos como consecuencia directa de la pandemia y del establecimiento de las medidas de prevención relativas a aforos y horarios, en este caso no se ha acreditado la concreta incidencia en el negocio de la demandante que no cumple tampoco con la exigencia de que no haya incurrido la actora en incumplimiento contractual previo.

Bufebox MLP SL interpone recurso de apelación, pues considera que en la sentencia existe un error en la valoración de la prueba tanto en lo referente a la desaparición de la base del negocio como en la no existencia de incumplimiento previo entendiendo que en relación a ello existe un error en la valoración de prueba que hace la sentencia apelada.

Ceetrus Urban Player SA se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia, señalando que en ella no existe error alguno en la valoración de la prueba pues a su juicio existió incumplimiento contractual previo de Bufebox y ni existió, ni se ha acreditado desaparición alguna de la base del negocio.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación: Marco normativo

Tras la exposición en el fundamento de derecho anterior del desarrollo de las presentes actuaciones, de cara a la resolución del recurso de apelaicón presentado cabe indicar que en relación a la cláusula "rebus sic stantibus", la misma es una figura de creación jurisprudencial que constituye una excepción al principio de obligatoriedad de los contratos regulado en el art. 1091 CC cuya aplicación permite modular las estipulaciones contractuales inicialmente pactadas por las partes como consecuencia de un acontecimiento sobrevenido e imprevisible y de determinadas circunstancias que provocan que el cumplimiento de un contrato devenga excesivamente oneroso o incluso inasumible para una de las partes.

En relación a la misma, la STS 30.06.2014 fija doctrina jurisprudencial y establece los requisitos que deben concurrir para que proceda su aplicación y bajo la rúbrica de "Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado" indica:

"Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.".

La STS 18.07.2019 destaca por su parte las condiciones que debe reunir la alteración de circunstancias para hacer operativa la cláusula "rebus" al establecer:

"2.1.- Como recuerda la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013 , aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula " rebus sic stantibus" [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.

Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.

Es condición necesaria para la aplicación de la regla " rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Para que resulte por ello de aplicación la cláusula "rebus sic stantibus" se debe acreditar en primer lugar la realidad de la alteración de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión. Si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principio "pacta sunt servanda".

Junto a lo anterior, se requiere que en relación al contrato su finalidad económica sea resulta inalcanzable o que destruya o prácticamente haga desaparecer el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte, no existiendo otro medio que permita subsanar el desequilibrio.

La alteración de las circunstancias ha de causar un daño, esto es debe perjudicar gravemente a una de las partes, haciendo que el cumplimiento del contrato sea demasiado costoso desde el punto de vista económico o personal.

En cuanto a la pandemia derivada del Covid 19, la misma está siendo de tal magnitud que ha motivado una reactivación de la figura de la cláusula "rebus sic stantibus" máxime ante la operativa de la figura del estado de alarma (con los problemas incluso constitucionales que ello ha generado) y que ha sido acordado (y ampliado en diversos periodos hasta las 00:00 horas del 9.05.2021), por medio de los siguientes Reales Decretos: * Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; * Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; * Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; * Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; * Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo; * Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo; * Real Decreto 555/2020, de 5 de junio; * Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; * Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

Esta situación ha motivado además por parte del legislador la adopción de medidas en muy diversos ámbitos y también en el arrendaticio para permitir afrontar los efectos de la pandemia.

A nivel estatal se dictó en primer lugar el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. El mismo (como establece su Disposición Final Decimotercera) entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (la publicación se produjo el 22.04.2020 con lo que la entrada en vigor fue el 23.04.2020).

El mismo, en su art 1, en relación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda en el que la parte arrendadora sea un gran tenedor (realidad esta que no se ha discutido en esta causa que responda a la situación de la demandada) o una entidad pública de vivienda, establece previa solicitud de la parte arrendataria en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (la entrada en vigor se produjo el día siguiente al de su publicación en el BOE lo que implica que al ser esta de 22.04.2020 la entrada en vigor fue el 23.04.2020 terminando el plazo de un mes el 23.05.2020) una moratoria en el pago de la renta arrendaticia durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y que afectaría a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses. Este aplazamiento se señala que se llevaría a cabo sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se indica se contarían (estos dos años) a partir del momento en el que se supere la situación derivada de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia, o a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.

En lo que se refiere a una reducción del importe de la renta, el Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados (que entró en vigor el día de su publicación en el DOGC que fue el 22.10.2020 y que ha sido derogado por el Decret-Llei 5/2022, de 17 de mayo de Medidas urgentes para contribuir a paliar los efectos del conflicto bélico de Ucrania en Cataluña y de actualización de determinadas medidas adoptadas durante la pandemia de la COVID-19 entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el DOGC lo que se produjo el 18.05.2022 al haberse publicado el 17.05.2022), dispuso, en sus artículos 1 y 2, que si como consecuencia de la pandemia de la COVID- 19 se decretan por la autoridad competente medidas de suspensión del desarrollo de la actividad o de restricción del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para la realización de actividades industriales y comerciales, en los contratos suscritos a partir del 1 de enero de 1995, la parte arrendataria podrá requerir de la parte arrendadora, por burofax o de otra forma fehaciente, una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato, con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones y de acuerdo con las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos; y que, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo por medio de negociación o mediación en el plazo de un mes a contar desde el requerimiento previsto en el artículo 1, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión.

b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.

Esta norma fue declarada inconstitucional por medio de la STC 150/2022 de la STC 150/2022 de 29 de noviembre de 2022.

Finalmente y a nivel estatal se ha dictado el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, el cual dispuso, en su artículo 1, que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 del Real Decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas (la elección entre una y otra se daba a la parte arrendadora):

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período.

De no tener el arrendador tal condición se podía solicitar por parte de la persona arrendadora, antes del 31 de enero de 2021, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. Exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refiere el apartado anterior, las partes podían disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, que podría servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia. En caso de que se disponga total o parcialmente de la misma, el arrendatario debe reponer el importe de la fianza dispuesta en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

Incluso se han acordado medidas en determinados ámbitos como el de los contratos de arrendamiento o cesión de local de negocio en los aeropuertos gestionados por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) tal y como se establece en la Disposición Final Séptima de la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para luchar contra la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras.

En el supuesto aquí analizado se interesa por la parte demandante/apelante la operativa del régimen general derivado de la cláusula "rebus sic stantibus" que existía antes de las normas antes referidas y que es al que se da respuesta por medio de esta sentencia.

TERCERO.- Resolución del recurso de apelación: Prueba de las exigencias para la operativa de la cláusula "rebus sic stantibus"

Una vez expuesto en el fundamento de derecho anterior el marco normativo de las presentes actuaciones, debe procederse al análisis de la prueba practicada en estas actuaciones en relación a si se han acreditado los requisitos que se establecen para la operativa de la cláusula "rebus".

Para ello se estima idóneo poner de manifiesto los aspectos del contrato que vincula a las partes y que se relacionan con lo aquí considerado, no siendo los mismos objeto de debate, si bien se considera de interés reflejarlos en aras al logro de una mayor claridad expositiva.

El contrato fue suscrito el 12.09.2018 y viene referido al local nº 105 del Centro Comercial Xperiencie Sant Boi sito en Sant Boi de Llobregat.

En él la parte arrendataria es Bufebox MLP SL, mientras que la arrendadora fue Inmochan España S.A que posteriormente cambió su denominación social a Ceetrus Urban Player Spain S.A.

El local cuenta con una superficie interior de 542,63 m2, más otros 130,26 m2 de terraza adyacente.

Al tiempo de formalizarse el contrato de arrendamiento, el local se encontraba todavía en proceso de construcción, no teniendo que ser entregado a Bufebox hasta dos meses antes de la fecha prevista para la apertura del centro comercial en que se ubica. El mismo se destinó a negocio de restauración (se denominó "Muerde la Pasta"), si bien su superficie se pactó que también se pudiere destinar a oficina o dependencias administrativas y para reserva de los artículos comercializados (cláusula 8.6).

La duración del contrato se establece en la cláusula 3 y se fija en cinco años obligatorios para ambas partes comenzando a computarse a partir de la fecha de apertura del centro comercial. Tras estos cinco años se prevé que se pudiera prorrogar tácitamente (salvo preaviso de tres meses) en sucesivas prórrogas de tres años la primera de ellas y dos años las siguientes, hasta un total máximo de veinte años.

La apertura al público del centro comercial tuvo lugar en el mes de junio de 2019, si bien (y ello no es un hecho controvertido) la arrendadora permitió que la arrendataria abriese su local y pudiese comenzar a explotarlo cinco meses antes, esto es en enero de 2019, dado que estaba ya listo para su apertura y su ubicación la permitía pese a la no culminación de las obras de otras partes del centro comercial.

La renta se fijó (cláusulas 4 y 6) en 7.011 € más IVA de los que 5.968,93 € más IVA correspondían a la superficie interior del local y 1.042,08 € más IVA a la superficie de terraza, estableciéndose una carencia en su pago de cuatro meses a contar desde el momento de la apertura al público del centro comercial.

Junto a lo anterior, se fija en el contrato que la parte arrendataria debe abonar (cláusula 5) como gastos comunes, el importe de las cuotas que correspondan al local en función del coeficiente de participación del mismo en los elementos comunes del centro comercial, los cuales se señala en el contrato que se estimaban en la cantidad de 2.713,15 € más IVA mensuales.

Junto a ello la parte arrendataria debía hacer efectivos los servicios, suministros, e instalaciones privativos e individualizados del local (se citan como ejemplo los de electricidad, agua, teléfono y calefacción) siempre que fueren susceptibles de individualización ya que de no serlo se indica que serían repercutidos como gastos comunes.

Este contrato no se considera que preveía una situación como la derivada de las medidas adoptadas para combatir la pandemia del Covid-19 pues si bien en sus cláusulas se alude a situaciones de fuerza mayor, suspensión momentánea por las necesidades del mantenimiento o por razones accidentales incluso técnicas así como supuestos de urgente necesidad (con referencia a alborotos, riñas, etc.), ello no obstante en nada preveían decisiones de paralización de actividad social decretada por las autoridades (en este caso con ocasión de una pandemia).

Tras esta precisión y analizando la prueba obrante en autos, en lo que es la primera de las cuestiones a analizar referente a si la demandante había o no atendido a sus obligaciones antes de la operativa de las medidas derivadas de la pandemia del Covid 19, se indicó por la demandada (y así se señala en la sentencia apelada), que la parte demandante antes del 14.03.2020 (que es cuando comenzaron a aplicarse las medidas derivadas de la pandemia del Covid-19) dejó de abonar los gastos de electricidad por un importe de 24.588,40 € así como los de agua de los meses de noviembre y diciembre de 2019 por una cantidad de 1.061,17 €, lo que hace un total de 25.649,57 €.

En relación a estas cantidades, con la contestación a la demanda se aportaron tales facturas de agua y luz (nada se señala en cuanto a un impago previo de rentas o gastos generales del centro comercial respecto de las que se aportó una documentación adicional referida a los meses inmediatos a la celebración de la audiencia previa celebrada el 2.06.2021), indicándose que solo se abonaron las de agua hasta el mes de octubre de 2019.

Las facturas impagadas son las siguientes (no constan impugnadas no siendo un hecho controvertido su impago):

- Factura por agua y luz con precisión de referirse a los consumos de agua y luz registrados por contadores de enero a abril de 2019 (vencimiento el 10.06.2019): 18.646,10 €

- Factura por agua y luz con precisión de referirse a los consumos de agua y luz registrados por contadores en mayo de 2019 (vencimiento el 10.07.2019): 4.404,40 €

- Factura por agua y luz con precisión de referirse a los consumos de agua y luz registrados por contadores en junio de 2019 (vencimiento el 30.07.2019): 4.462,13 €-

- Factura por gastos privativos de noviembre y diciembre de 2019 (se precisa son de agua): 1.061,17 €.

Estos impagos pudieren poner de manifiesto que la demandante arrastraba dificultades antes de las medidas restrictivas derivadas del Covid-19, si bien la paralización de actividad o limitación de la misma según el periodo de que se tratare derivada de la pandemia del Covid-19 por su propia naturaleza introdujo un elemento adicional que la agravó de forma sustancial.

Esta concreta agravación y su cuantificación de cara a la modulación de las obligaciones del contrato requiere de una prueba específica que a la demandante/apelante corresponde ( art 217 LEC), habiéndose señalado en relación a ello en el acto de la audiencia previa celebrada el 2.06.2021 como hecho no controvertido el que la demandante no acudió a lo que era el suministro de comida a domicilio o comida para llevar durante un tiempo - delivery/take away - y que también durante un periodo en que pudo, no tuvo abierto su establecimiento todo el horario en que ello era posible (con la potencial contribución a la generación de parte del perjuicio que pudiere comportar y en caso de poder ser la entrega a domicilio o comida para llevar operativa en el caso de un restaurante como el aquí considerado - tipo buffet).

En lo referente a la constatación de este perjuicio, se adjunta con la demanda un documento del Fondo Monetario Internacional (FMI) (nº 5) referente a la previsión de que la economía española caería en el año 2020 más que en toda la crisis de 2008 a 2013, siendo España e Italia los países desarrollados que más sufrirán con la mayor crisis económica en 90 años. Este documento, si bien contiene un análisis de potenciales efectos en la economía española de la pandemia del Covid- 19 y las medidas adoptadas en relación a la misma (con toda la dificultad que siempre comporta hacer previsiones de futuro), plantea el problema de ser de carácter genérico y no referido a la demandante.

En semejante situación se encuentra el que en la demanda se identifica como informe pericial elaborado por D. Arturo, economista, integrado en la consultora RHO FINANZAS "Análisis de los efectos del COVID 19 sobre los sectores de moda, textil, comercio minorista y restauración" (en adelante, el "Informe" o el "Informe Pericial") en el que se concluye (el informe se elaboró en 2020):

"Con la crisis del COVID, la economía española va a sufrir una contracción histórica que puede suponer una caída del PIB en el entorno del 10% en el presente año, que no se recuperará hasta el año 2022.

- En este entorno, en el presente informe se analizan los efectos en el sector de restauración y/o hostelería y en el comercio por los canales tradicionales de textil, calzado, complementos y moda en general. Las caídas van a ser muy profundas ya que al efecto directo del confinamiento por el COVID se sumarán otros factores como los siguientes:

1) La caída posterior de la renta disponible de la población española que no se recuperará hasta 2022

2) La falta de turismo internacional hasta 2021 que además tardará años en recuperar el dinamismo del pasado

3) La aceleración de los cambios en los hábitos de compra de los consumidores españoles con una expansión histórica del comercio on line

4) Las restricciones legales y sicológicas a la aglomeración típica de centros comerciales y grandes almacenes

5) El incremento de la propensión marginal al ahorro de las familias españolas por la crisis que estará presente hasta 2022

- Teniendo en cuenta todos estos efectos, ofrecemos el resumen de previsiones en la página siguiente. Las caídas en 2020 se situarán para ambos sectores analizados alrededor del 40 con una recuperación lenta hasta 2024."

Tras ello se contiene en este informe unas estimaciones sobre el impacto de la pandemia en el que se detalla que partiendo de un índice de facturación en el sector de la hostelería 2019 de 100, la de los años siguientes se estima tendría los siguientes valores: 57,50 en 2020; 77,50 en 2021; 87,50 en 2022; 97,50 en 2023 y 97,50 en 2024.

En relación a este informe (y sin perjuicio de destacar lo enormemente complejo que supone hacer estimaciones futuras, máxime cuando la situación generada viene referida a una pandemia mundial con restricciones muy importantes siendo algo de lo que no constan precedentes), se plantean los mismos problemas de valoración que los resultantes de la información procedente del Fondo Monetario Internacional antes mencionada, esto es, se trata de un documento de carácter genérico referido al sector de la hostelería y no a la concreta situación y afectación de la demandante (el perito en el acto de la vista precisó que había leído la información aportada por la parte demandada en cuanto a las condiciones de reapertura del centro comercial, cifras de visitantes del mismo y condiciones del restaurante de la demandante con un tipo buffet modelo "come lo que puedas" que no tiene la estructura preparada para la entrega de comida a domicilio, si bien en ningún momento consta que este perito hiciere una cuantificación numérica de la afectación económica concreta que hubiere tenido y tuvieren las medidas derivadas de la pandemia del Covid-19 para la parte actora/apelante).

En cuanto a documentos específicos referentes a lo que aquí se analiza (no se impugnaron en el acto de la audiencia previa en cuanto a su autenticidad si bien si en lo que es la valoración probatoria que es lo que seguidamente se lleva a cabo), obran en autos las cuentas anuales de la demandante correspondientes a los ejercicios 2018 y 2019 de las que resulta que en 2018 tuvo unas pérdidas de 32.851,54 € y en 2019 unos beneficios de 34.785,15 € habiendo pasado su cifra de negocios en 2018 (cuando era de 106.932,66 €) a una de 1.201.236,84 € en 2019.

Estos documentos sí vienen referidos a la demandante y gozan además de las garantías inherentes a unas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, si bien presentan el problema referente a que la no constar su soporte documental, con lo que se desconoce si los datos que constan referentes a la demandante vienen derivados única y exclusivamente de las operaciones vinculadas al local objeto de la presente causa.

Junto a ello se aporta un documento elaborado por la parte actora en el que se deja constancia de la facturación de la demandante en 2019 en un monto de 1.203.255,84 € (cifra semejante a la de la cifra de negocios que obra en las cuentas anuales) detallándose la facturación en 2020 que se fija en 369.617,71 €.

Esta última facturación referente a 2020 presenta el problema de que además de considerarse que los datos de diciembre de 2020 que en él se contienen son una previsión (la demanda se presentó antes de que terminada este mes y en concreto el 23.12.2020), no obra en autos el soporte documental en base al que se haya llegado a los valores que se indican en este cuadro (y que los mismos se refieran al local objeto de las presentes actuaciones) que por su carácter además no se estima posee las mismas garantías que unas cuentas anuales.

Esta problemática de la falta de soporte documental de los valores referentes a 2020 afecta asimismo a la proyección que hace la demandante para los ejercicios 2021 y 2022 y que además plantea la inherente a todo lo que es una proyección a futuro que antes se ha expuesto en relación al informe del Sr. Arturo.

En el acto de la audiencia previa se aportó el cuadro de la cifra de ventas del local de los años 2019, 2020 y de los primeros meses de 2021 que completa los valores del aportado con la demanda en el que se refleja una cifra de ventas de 1.203.255,84 € en 2019 (es el mismo importe que ya aparece en el cuadro adjunto a la demanda), 356.838,68 € en 2020 (en el documento adjunto a la demanda se había cifrado en 369.617,71 € al haberse partido en cuando al mes de diciembre de una previsión) indicándose que las ventas de los meses de enero a abril de 2021 (se refleja la comparativa de estos meses en los ejercicios 2019, 2020 y 2021) habían sido respectivamente de:

- Enero: 89.161,58 € (2019); 87.738,05 € (2020); 4.270,86 € (2021)

- Febrero: 90.044,71 € (2019); 85.003,74 € (2020); 10.072,02 € (2021)

- Marzo: 118.229,75 € (2019); 29.379,49 € (2020); 4.516,42 € (2021)

- Abril: 98.252,17 € (2019); 0 € (2020); 2.438,53 € (2021).

En relación a estos montos y la valoración de los mismos, se pone de manifiesto la problemática ya indicada de no haberse adjuntado soporte documental de la misma y el no tener estos cuadros las mismas garantías que unas cuentas anuales (las que obran en la causa son las de 2019).

También se aportaron en el acto de la audiencia previa (y en relación a la demandante) las cuentas de explotación de enero a abril de 2021 y la de cierre del ejercicio 2020. En ellas consta que el resultado en 2020 fue de unas pérdidas de 110.444,44 €, siendo los resultados a abril de 2021 lde unas pérdidas de 16.315,62 €.

Estos documentos plantean los mismos problemas a que se viene haciendo referencia referidos a no contarse con el soporte documental que da lugar a las mismas.

Ante esta problemática probatoria se considera que la parte actora no ha aportado los elementos de análisis suficientes para la operatividad de los efectos específicos que interesa en la demanda de cara a modalizar el importe de la renta, con lo que la misma no se considera puede verse estimada en los términos interesados.

No obstante lo anterior (que impide la estimación de la demanda en los términos que se han solicitado), dado que por parte del legislador sí se han adoptado medidas de cara a mitigar los efectos de las restricciones adoptadas con ocasión de la pandemia en un ámbito como el aquí considerado, tales medidas son las que se considera cabe establecer y hacer operativas y son las que se fijan en las normas cuya vigencia se ha mantenido al respecto que son las contenidas en el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril y posteriormente en el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre.

En cuanto a la primera de las normas (Real Decreto Ley 15/2020), requería una solicitud de la parte arrendataria en un plazo que terminaba el 23.05.2020. La misma no consta verificada en cuanto que tal, si bien en ese momento ya estaba vigente una moratoria que había indicado la arrendadora que iba a aplicar en la comunicación enviada el 1.04.2020. Ante ello se considera razonable no exigir una solicitud de la arrendataria en relación a algo que se estaba aplicando, lo que supone que sí pueda operar el efecto que fija este Real Decreto-Ley 15/2020 (moratoria).

En lo referente al Real Decreto-ley 35/2020 que afecta a las rentas generadas desde el 25.10.2020 (es la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre que es el momento desde el que se aplican las medidas que fija el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre) tal norma establece la opción de o bien fijar una moratoria o bien una reducción de renta siempre que mediare solicitud de la parte arrendataria a la arrendadora a formular antes del 31.01.2021 siendo la parte arrendadora aquella a la que correspondía la elección. La solicitud en este caso se hizo precisamente el 31.01.2021 y por medio de un burofax enviado a primera hora de ese día (las 00:54 horas) con lo que cabe considerar que fue formulada en plazo al no estimarse que pueda depender del concreto momento de la recepción de tal comunicación (si se producía o no el 31.01.2021) el cumplimiento del mismo, ya que ello obedece a circunstancias ajenas a la voluntad de quien la lleva a cabo (y pese a la duda que puede generar si el término "antes del 31.01.2021" incluía o no ese día en el plazo, aunque ambas partes aceptan que sí al haberlo señalado la arrendadora en la respuesta a tal petición de 9.02.2021, siendo algo que además cabe entender razonable pues la indicación de una fecha en una norma va asociada a ser tal fecha el momento final del plazo al que la misma se refiere). La parte arrendadora si respondió a esta solicitud el 9.02.2021 optando por la moratoria con lo que es la misma a la que se debe estar.

Es por lo expuesto que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación presentado en el sentido de aplicarse al contrato objeto de las presentes actuaciones las moratorias establecidas por los Reales Decretos-ley 15/2020, de 21 de abril y 35/2020, de 22 de diciembre, lo que implica una moratoria del pago de las rentas generadas desde el mes de mayo de 2020 hasta el mes de septiembre de 2021 inclusive (se trata de las generadas desde el inicio de la primera moratoria establecida por el RD 15/2020 y hasta el cuarto mes siguiente a la finalización de la última prórroga del estado de alarma que ya se ha señalado que terminó a las 00:00 horas del 9.05.2021). A partir de octubre de 2021 se procederá al pago de las rentas referidas a los meses de mayo de 2020 a septiembre de 2021 durante un periodo de dos años (hasta septiembre de 2023 inclusive) siempre que continúe la vigencia del contrato, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período antes mencionado.

Esta decisión afecta a lo que son las costas de instancia ya que implica ( art 394,2 LEC) una estimación parcial de la demanda (no sustancial) pues la perspectiva de análisis planteada por la parte actora no se ha visto acogida en esta sentencia.

Tampoco lo ha sido la de la demandada, ya que si bien en las comunicaciones previas entre las partes (con las ofertas de la parte arrendadora de 1.04.2020; 16.07.2020 y 9.02.2021) se hicieron propuestas semejantes a las medidas previstas en las normas antes mencionadas, ello no obstante tales ofertas no se han mantenido en las presentes actuaciones en las que se ha interesado por la parte demandada la desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado total/parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación