Sentencia Civil 461/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 145/2022 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

El día 22 de octubre de 2020, ASSUNTA A BARCELONA S.L. presenta demanda de procedimiento ordinario contra NARVILS INTERNACIONAL S.L. en la que expone, en síntesis:

1. En fecha 2 de noviembre de 2015, las partes suscribieron un contrato de subarrendamiento, en virtud del cual NARVILS INTERNACIONAL S.L. cede en subarrendamiento a ASSUNTA A BARCELONA S.L. el local situado en la planta baja del número 300 de la calle Provenza de Barcelona, destinado a negocio de restaurante.

Los términos básicos del contrato son los siguientes:

- Cláusula PRIMERA:

Es objeto del contrato el local comercial situado en la calle Provenza 300 de Barcelona, para su utilización como bar-restaurante.

- Cláusula TERCERA:

Se establece que el Contrato tiene una vigencia hasta el 31 de agosto de 2025, obligatorio para la Subarrendadora, pudiendo la Subarrendataria dar por terminado el mismo a partir del 1 de septiembre de 2016, dando un plazo de preaviso de cuatro meses.

- Cláusula QUINTA:

Se establece que, a la extinción del Contrato, fuera cual fuere la causa, la Subarrendataria debe ceder la licencia a favor de la Subarrendadora o de quién la Subarrendadora designe al efecto, en cuyo caso la licencia cedida " en ningún caso contemplará menos derechos y aforo que la licencia incorporada al presente contrato como Anexo 2".

- Cláusula SÉPTIMA:

Se fija la renta mensual fija en 20.000 euros mensuales, más IVA, más 210,93 euros mensuales (actualizables anualmente) en concepto de gastos de mantenimiento ordinario del local.

- Cláusula OCTAVA:

Se prevé una actualización anual de la renta para adaptarla a la variación experimentada por el IPC.

Asimismo, se prevé que, llegado el 1 de septiembre de 2020, la renta se adecuará a las circunstancias del mercado, cuya determinación debería realizar una entidad de tasación de las inscritas en el Registro de Sociedades de Tasación, siendo los gastos de la tasación sufragados por la Subarrendadora, sin que la nueva renta (adaptada a mercado) pueda variar ni al alta ni a la baja en más del 12% respecto de la renta vigente antes de la revisión.

- Cláusula NOVENA:

La Subarrendataria entrega la cantidad de 40.000 euros en concepto de fianza legal, mediante cheque bancario.

- Cláusula DÉCIMA:

La Subarrendataria entrega la cantidad de 60.000 euros en concepto de depósito en garantía, mediante cheque bancario.

2. Existe entre la propiedad y NARVILS INTERNACIONAL S.L. un contrato de arrendamientos de fecha 1 de septiembre de 2015, por un plazo de 24 años, y una renta de 14.500 euros mensuales.

3. Efectos de la pandemia sobre la explotación en el local arrendado.

La declaración del estado de alarma supuso que la demandante no pudiese abrir al público su restaurante desde el 13 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, aunque durante determinados días del mes de mayo (del 4 de mayo a 24 de mayo de 2020) pudiese ofrecer servicio para llevar o a domicilio. Ello obligó a la demandante a tener que presentar un ERTE que afectó a la mayoría de su personal, algunos de ellos aún en dicha situación.

En cuanto a las ventas por servicio para llevar o a domicilio, el volumen es prácticamente anecdótico, de apenas 300 euros de media al día (y ello incluye todos los servicios del día).

Es realmente drástica la disminución en la cifra de negocios de ASSUNTA A BARCELONA S.L., y a mayor abundamiento ello puede verse agravado durante el último trimestre de 2020 y primer trimestre de 2021 (por las recientes medidas y restricciones a raíz de un repunte de la pandemia), con previsión de una ligera mejora de cara a los trimestres segundo a cuarto de 2021, pero aún con niveles bajos respecto de 2019 y años anteriores.

4. En base a lo anterior, solicita que, tras los trámites procesales oportunos se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda:

1) Se declare que NARVILS INTERNACIONAL S.L. ha actuado de mala fe al negarse a negociar con ASSUNTA una posible solución para hacer frente a la situación derivada de la pandemia.

2) Respecto del periodo del cierre obligatorio del local (de 13 de marzo de 2020 a 4 de mayo de 2020), se declare la suspensión del Contrato de Arrendamiento y/o así liberación (transitoria) de la obligación de pago de rentas por parte de ASSUNTA A BARCELONA S.L., y ello en aplicación de los anteriores fundamentos de derecho (Ley de Arrendamientos Urbanos, fuerza mayor, imposibilidad sobrevenida).

Consecuentemente, se condene a NARVILS INTERNACIONAL S.L. a reintegrar a ASSUNTA A BARCELONA S.L. la cantidad proporcional correspondiente al periodo del mes de marzo de 2020, ya pagado, que sin embargo el local tuvo que permanecer cerrado (18 días de 31 que tiene el mes), cantidad que se concreta en 12.256 euros.

Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente la aplicación de los efectos suspensivos del contrato en aplicación de los preceptos analizados de la Ley de Arrendamientos Urbanos, la institución de la fuerza mayor o la imposibilidad sobrevenida, se proceda en aplicación de la cláusula implícita rebus sic stantibus u otro fundamento aplicable o criterio judicial, a una flexibilización o modificación del contrato de arrendamiento para una mejor distribución del riesgo derivado de la pandemia mediante la adaptación del contenido obligacional del mismo a las circunstancias sobrevenidas, a los efectos de recuperar el equilibrio básico del contrato, lo que debería implicar cuanto menos una reducción sustancial del importe de la renta, fijándose la misma para cada mes de cierre (incluidos los periodos en los que se realiza únicamente entrega a domicilio), en un 10% del importe de renta pactada (2.111 euros), o aquél otro porcentaje que SSª entienda aplicable.

3) Respecto del periodo que va del 4 de mayo a 24 de mayo de 2020 (en la que se hizo únicamente servicio de take away o a domicilio) se fije la renta a satisfacer por ASSUNTA A BARCELONA S.L. en la cantidad de 10.554 euros mensual (esto es, el 50% de la renta pactada actualizada), que implicaría para el periodo de 20 días la cantidad de 6.809 euros.

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato.

4) Respecto del periodo posterior a la reapertura (esto es, a partir del 25 de mayo de 2020 y hasta el 16 de octubre de 2020, se proceda, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (objeto de desarrollo en los fundamentos de derecho), a una flexibilización o modificación del contrato para una mejor distribución del riesgo derivado de la pandemia mediante la adaptación del contenido obligacional del mismo a las circunstancias sobrevenidas, a los efectos de recuperar el equilibrio básico del contrato, lo que implica la fijación de una renta mensual de 13.774 euros, según el informe pericial aportado.

Ello, para el periodo de mayo, implicaría 3.110 euros (por los siete días de apertura).

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato.

5) Respecto del periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2020, y hasta que se permita de nuevo la reapertura al público del restaurante (periodo en el que únicamente se realiza servicio a domicilio o para llevar), se fije la renta en una cantidad de 10.554 euros mensuales (esto es, el 50% de la renta pactada actualizada), y ello en la correspondiente proporción a los días de cada mes a los que afecte la limitación.

Y todo ello, sin perjuicio de cómo vaya evolucionando la pandemia y sus efectos, pero que, en todo caso, podría motivar la modificación de las previsiones contenidas en el informe pericial, y así de lo contenido en el suplico.

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato, y durante el plazo que se considere conveniente.

6) Una vez se permita de nuevo abrir al público el restaurante, pero con medidas y limitaciones similares a las que existía antes del 16 de octubre de 2020, se fije de nuevo la renta en la cantidad resultante de la pericial, de 13.774 euros hasta el 31 de diciembre de 2021.

Y todo ello, sin perjuicio de cómo vaya evolucionando la pandemia y sus efectos, pero que en todo caso podría motivar la modificación de las previsiones contenidas en el informe pericial, y así de lo contenido en el suplico, así como también en atención a las novedades legislativas que pudieran darse y resultar de aplicación.

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato, y durante el plazo que se considere conveniente.

7) Subsidiariamente, se apliquen otros mecanismos legales que puedan aprobarse o entren en vigor desde la demanda, y especialmente el Decreto Ley recientemente aprobado y pendiente de publicar, en virtud del cual se acordaría una reducción del 50% en los importes de la renta para periodos de cierre al público, así como otras reducciones y medidas.

8) Subsidiariamente, y sin perjuicio de lo anterior, al margen de los mecanismos jurídicos anteriormente mencionados, existe a mayor abundamiento un mecanismo contractual de actualización de rentas (que debía activarse en el mes de septiembre de 2021, para la adecuación a condiciones de mercado del importe de la renta).

Dicha previsión contractual es a todas luces insuficiente a los efectos de cubrir el cambio sustancial e imprevisto de circunstancias ocasionado como consecuencia de la crisis del Covid-19.

Sin embargo, lo que está claro es que sí era intención de las partes adecuar el importe de la renta a las circunstancias de mercado.

Es por ello que, de forma subsidiaria, y para el caso de no prosperar ninguna de las peticiones anteriormente relacionadas, interesa de forma subsidiaria, se proceda a la actualización de la renta con efectos a partir de la mensualidad de septiembre de 2020, tomándose como referencia la que fije el informe pericial, o en todo caso la que se determine por cualquier otra prueba que se practique en el presente procedimiento, siguiendo el mecanismo contractualmente previsto.

9) Por último, existen garantías prestadas por la Subarrendataria, mediante cheques bancarios en su día entregados a NARVILS INTERNACIONAL S.L., que ascienden a un total de 100.000 euros, razón por la que interesa se declare, en todo caso, y sin perjuicio de que se estimen o no los anteriores pedimentos, el derecho a compensar dicho importe con las cantidades a las que sea condenada ASSUNTA A BARCELONA S.L. en virtud del presente procedimiento.

10) Se impongan las costas causadas en este procedimiento a NARVILS INTERNACIONAL S.L. por su manifiesta mala fe.

NARVILS INTERNACIONAL S.L. se opone a la demanda y solicita que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte en su día sentencia desestimando en su integridad la demanda interpuesta de contrario, condenando expresamente a la actora al pago de las costas que se devenguen en el procedimiento, por su manifiesta temeridad y mala fe.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente, la demanda interpuesta por ASSUNTA A BARCELONA S.L. contra NARVILS INTERNACIONAL S.L., absolviéndole de todas las pretensiones formuladas contra ella, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de ASSUNTA A BARCELONA S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba:

- En cuanto al hecho notorio de la pandemia y su afectación en la economía y la empresa, el turismo, el sector de la restauración.

- En cuanto a los intentos reiterados de ASSUNTA A BARCELONA S.L. por alcanzar un acuerdo con NARVILS.

- En cuanto a la mala fe de NARVILS.

- En cuanto a los efectos concretos de la pandemia sobre la explotación de ASSUNTA A BARCELONA S.L. en el local arrendado, hay que tomar en consideración lo siguiente:

La demandante no pudo abrir al público su restaurante desde el 13 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, aunque durante determinados días del mes de mayo pudiese ofrecer servicio para llevar o a domicilio. Ello obligó a la demandante a tener que presentar un ERTE que afectó a la mayoría de su personal, algunos de ellos aún en dicha situación. En cuanto a las ventas por servicio para llevar o a domicilio, si tomamos como referencia los días del mes de mayo en los que únicamente se permitieron ventas en esta modalidad, vemos cómo realmente el volumen es prácticamente anecdótico, de apenas 300 euros de media al día (y ello incluye todos los servicios del día).

A partir del 26 de mayo, apertura de sólo terrazas al 50% aforo.

A partir del 9 de junio se abre el local con aforo del 40%.

A partir de 19 de junio 50% aforo local, 75% terraza.

A partir del 16 octubre se vuelve a cerrar al público.

No se reabre al público hasta el 22 de noviembre, pero con importantísimas restricciones: aforo del 30%, dos metros entre mesas tanto dentro como fuera, máximo 4 comensales por mesa de la misma burbuja, apertura hasta las 21.30.

Y a partir del 20 de diciembre aun peor: 30% de aforo y horario solo de 7.30 a 9.30 de la mañana, y de 13.00 a 15.30 de la tarde.

Y esto permanece hasta 8 de marzo de 2021.

Del 9 de marzo de 2021 hasta el 9 de mayo de 2021: 30% de aforo y horario de 9.30 a 17.00.

Del 10 de mayo de 2021 a 24 de mayo de 2021: 30% aforo y de 7.30 a 23.00.

Del 25 de mayo de 2021 a ahora, 50% de aforo y horario hasta las 24.00.

Todo lo anterior hizo que ASSUNTA A BARCELONA S.L., durante el periodo de cierre obligatorio, no tuviese ingresos, y que durante los meses posteriores experimentase un descenso en su nivel de facturación que ha llegó algunos meses al 80%, porcentaje a todas luces alarmante.

El perito SR. Ceferino que ha analizado la realidad económica del negocio de ASSUNTA A BARCELONA S.L., a partir de la contabilidad de la misma, ha comparando los meses de efecto Covid-19 con la fase pre-covid, ha hecho proyecciones de futuro, y todo ello a los efectos de calcular cuál sería la renta razonable ajustada a este impacto temporal, según el criterio del perito, y poniéndolo ello en relación con la evolución del sector en esta zona a raíz de la crisis sanitaria.

Analiza el informe pericial la cifra de negocios relativa a la explotación, y ello tomando como referencia los tres primeros trimestres del año 2020, y comparándolos con los mismos trimestres del 2017, 2018 y 2019.

Asimismo, se realiza la comparativa de los ingresos trimestrales de 2020 respecto del mismo periodo del año 2019, así como una comparativa, mes a mes, de dichos periodos en los dos años de referencia.

Concluye el perito que es drástica la disminución en la cifra de negocios de ASSUNTA A BARCELONA S.L.

En cuanto a la cuenta de explotación, el perito la analiza tomando en consideración los gastos de la actividad, y realiza estimaciones para el periodo: 1) tercer trimestre 2020 y primer trimestre 2021; y 2) segundo a cuarto trimestres de 2021.

En el informe se analiza también la tasa de esfuerzo que representa el coste del alquiler respecto de la cifra de negocios de ASSUNTA A BARCELONA S.L.

El informe pericial, a efectos de calcular el valor razonable de la renta que debiera aplicarse al Contrato, determina que un valor razonable de renta podría ser la cantidad de 12.879 euros mensuales (según metodología basada en la tasa de esfuerzo que el pago de la renta supone sobre la cifra de negocios), o de 13.774 euros mensuales (tomando como referencia el porcentaje que representa el alquiler en el total gastos de la explotación).

El perito realiza asimismo un cálculo basado en el porcentaje que el coste de alquiler supone sobre la totalidad de costes que debe asumir ASSUNTA A BARCELONA S.L., y de ello resulta que supone un 19% de los costes totales.

De ello se concluye que una renta razonable sería de 13.206 euros (+IVA), cifra que en muchas mensualidades estaría por encima de lo que resultaría de aplicar el Decreto Ley 34/2020. Siguiendo un criterio de prudencia, el perito determina como aplicable la cifra más alta arrojada por los distintos métodos de valoración.

En cuanto a los periodos en los que sólo puede realizarse servicio de entrega a domicilio o para llevar, el perito ha analizado la incidencia de dicho servicio en el negocio de la demandante, concluyendo que el mismo reporta apenas un 5% de la cifra de negocios, tras analizarse la facturación de la compañía durante los días en los que únicamente ha podido abrir con servicio para llevar o a domicilio.

De ello concluye que a tales periodos la renta razonable debiera ser reducida en un 50% respecto de la renta pactada en Contrato, lo que por otro lado sería congruente con lo que se establece en el Decreto Ley 34/2020.

Sobre los efectos temporales de la adecuación de la renta, el perito afirma que debería aplicarse hasta finales de 2021, y ello sin perjuicio de la evolución de la pandemia, apoyándose en las previsiones actuales que existen sobre el impacto de esta crisis sanitaria en la economía y la empresa.

La apelante ha aportado las cifras de ventas verificadas por el perito Sr. Ceferino mediante asistencia presencial al local y verificación personal a través del sistema de caja e informático.

MES RENTA VENTAS:

Enero 20, 25.966,16 euros, 79.470,00 euros

Febrero 20, 25.966,16 euros, 87.348,00 euros

Marzo 20, 25.966,16 euros, 30.025,00 euros

Abril 20, 6.050,00 euros, 0,00 euros

Mayo 20, 6.050,00 euros, 18.691,00 euros

Junio 20 6.050,00 euros, 50.039,00 euros

Julio 20 6.050,00 euros, 48.052,00 euros

Agosto 20 6.050,00 euros, 48.052,00 euros

Septiembre 20 6.050,00 euros, 48.052,00 euros

Octubre 20 6.050,00, 28.526,63

Noviembre 20 18.150,00, euros,16.292,29 euros

Diciembre 20 19.360,00 euros, 47.004,50 euros

Enero 21 19.360,00 euros, 36.349,60 euros

Febrero 21 19.360,00 euros, 39.857,30 euros

Marzo 21 19.360,00 euros, 52.357,27 euros

Abril 21 19.360,00 euros, 54.918,54 euros

Mayo 21 19.360,00 euros, 73.263,39 euros

Junio 21 19.360,00 euros, 36.879,99 euros.

En este sentido, téngase en cuenta que el informe pericial aportado con la demanda estaba datado a 19 de octubre de 2020, pero el perito ha analizado también los datos posteriores.

Mientras que antes la media mensual de ventas del año 2019 ascendía a 114.517 (véase informe, que la cifra de negocios en 2019 fue de 1.374.207 euros), desde el inicio de la pandemia (hemos hecho media de marzo 2020 a mayo 2021), si hacemos una media mensual, se situaría ésta en 34.400 euros. Es decir, se estaría facturando de media un 30% de lo que se facturaba en 2019.

Y, al margen de lo anterior, la Subarrendataria solicitó también de forma subsidiaria la aplicación del Decreto Ley 34/2020, por lo que en todo caso debería de manera subsidiaria aplicarse dicha norma, válida y vigente en Cataluña.

En base a lo anterior, solicita que, tras los trámites oportunos, dicte sentencia revocando en su integridad la sentencia de 8 de julio de 2021, estimando íntegra, sustancial (o subsidiariamente, parcialmente) la demanda, de conformidad con los siguientes pedimentos:

1) Se declare que NARVILS ha actuado de mala fe al negarse a negociar con ASSUNTA una posible solución para hacer frente a la situación derivada de la pandemia.

2) Respecto del periodo del cierre obligatorio del local de ASSUNTA A BARCELONA S.L. (de 13 de marzo de 2020 a 4 de mayo de 2020), se declare la suspensión del Contrato de Arrendamiento y/o así liberación (transitoria) de la obligación de pago de rentas por parte de ASSUNTA, y ello en aplicación de los anteriores fundamentos de derecho (Ley de Arrendamientos Urbanos, fuerza mayor, imposibilidad sobrevenida).

Consecuentemente, se condene a NARVILS a reintegrar a ASSUNTA la cantidad proporcional correspondiente el periodo del mes de marzo de 2020, ya pagado, que sin embargo el local tuvo que permanecer cerrado (18 días de 31 que tiene el mes), cantidad que se concreta en 12.256 euros.

Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente la aplicación de los efectos suspensivos del contrato en aplicación de los preceptos analizados de la Ley de Arrendamientos Urbanos, la institución de la fuerza mayor o la imposibilidad sobrevenda, se proceda en aplicación de la cláusula implícita rebus sic stantibus u otro fundamento aplicable o criterio judicial, a una flexibilización o modificación del contrato de arrendamiento para una mejor distribución del riesgo derivado de la pandemia mediante la adaptación del contenido obligacional del mismo a las circunstancias sobrevenidas, a los efectos de recuperar el equilibrio básico del contrato, lo que debería implicar cuanto menos una reducción sustancial del importe de la renta, fijándose la misma para cada mes de cierre (incluidos los periodos en los que se realiza únicamente entrega a domicilio), en un 10% del importe de renta pactada (2.111 euros), o aquél otro porcentaje que S.Sª entienda aplicable, debiendo devolverse a ASSUNTA A BARCELONA S.L. la parte correspondiente que excediese de o satisfecho.

Subsidiariamente, se aplique el Decreto Ley 34/2020, y se fije la cantidad a satisfacer para dicho periodo, en el 50% de la renta pactada, esto es, a razón de 10.554 euros mensuales, en lo que proporcionalmente corresponda al mencionado periodo, debiendo devolverse a ASSUNTA A BARCELONA S.L. la parte correspondiente que excediese de lo satisfecho.

3) Respecto del periodo que va del 4 de mayo a 24 de mayo de 2020 (en la que se hizo únicamente servicio de take away o a domicilio) se fije la renta a satisfacer por ASSUNTA en la cantidad de 10.554 euros mensual (esto es, el 50% de la renta pactada actualizada), que implicaría para el periodo de 20 días la cantidad de 6.809 euros, y ello de conformidad con lo establecido en la pericial y de conformidad con el criterio sentado en el Decreto Ley 34/2020.

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato.

4) Respecto del periodo posterior a la reapertura (esto es, a partir del 25 de mayo de 2020 y hasta el 16 de octubre de 2020, se proceda, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (objeto de desarrollo en los fundamentos de derecho), a una flexibilización o modificación del contrato para una mejor distribución del riesgo derivado de la pandemia mediante la adaptación del contenido obligacional del mismo a las circunstancias sobrevenidas, a los efectos de recuperar el equilibrio básico del contrato, lo que implica la fijación de una renta mensual de 13.774 euros, según el informe pericial aportado.

Ello, para el periodo de mayo, implicaría 3.110 euros (por los siete días de apertura).

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato.

Subsidiariamente, se aplique el Decreto Ley 34/2020, y se fije la cantidad a satisfacer en:

o Del 26 de mayo al 8 de junio de 2020: la parte correspondiente al periodo, tomando como referencia una renta reducida de 11.161 euros mensuales más IVA.

§ El aforo total permitido es de 155, 119 en interior, 36 en terraza.

§ La terraza representa un 23% del aforo, un 11,61% del aforo si consideramos el 50% de la misma.

§ Por lo tanto, reducción en un 88,38% de aprovechabilidad

§ Ello implica la reducción de la renta en un 44,19%, esto es, 11.161 euros.

o Del 9 de junio al 18 de junio, la parte correspondiente al periodo, tomando como referencia una renta reducida de 14.232 euros mensuales más IVA.

§ Hay una reducción del 57% de aprovechabilidad: 47,6 comensales en interior (40%) y 18 (50%) en terraza: total 65,5.

§ Ello implica la reducción de la renta en un 28,83%, esto es, 14.232 euros.

o Del 19 de junio al 15 de octubre, la parte correspondiente al periodo, tomando como referencia una renta reducida de 15.580 euros mensuales más IVA.

§ Hay una reducción del 44,19% de aprovechabilidad: 59,5 comensales en interior (50%) y 27 (75%) en terraza: total 86,5.

§ Ello implica la reducción de la renta en un 22,09%, esto es, 15.580 euros.

5) Respecto del periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2020, y hasta el 22 de noviembre (periodo en el que únicamente se realiza servicio a domicilio o para llevar), se fije la renta en una cantidad de 10.554 euros mensuales (esto es, el 50% de la renta pactada actualizada), y ello en la correspondiente proporción a los días de cada mes a los que afecte la limitación, y ello de conformidad con la pericial y con el criterio sentado por el Decreto Ley 34/2020.

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato, y durante el plazo que se considere conveniente.

6) A partir del 22 de noviembre, y hasta el 16 de octubre de 2020, se fije de nuevo la renta en la cantidad resultante de la pericial, de 13.774 euros más IVA.

Subsidiariamente, aún en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se fije el importe de la renta en base a cualesquiera otra prueba practicada en el procedimiento, o según el criterio del juzgador, a los efectos de recuperar el equilibrio que recomponga la base del contrato, y durante el plazo que se considere conveniente.

Subsidiariamente, se aplique el Decreto Ley 34/2020, y se fije la cantidad a satisfacer en concepto de renta en las siguientes cantidades, sin perjuicio de su ulterior determinación en ejecución de sentencia:

o Del 22 de noviembre al 19 de diciembre, la pérdida de aprovechabilidad en lo que respecta a aforo representa un 55,80% menos, a lo que sumamos la pérdida de aprovechabilidad de la limitación horaria (al menos reducción del 45%), por lo que estimamos debería fijarse la renta por estos periodos en el 65% de la renta pactada, esto es, partiendo de una renta mensual de 13.000 euros más IVA.

o Del 20 de diciembre al 8 de marzo de 2021, la pérdida de aprovechabilidad en lo que respecta a aforo representa un 55,80% menos, a lo que sumamos la pérdida de aprovechabilidad de la limitación horaria (al menos reducción del 65%), por lo que estimamos debería fijarse la renta por estos periodos en el 55% de la renta pactada, esto es, partiendo de una renta mensual de 11.000 euros más IVA.

o Del 9 de marzo al 9 de mayo de 2021, la pérdida de aprovechabilidad en lo que respecta a aforo representa un 55,80% menos, a lo que sumamos la pérdida de aprovechabilidad de la limitación horaria (al menos reducción del 40%), por lo que estimamos debería fijarse la renta por estos periodos en el 60% de la renta pactada, esto es, partiendo de una renta mensual de 12.000 euros más IVA.

o Del 10 de mayo al 24 de mayo de 2021, la pérdida de aprovechabilidad en lo que respecta a aforo representa un 55,80%, por lo que estimamos que debería fijarse la renta partiendo de una renta mensual de 14.045 euros más IVA.

o Del 25 de mayo y hasta la actualidad la pérdida de aprovechabilidad en lo que respecta a aforo representa un 44,19%, por lo que estimamos que debería fijarse la renta partiendo de una renta mensual de 15.580 euros mensuales.

7) Subsidiariamente, y sin perjuicio de lo anterior, existe un mecanismo contractual de actualización de rentas (que debía activarse en el mes de septiembre de 2021, para la adecuación a condiciones de mercado del importe de la renta).

De forma subsidiaria, y para el caso de no prosperar ninguna de las peticiones anteriormente relacionadas, interesa de forma subsidiaria, se proceda a la actualización de la renta con efectos a partir de la mensualidad de septiembre de 2020, tomándose como referencia la que fijó la propia NARVILS en la demanda instada contra la Propiedad (en el suplico de la demanda se solicitó que la misma pudiese "por cualquier otra prueba que se practique en el presente procedimiento", y ello debe incluir dicha demanda, en la que la propia NARVILS calcula el precio de mercado del local. Si bien en esa demanda se solicita se fije dicha actualización a mercado (de las referencias que se aportan se extrae una media de 16,83 euros el metro cuadrado) respecto de la renta a pagar por NARVILS a la propiedad, siguiéndose la misma proporcionalidad que existía al momento de suscribirse los contratos respectivos de arrendamiento y subarrendamiento (14.500 y 20.000 euros), de ello derivaría una renta a pagar por NARVILS a la propiedad, considerando los 680m2 del local, de 9.406,95 euros mensuales, una renta a pagar por ASSUNTA a NARVILS de 12.975 euros mensuales, que deberían aplicar a partid de septiembre de 2020.

8) En todo caso, y en aplicación del Decreto Ley 34/2020, se permita la compensación de cualquier cantidad que pudiera resultar debida, con la fianza voluntaria existente de 60.000 euros.

9) Se impongan las costas causadas en este procedimiento a NARVILS, por su manifiesta mala fe.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados o sobre los que no existe controversia:

1. El día 1 de septiembre de 2015, NARVILS INTERNACIONAL S.L., como arrendataria, y D. Leopoldo y D. Matías, en su propio nombre e interés propios, y en su condición de miembros o comuneros de DIRECCION000 C.B., como arrendadora, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el local bajos y sótano situado en la calle PROVENZA número 300 de BARCELONA, destinado a la actividad de restauración, pactándose una renta de 14.500 euros mensuales más IVA, y por el plazo de 24 años y 9 meses, documento 10 de la demanda.

2. El día 1 de noviembre de 2015, NARVILS INTERNACIONAL S.L., como arrendataria y subarrendadora y ASSUNTA A BARCELONA S.L. como subarrendataria, celebraron un contrato de subarrendamiento, sobre el local bajos y sótano situado en la calle PROVENZA número 300 de BARCELONA, destinado a la actividad de restauración, pactándose una renta de 20.000 euros mensuales más IVA, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, más 200 euros más IVA, por el concepto de gastos de portería y servicios comunitarios, revisables anualmente, y por el periodo contractual desde el día 1 de noviembre de 2015 hasta el día 31 de agosto de 2025, documento 7 de la demanda.

3. Por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acordándose, entre otras medidas, la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, y demás actividades que se mencionan, acordándose, en concreto, la suspensión de la actividad en los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, así como las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

4. ASSSUNTA A BARCELONA S.L. dejó de pagar la renta correspondiente al mes de abril de 2020.

5. El día 9 de abril de 2020, NARVILS remitió un burofax a ASSUNTA reclamando el pago de la renta correspondiente al mes de abril de 2020 por importe de 21.459,64 euros, más IVA, documento 15 de la demanda.

6. El día 4 de mayo de 2020, NARVILS INTERNACIONAL S.L. presentó demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas vencidas y no satisfechas contra ASSUNTA A BARCELONA S.L. por impago del mes de abril de 2020.

7. En fecha 26 de mayo de 2020, ASSUNTA dirigió un burofax a NARVILS solicitando la suspensión en la obligación de pago de la renta en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, documento 17 de la demanda.

8. Por decreto de 27 de de julio de 2020 se admitió a trámite la demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta.

9. El mismo día 27 de julio de 2020, ASSUNTA envió un burofax a NARVILS solicitando una reunión. Este burofax no fue retirado por sobrante (no retirado en oficina), documentos 18 y 19 de la demanda.

10. ASSSUNTA dejó de pagar la renta correspondiente a los meses de abril a septiembre de 2020 (ambos inclusive).

11. El día 16 de septiembre de 2020, ASSUNTA presentó escrito de oposición al juicio de desahucio.

12. El día 13 de octubre de 2020, ASSUNTA libró un burofax a NARVILS conteniendo una propuesta de pago; se realizó intento de entrega, documentos 20 y 21 de la demanda.

13. El día 22 de octubre de 2020 ASSUNTA interpone demanda de procedimiento ordinario contra NARVILS INTERNACIONAL S.L., solicitando la suspensión y/ o reducción del importe de la renta en base a la aplicación de la cláusula (implícita) rebus sic stantibus.

14. El día 26 de octubre de 2020 ASSUNTA solicita la suspensión del juicio verbal de desahucio por falta de pago por prejudicialidad civil.

15. La Letrada de ASSUNTA, desde el día 19 de junio de 2020 al día 24 de noviembre de 2024, dirigió numerosos correos electrónicos al Letrado de NARVILS INTERNACIONAL S.L., SR. VICENÇ ALTADILL, solicitando información sobre la postura de su cliente y pidiendo la celebración de una reunión entre las partes a los efectos de alcanzar un acuerdo, sin recibir respuesta alguna (documental incorporada por escrito de 24 de marzo de 2021).

16. Tras el Decret LLei 34/2020, que entra en vigor el 22 de octubre de 2020, ASSUNTA se acoge a dicha norma legal de forma que: reduce la renta de abril a octubre de 2020 a un total de 64.972 euros más IVA (78.616,12 euros), compensa dicha renta con la garantía adicional de 60.000 euros, y el día el 28 de octubre de 2020 ASSUNTA paga a NARVILS, por transferencia bancaria, la diferencia de 18.616,12 euros a NARVILS.

17. El día 6 de noviembre de 2020, ASSUNTA realiza una transferencia bancaria en favor de NARVILS por la suma de 12.770,56 euros, en diciembre de 2020 paga 16.666,54 euros y en enero de 2021 ingresa la suma de 19.360 euros IVA incluido.

18. El día 30 de noviembre de 2020, NARVILS INTERNACIONAL S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra D. Matías, Dª María, D. Bernabe, D. Leopoldo, D. Cesar, Dª Rosana, Dª Santiaga y D. Estanislao, en ejercicio de la accion de modificacion del contrato de arrendamiento en virtud de la cláusula implícita rebus sic stantibus en la que solicita la reducción del 50% de la renta desde septiembre de 2020 y por un plazo de 12 meses, que ha dado lugar al Procedimiento ordinario 904/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, en el que, en fecha 9 de enero de 2023, se ha dictado sentencia desestimando la demanda.

19. NARVILS INTERNACIONAL S.L. en el mes de abril de 2020 abonó la totalidad de la renta derivada del contrato de arrendamiento de 1 de septiembre de 2015, por importe de 16.288,67 euros; tras alcanzar un acuerdo de moratoria de pago con la propiedad del inmueble, de mayo a septiembre de 2020 pagó el 50% de la renta, esto es, 8.144,33 euros mensuales; en el mes de octubre de 2020 NARVILS compensó la renta arrendaticia con la fianza de 12.000 euros; en el mes de noviembre de 2020 abonó el 50% de la renta. 8144,33 euros, y a partir del mes de diciembre de 2020 pasó a pagar el 50% de la renta reducida en un 12% por aplicación de la cláusula 10ª del contrato de arrendamiento, según escrito aportado por NARVILS en fecha 15 de abril de 2021.

20. Por auto de medidas cautelares de fecha 10 de diciembre de 2020, aclarado por auto de 17 de diciembre de 2020, se acuerda fijar el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por los meses de abril a octubre 2020, ambos inclusive, la cantidad de 10.000 euros más IVA al mes.

En cuanto a la cantidad de 5.000 euros más IVA al mes (35.000 euros) deberá ser ingresada en la cuenta bancaria de la parte demandada en el plazo de 15 días desde la fecha de la presente resolución. En cuanto a la cantidad restante (35.000 euros) se entenderá compensada con el importe entregado por la parte actora en concepto de fianza voluntaria (60.000 euros).

Acuerda fijar el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por el mes de noviembre 2020 en la cantidad de 15.000 euros más IVA al mes.

Acuerda fijar el importe de la renta debida en la cantidad de 16.000 euros más IVA al mes a partir del mes de diciembre 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2021, salvo que se dicte sentencia antes o se solicite la modificación de las medidas cautelares conforme al artículo 743 Ley Enjuiciamiento Civil en función del desarrollo de la situación sanitaria.

21. Por auto dictado por esta sección trece en fecha 27 de octubre de 2021, se acuerda, provisionalmente, mientras dure la tramitación del Juicio Ordinario nº 958/20, una reducción de la renta a pagar por la demandante ASSUNTA A BARCELONA S.L., por el subarriendo del local en la calle Provenza nº 300, planta baja, de Barcelona, a la cantidad de 10.000 euros al mes, más IVA, entre abril y octubre de 2020; y en proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, mientras existan restricciones o limitaciones a su actividad impuestas por las normas vigentes en cada momento en relación con la alarma sanitaria producida por el Covid-19; manteniendo los demás pronunciamientos en cuanto a la compensación parcial de la fianza voluntaria, y la caución.

22. En el ejercicio 2020, ASSUNTA ha abonado a NARVILS las cantidades fijadas en el auto decretando las medidas cautelares: 10.000 euros los meses de abril a octubre de 2020, 15.000 euros el mes de noviembre de 2020 y 16.000 euros el mes de diciembre de 2020, lo que resulta la suma de 101.000 euros correspondiente a los meses de abril a diciembre de 2020; este pago se ha realizado de la siguiente forma: 66.000 euros directamente, sin IVA, más 35.000 euros, sin IVA, mediante la aplicación de la fianza.

TERCERO.- Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

La sentencia del Tribunal Supremo número 156/2020, de 6 de marzo de 2020, recurso 2.400/2017, declara:

"Para resolver la cuestión, hemos de partir de la jurisprudencia sobre la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se contiene en la reciente sentencia 455/2019, de 18 de julio :

"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente, sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarsede alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Como resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, los requisitos para la operatividad de la cláusula rebus sic stantibus, son:

1.- Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio.

2- Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes.

3- Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

La finalidad de la c láusula rebus sic stantibus se inspira en el principio de restablecer el equilibrio contractual, en aras, en definitiva, de la supremacia del principio de buena fe contractual, de modo que una interpretación integradora y acorde con dichos principios permite la ampliación a aquellos supuestos que no se encuentren expresamente previstos en la regulación.

Para que resulte por ello de aplicación la cláusula "rebus sic stantibus " debe acreditarse en primer lugar la realidad de la alteración de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión.

Si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principio "pacta sunt servanda".

Junto a lo anterior, se requiere que en relación al contrato su finalidad económica resulte inalcanzable o que destruya o prácticamente haga desaparecer el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte, no existiendo otro medio que permita subsanar el desequilibrio.

La alteración de las circunstancias ha de causar un daño, esto es debe perjudicar gravemente a una de las partes, haciendo que el cumplimiento del contrato sea demasiado costoso desde el punto de vista económico o personal.

En el contrato de arrendamiento de local de negocio o de industria, para la persona arrendataria, su objeto deriva del destino a una actividad profesional, comercial o empresarial que, en la situación de confinamiento o en las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma, se ha visto o totalmente interrumpida o se ha limitado de tal manera que afectaría a los ingresos, de modo que es clara su repercusión en las posibilidades de abono de la renta.

CUARTO.- Marco normativo.

Deben tenerse en cuenta las siguientes normas dictadas por el legislador en orden a afrontar los efectos de la pandemia:

1. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por RD 465/2020, de 17 de marzo de 2020, acordándose, entre otras medidas, la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, y demás actividades que se mencionan, acordándose, en concreto, la suspensión de la actividad en los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, así como las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

2. El estado de alarma fue prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; por Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; por Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, y por Real Decreto 555/2020, de 5 de junio.

3. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que en su artículo 13, fijaba que: "Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que se determinen.

En cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones tanto dentro del establecimiento como en los espacios de terrazas autorizados y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio".

4. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2., y prorrogado por los Reales Decretos 956/2020, de 3 de noviembre, y 1717/2010, de 17 de diciembre, hasta el 9 de mayo de 2021, permitiendo a la autoridad competente delegada en cada comunidad autónoma o ciudad con estatuto de autonomía, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13, modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine, siendo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que se han venido sucediendo, en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de Cataluña, diversas normas en las que se imponen limitaciones de aforo u horario en la actividad de los establecimientos abiertos al público.

5. Posteriormente, el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, contiene unas medidas extraordinarias dirigidas a arrendamientos de locales de negocios, disponiendo, en su artículo 1, que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este real decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2.

En el presente caso, la demandada es una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria y no se ha discutido si es o no un gran tenedor.

De no tener el arrendador tal condición (artículo 2) se podía solicitar por parte de la persona arrendadora, antes del 31 de enero de 2021, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. Exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refiere el apartado anterior, las partes podían disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, que podría servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia. En caso de que se disponga total o parcialmente de la misma, el arrendatario debe reponer el importe de la fianza dispuesta en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

En todo caso, dispone el artículo 3, que las medidas previstas en los artículos 1 y 2 seran aplicables a trabajadores autónomos y pymes arrendatarios de bienes inmuebles para uso distinto del de vivienda cuando se cumplieran determinados requisitos.

Finalmente, en Catalunya se dictó el Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados (que entró en vigor el día de su publicación en el DOGC el 22 de octubre de 2020 y derogado por el Decret-Llei 5/2022, de 17 de mayo de Medidas urgentes para contribuir a paliar los efectos del conflicto bélico de Ucrania en Cataluña y de actualización de determinadas medidas adoptadas durante la pandemia de la COVID) norma que ha sido declarada inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional número 150/2022, de 29 de noviembre de 2022.

QUINTO.- Valoración de la prueba para la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus".

En el supuesto aquí analizado se interesa por la parte demandante/apelante la operativa del régimen general derivado de la cláusula "rebus sic stantibus " que existía antes de las normas referidas de acuerdo con el dictamen pericial que se acompaña documento número 14 de la demanda.

La magistrada juez de primera instancia no admite la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por no cumplirse los requisitos que se extraen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Razona en síntesis que desde el mes de abril de 2020 hasta el mes de octubre de 2020 la parte actora no abonó nada en concepto de renta; que no consignó cantidad alguna ni siquiera el 50% de la renta, que tampoco realizó ningún ofrecimiento de pago tras la interposición de la demanda de desahucio; que no es hasta la entrada en vigor del Decret Llei 34/2020, de 20 de octubre, cuando la parte actora, unilateralmente fija la renta que considera adecuada y aplica retroactivamente la posibilidad de compensar rentas con la fianza voluntaria y, a partir de noviembre de 2020, ingresa las cantidades que considera oportunas en concepto de renta, y aprecia, la mala fe de la parte actora, en el sentido de aprovechar la ocasión para actuar junto con la propiedad a modo de "pinza" para presionar a la parte demandada, lo que impide tanto la aplicación de los mecanismos legales ( artículo 26 Ley Arrendamientos Urbanos y artículos 1.558, 1.575, 1.105, 1.181. 1.272, 1.560 del Código Civil), conforme al principio de buena fe ( artículos 7.1 y 1.258. del Código Civil) como de la doctrina rebus sic stantibus).

No se comparte dicha argumentación. Es un hecho notorio la pandemia y las medidas de confinamiento de las personas en sus domicilios para evitar la propagación del virus. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, entró en vigor el mismo día de su publicación el 14 de marzo de 2020. El artículo 7 prohibió, salvo las excepciones contempladas, la libre circulación de las personas y de vehículos de motor. El artículo 10 suspendió la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspendió cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pudiera suponer un riesgo de contagio.

La demandante cesó en su actividad y sus trabajadores se vieron afectados por un ERTE.

Es un hecho notorio, no necesitado de prueba, los efectos que la pandemia de Covid 19 produjo en los arrendamientos de locales, en los que se venía desempeñando una actividad comercial con presencia de público, ya que el cierre total de los negocios durante el confinamiento comportó los lógicos problemas de cese de ingresos, de lo que se derivó la dificultad para mantener las obligaciones laborales, los compromisos con los proveedores, etc., y, para lo que ahora interesa, el cumplimiento de la obligación de pago mensual de la renta concertada aunque el local no pudiera ser utilizado para su finalidad; rentas que, en algunos casos, alcanzan cuantías muy altas, como es sabido, sobre todo en las grandes ciudades.

En este caso, ninguna duda cabe de que la pandemia y las medidas adoptadas para su control que determinaron el cierre de los establecimientos de hostelería como el de la demandante entre el 15 de marzo y el 11 de mayo de 2020 y medidas de reducción de aforo y de horarios durante el resto del año 2020, tuvieron carácter totalmente imprevisible para las partes y tuvieron un carácter tan extraordinario o de gran magnitud como que llevó a la imposibilidad de desarrollar la actividad y a desarrollarla posteriormente en unas condiciones más reducidas o limitadas que las existentes en la fecha de la contratación y anterior a la pandemia

A lo anterior, cabe añadir que el restaurante explotado por la demandante se halla en la calle Provenza con Paseo de Gracia de Barcelona, zona emblemática, muy concurrida por los turistas. Por lo tanto, debemos valorar asimismo la circunstancia que alega la parte demandante de la drástica reducción de turistas en el centro de Barcelona. Desde marzo de 2020 y parte de 2021, se impusieron severas limitaciones para viajar desde y hacia ciertos países, que se iban modificando con frecuencia. Además, las líneas aéreas redujeron los vuelos de manera muy importante. Todo ello hizo que muy pocos turistas llegaran a la ciudad de Barcelona. Estos hechos son públicos y notorios.

De hecho, como indica la sentencia dictada por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22 de mayo de 2023, rollo de apelación número 405/2022, este dato, de la reducción del volumen de personas, fue tenido en cuenta por la Ley 13/2021, de 1 de octubre, que en su Disposición Final Séptima modificó los contratos de arrendamiento o de cesión de local de negocio para actividades de restauración o de comercio minorista concluidos entre AENA SME S.A. y operadores privados que se encontrasen en vigor el día 14 de marzo de 2020, o hubiesen sido licitados con anterioridad a dicha fecha.

Lo anterior comportó los lógicos problemas de cese de ingresos por parte de la demandante, por lo que es evidente que hubo un cambio drástico de las circunstancias, que afectó a la actividad de restauración que debía desarrollarse en el local subarrendado.

Es cierto que ASSSUNTA A BARCELONA S.L. dejó de pagar la renta derivada del contrato de subarriendo del mes de abril a septiembre de 2020 y también lo es que no intentó consignar parte de la renta. Pero ha quedado debidamente probada la remisión de varios burofaxes y de numerosos correos electrónicos solicitando la celebración de una reunión en aras a alcanzar un acuerdo entre las partes, que no recibieron respuesta alguna por parte de la demandada.

Por el contrario, ante el primer impago y no existiendo posibilidad de enervar por haber existido una enervación anterior en el año 2017 (Juicio Verbal de Desahucio por falta de pago 199/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona), tras remitir un requerimiento de pago el día 9 de abril de 2020, NARVILS INTERNACIONAL S.L., el día 4 de mayo de 2020 presentó la demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad por el impago de la renta del mes de abril de 2020 cuando la actividad de restauración estaba suspendida en todo el país y se hallaba vigente la medida de confinamiento domiciliario que se prolongó hasta el día 11 de mayo de 2020.

En ese momento, la actividad de restauración se hallaba suspendida. El RD 463/2020, salvo las excepciones que contenía, acordó el aislamiento de la población en sus domicilios e impidió que los restaurantes pudieran ejercer su actividad económica y cuando se pudo reanudar la actividad, se hizo por fases, en terrazas, con restricciones de horario y de aforo y con normas de distancia de seguridad entre las mesas de comensales.

En fecha 26 de mayo de 2020, ASSUNTA dirigió un burofax a NARVILS solicitando la suspensión en la obligación de pago de la renta en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Este primer burofax consta enviado, pero no consta recibido.

El día 27 de julio de 2020, ASSUNTA envió un segundo burofax a NARVILS solicitando una reunión. Este burofax no fue retirado por sobrante (no retirado en oficina).

La Letrada de ASSUNTA desde el día 19 de junio de 2020 al día 24 de noviembre de 2024 dirigió numerosos correos electrónicos al Letrado de NARVILS INTERNACIONAL S.L., D. VICENÇ ALTADILL, solicitando información sobre la postura de su cliente y pidiendo la celebración de una reunión entre las partes a los efectos de alcanzar un acuerdo, sin recibir respuesta alguna.

El día 13 de octubre de 2020, ASSUNTA libró un burofax a NARVILS conteniendo una propuesta de pago, se realizó intento de entrega, pero tampoco fue recepcionado.

Tras la entrada en vigor del Decret LLei 34/2020, el 22 de octubre de 2020, ASSUNTA se acoge a dicha norma legal de forma que: reduce la renta de abril a octubre de 2020 a un total de 64.972 euros más IVA (78.616,12 euros), compensa dicha renta con la garantía adicional de 60.000 euros, y el día 28 de octubre de 2020 ASSUNTA paga a NARVILS, por transferencia bancaria, la diferencia de 18.616,12 euros a NARVILS.

El día 6 de noviembre de 2020, ASSUNTA paga por transferencia a NARVILS la suma de 12.770,56 euros, en diciembre de 2020 paga 16.666,54 euros y en enero de 2021 ingresa la suma de 19.360 euros IVA incluido, regularizando la situación, lo que avala la existencia de un interés por parte de la subarrendataria en mantener el vínculo contractual arrendaticio.

Una vez dictado el auto de medidas provisionales, ASSUNTA abonó las sumas fijadas en la referida resolución, y finalizadas las restricciones y reanudada la actividad, atendió a los pagos de la renta y, actualmente, la arrendataria se encuentra al día en el pago de la renta, así como satisfechas las cantidades aminoradas conforme al auto acordando las medidas cautelares en el porcentaje establecido.

En las condiciones expuestas, no puede sostenerse la existencia de mala fe de la parte actora, en el sentido de aprovechar la ocasión para presionar a la parte demandada.

En este sentido, por un lado, no puede pasarse por alto que el objeto social de la arrendataria subarrendadora es la promoción inmobiliaria, sin que se tenga constancia de cómo se ha visto afectada su actividad como consecuencia de la pandemia de Covid 19, y por otro que, al tiempo que no permite, al no recoger las comunicaciones, intento alguno de negociación con la subarrendataria, el día 30 de noviembre de 2020, NARVILS INTERNACIONAL S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra D. Matías, DÑA. María, D. Bernabe, D. Leopoldo, D. Cesar, DÑA. Rosana, DÑA. Santiaga y D. Estanislao, en ejercicio de la acción de modificación del contrato de arrendamiento en virtud de la cláusula implícita rebus sic stantibus en la que solicita la reducción del 50% de la renta desde septiembre de 2020 y por un plazo de 12 meses, que ha dado lugar al Procedimiento ordinario 904/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona.

De ahí que no se observa la mala fe en la parte actora que aprecia la juzgadora de primera instancia, como factor determinante para la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Al contrario, puede concluirse que procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y, por tanto, la modificación del contrato.

Resuelta la procedencia de la aplicación de la c láusula rebus sic stantibus, conforme a los presupuestos y requisitos exigibles, resta por concretar su régimen de aplicación en el presente caso, debiendo examinarse a continuación en qué términos debe modificarse el contrato para conseguir un equilibrio de las prestaciones.

En este sentido, el perito D. Ceferino de MUNT AUDIT&FORENSIC, S.L.P. en su dictamen pericial, aportado como documento número 14 de la demanda, de fecha 19 de octubre, realiza un cuadro comparativo entre los últimos 4 ejercicios y junio de 2020 de cara a analizar el total del gasto del alquiler por el inmueble de Provenza 300 sobre la cifra de negocios ponderada en base al porcentaje anteriormente calculado:

Informa el perito que:

* En el segundo sementre de 2016 hubo una cifra de negocio de 557.941 euros.

* En el ejercicio 2017 hubo una cifra de de negocio de 1.201.897 euros.

* En el ejercicio 2018 hubo una cifra de de negocio de 1.227.191 euros.

* En el ejercicio 2019 hubo una cifra de de negocio de 1.374.207 euros.

* En el primer semestre de 2020 hubo una cifra de negocio de 259.020 euros.

* En el tercer trimestre de 2020 hubo una cifra de negocio de 144.157 euros.

Expone que el gasto de personal se ha podido contener y reducir por un Expediente de Regulación de Empleo Temporal que se ha producido.

Afirma que el valor razonable de la renta del alquiler para el periodo comprendido entre el cuarto trimestre de 2020 y el cuarto trimestre del ejercicio 2021 debe ser de un 20% de los ingresos, por lo que calcula la renta mensual estimada equivalente al 20% de la facturación proyectada de la sociedad durante este periodo excepcional (cuarto trimestre de 2020 y primer trimestre de 2021).

* En cuanto a los ingresos del cuarto trimestre del ejercicio 2020 al cuarto trimestre del ejercicio 2021, calcula un ingreso estimado de 965.914 euros, por lo que fija una renta anual de un 20%, 193.183 euros, esto es, una renta mensual de 12.879 euros, lo que supone, aproximadamente un 39% de quita.

Y concluye que la renta a pagar por el subarrendatario debería ser una renta mensual de 13.774 euros mensuales hasta diciembre de 2021, lo que supone una reducción del 35%, con la salvedad para los periodos de cierre al público, debería atenderse a la quita del 50% del pago de las rentas ante la incapacidad total de la Sociedad de generar ingresos.

Como complemento del informe de 19 de octubre de 2020, presenta un Anexo de fecha en el que hace constar que ha comprobado informáticamente el total de las ventas realizadas con el siguiente resultado:

* Desde 16 de octubre de 2020 hasta 9 de noviembre de 2020, el total de ventas asciende a 9.039,90 euros.

* En el periodo comprendido de 11 de noviembre de 2020 a 31 de enero de 2021, el total de las ventas ascienden a 100.455,85 euros.

*Y finalmente, que en el periodo comprendido de 1 de febrero de 2021 a 27 de junio de 2021 el total de las ventas ascienden a 299.157,75 euros.

Ahora bien, concurriendo los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, no se va a aplicar la reducción de la renta en la forma pretendida en la demanda, que supondría hacer recaer las consecuencias de la crisis exclusivamente sobre la subarrendadora demandada, cuando la demandante ha continuado en posesión del local y ha podido desarrollar su actividad económica en lo permitido, por lo que parece más adecuado repartir entre ambas partes por mitad las consecuencias de la reducción de los aforos.

Así, en orden a la ponderación, como señala la sentencia dictada por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, recurso número 530/2022, resolución número 321/2023, de fecha 22 de mayo de 2023:

" 2. En primer lugar, las limitaciones de aforo en los establecimientos de hostelería y restauración no se regularon en las órdenes ministeriales mencionadas en el fundamento segundo de la sentencia, sino en resoluciones del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya.

Concretamente (i) la apertura de los establecimientos, tras el cierre acordado como consecuencia del estado de alarma, se acordó por la resolución SLT 2983/2020, de 21 de noviembre, para a partir del 23, inclusive, de noviembre de 2020, con limitación de aforo al 30 por ciento del total; (ii) la ampliación de aforo, hasta el 50 por ciento, se acordó por resolución SLT 1587/2021, de 21 de mayo, desde el 24, inclusive, de mayo de 2021; y (iii) la supresión del límite de aforo se acordó por resolución SLT 3090/2021, de 14 de octubre, desde el 15, inclusive, de octubre de 2021. Las fechas de efectos se han indicado porque fue en ellas en las que entraron en vigor las resoluciones correspondientes".

.../...

" No hay reglas sobre la forma de repercutir en las obligaciones contractuales las consecuencias de estos cambios de situación. Ha de estarse a lo que se considere justo y equitativo en cada caso. En estos casos, la sala considera procedente que las consecuencias económicas sean compartidas, por mitad, por cada una de las partes. Creemos que esa es la forma más equitativa y más justa. No hay razón para que la propiedad no sufra las consecuencias de una crisis que afectó al rendimiento de su local. Pero tampoco para que las soporte por completo.

En consecuencia, se considera procedente que, durante el período de cierre total, la renta se limite a la mitad de la procedente. Durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento. Durante la apertura con el 50 por ciento, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento. O sea, del 75 por ciento".

Por consiguiente, con remisión a la sentencia dictada por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial número 321/2023, en el rollo de apelación número 530/2022, de fecha 22 de mayo de 2023, en un supuesto análogo al de autos, de acuerdo con los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, consideramos que la renta ha de aminorarse, atendiendo a los aforos permitidos, en los siguientes términos:

a) Durante el período de cierre total, la renta se limite a la mitad de la procedente.

b) Durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento.

c) Durante la apertura con el 50 por ciento, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento, o sea, del 75 por ciento.

Lo anterior supone estimar en parte el recurso y la demanda.

SEXTO.- Costas

Al estimar en parte la demanda y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.