Sentencia Civil 665/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 283/2023 de 18 de diciembre del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 2 de septiembre de 2.022 ( Sentencia nº 287/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 252/21, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Pedro Enrique contra Doña Valentina, estima de forma parcial la demanda formulada y MODIFICA las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 13 de octubre de 2.015, en los extremos que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA, de los hijos comunes menores de edad, Bernardino nacido el NUM000 de 2.009 (13 años en la actualidad), y Carmela nacida el NUM001 de 2012 (11 años en la actualidad), la que se desarrollará de la forma siguiente: Los lunes y martes los menores estaran en compañía de la madre hasta la entrada al colegio al día siguiente, y los miércoles y jueves estarán en compañía del padre hasta la entrada al colegio el viernes, disfrutando ambos progenitores de la compañía de los menores los fines de semana alternos.

2ª.- Contribución a los Gastos de los menores:

--- Los gastos de alimentación, vestido y vivienda serán sufragados por cada uno de los progenitores cuando tengan a los menores en su compañía.

--- Los gastos de educación, sanidad y demàs gastos ordinarios de los menores (matriculas, libros, material escolar, equipamiento Deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones y cualquier gasto escolar que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, Carnaval etc.) deberán ser sufragados por ambos progenitores en la proporción de un 60 % el padre y el 40 % la madre.

--- Las actividades extraescolares y los Gastos Extraordinarios de los menores serán a cargo de los progenitores en la forma que se detalla en la referida resolución (60 % a cargo del padre y 40 % a cargo de la madre, y en el caso de las actividades extraescolares no necesarias (optativas) en la misma proporción cuando exista acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto, en caso contrario serà a cargo del progenitor que decida realizarlo.

Frente a la referida resolución la demandada Sra. Valentina, interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento que establece una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes por parte de los progenitores, y solicita que se mantengan las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de fecha 13 de octubre de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, en la que se establecía una Guarda exclusiva de los hijos comunes a favor de la madre, un régimen de relaciones para que los menores estuvieran en compañía de su padre y una Pensión de Alimentos a favor de los menores a cargo del progenitor no custodio.

El demandante Sr. Pedro Enrique y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone por la demandada e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la CUSTODIA COMPARTIDA que se establece en la sentencia recurrida.

En la forma expuesta, establece la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes, Bernardino que cumplirá 14 años el día NUM000 de 2.023 y Carmela que cuenta 11 años en este momento, que se desarrolla de forma que los menores están en compañía de sus progenitores por el sistema de lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre y fines de semana alternos.

Por su parte, la demanda Sra. Valentina, impugna el establecimiento de una CUSTODIA COMPARTIDA e interesa que se mantenga la Guarda exclusiva de los menores a favor de la madre en la forma acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 13 de octubre de 2.015, sin formular ninguna pretensión de forma subsidiaria para el supuesto de que se mantenga la custodia compartida de los menores, por lo que en esta alzada y en principio, la cuestión quedada reducida al pronunciamiento sobre la Guarda de los menores, si procede mantener la Custodia Compartida de los menores que establece la sentencia recurrida, o si por contrario, procede mantener la guarda exclusiva a favor de la madre en la forma establecida en su momento en la sentencia de divorcio.

Del examen del extenso escrito mediante el que se interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en primera instancia, se observa que la recurrente fundamenta el recurso en la existencia de una errónea valoración de la prueba practicada en la primera instancia, en el hecho de no haberse practicado la exploración del menor (se entiende que de Bernardino ya que Carmela contaba apenas diez años cuando recae la sentencia ahora recurrida), así como en el interés de los hijos comunes menores de edad, alegando igualmente que no se respeta el principio general de la autonomía de las voluntades.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, "Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas". Por otro lado, el apartado 3 del mismo precepto determina que, "Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de las circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación".

La sentencia recurrida de forma ciertamente ajustada, entiende que en el presente supuesto ha tenido lugar una variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio en el año 2.015, ya que entre una resolución y otra transcurren SIETE AÑOS y los hijos comunes cuando recae la sentencia en primera instancia en el presente procedimiento cuentan 12 y 10 años, por lo que tienen una mayor madurez, dándose además las circunstancias que las propias partes han aumentado de forma significativa el tiempo que los menores pasan con el progenitor no custodio, de forma que el establecimiento de una custodia compartida con una distribución igualitaria de tiempos supone incrementar de forma ligera el tiempo que los menores pasan con el padre.

En sentencias de 25 de mayo de 2.015, 7 de abril de 2.016, 28 de septiembre de 2.016 y 3 de noviembre de 2.016 entre otras, la Sala Civil del TSJC ha venido declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, se viene poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la referida Sala Civil y Penal del TSJC -Sentencias 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que "... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) "La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad" la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres ". Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio, sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

En la primera instancia consta aportado un Informe emitido por el EATAF de fecha 13 de julio de 2.022, donde se pone de manifiesto que "existen indicadores favorables que permiten el desarrollo de una responsabilidad parental compartida, considerando además como adecuada una alternancia semanal o la de 2-2-3 (lunes y martes con un progenitor, miércoles y jueves con el otro y fines de semana alternos, lo que se considera por los técnicos que no modificaría sustancialmente la distribución de tiempos que venía desarrollándose últimamente a la vez que facilitaría la adaptación de los hijos.

Además, en el referido Informe técnico se realiza una valoración ponderada de los propios progenitores, destacando respecto al Sr. Pedro Enrique que se aprecia que presenta algunas dificultades para gestionar los conflictos con la progenitora y que puede cuestionar algunas de sus actuaciones, pero que se observa que la valida en su rol y que la reconoce como una figura importante en la vida de los hijos, detectándose en las actuaciones paternas la presencia de un filtro parental facilitador y flexible para promover las relaciones de los hijos con la madre o para mostrar flexibilidad en momentos puntuales.

De la misma forma, en relación a la Sra. Valentina, se observa que muestra preocupación por el bienestar de los hijos, si bien tiende a responsabilizar al padre a la vez que muestra cierta tendencia a concebir la parentalidad de forma exclusiva sin empatizar con la realidad filial. De todas formas, se pone de manifiesto que las actuaciones maternas denotan la presencia de un filtro parental restrictivo injustificado en tanto que pretende limitar los contactos.

Finalmente, se destaca en el referido Informe Técnico que aun cuando debe mejorarse el canal de comunicación parental, tanto el Sr. Pedro Enrique como la Sra. Valentina mantienen una dinámica relacional funcional que les ha permitido llegar a acuerdos en beneficio de los hijos menores de edad, y que disponen de capacidad y habilidad parental suficiente para cubrir las necesidades de los hijos.

Se ha practicado en esta alzada la prueba admitida consistente en la Documental aportada por las partes y e la Exploración Judicial del hijo común Bernardino, quien en la actualidad cuenta 13 años de edad, poniéndose de manifiesto que tanto Bernardino como Carmela vienen observando un buen rendimiento escolar después del establecimiento de la custodia compartida de los menores, que el padre se ha cambiado de domicilio donde cada uno de los menores cuenta con una habitación individual, tratándose de una vivienda cercana al domicilio materno y del colegio de los menores, acreditándose además que el Sr. Pedro Enrique dispone de una cierta flexibilidad laboral que le permite incluso trabajar desde casa y organizar su agenda laboral /documento aportado de número 7 con el escrito de oposición al recurso de apelación.

Finalmente, debe valorarse con precaución el resultado de la Exploración Judicial del menor Bernardino practicado en esta segunda instancia, habida cuenta de las características que adornan a los progenitores y de forma especial a la Sra. Valentina y su tendencia a concebir la parentalidad de una forma exclusiva. Con todo y pese a poner de manifiesto su preferencia a estar más tiempo en compañía de su madre, manifiesta que la relación con su padre es correcta pese a que en ocasiones tienen disgustos por distintos puntos de vista, y reconoce además que la relación de su hermana Carmela con su padre es buena y que los dos van bastante bien en los estudios.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que en beneficio de los propios menores, no siempre ha de coincidir el interés del menor con lo que manifiesta en un determinado momento, además de que no resultaría beneficioso hacer distinción en el régimen que se establezca para los dos hermanos, por lo que entendemos que en beneficio de los menores debe mantenerse la CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes en la forma que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, por lo que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por la madre demandante.

Desestimándose la pretensión de la recurrente de modificar la Guarda de los menores y atribuírsela a la madre y no conteniendo el recurso de apelación pretensiones formuladas de forma subsidiaria para el supuesto de mantenerse la custodia compartida de los menores, no procede entrar a conocer de otras cuestiones.

TERCERO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de forma fundamental del deseo manifestado por el menor Bernardino de pasar más tiempo con la madre, consideramos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias debiendo cada parte hacerse cargo de las originadas a su instancia, y las comunes si existieren, por mitad.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficacia,