Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio, sentencia en primera instancia y recurso de apelación.
1.- La entidad Criteria Caixa S.A.U. formuló en su día demanda ejercitando acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Terrassa. Emplazados los demandados, únicamente doña Benita presentó contestación a la demanda en la que se opuso a la reclamación formulada de contrario en base a las siguientes alegaciones: (i) existencia de título que justifica la posesión de la finca; y (ii) situación de emergencia habitacional y derecho a un alquiler social.
2.- En la sentencia dictada el 3-1-2022 por el Sr. Juez "a quo" se estima íntegramente la demanda al entenderse, de un lado, que la actora acredita su titularidad de la vivienda; y, del otro, que los demandados ostentan la cualidad de precaristas por falta de acreditación de un título que pudiera justificar la posesión del inmueble. El juzgador de instancia, por otra parte, considera que el supuesto de autos queda fuera del ámbito de la Ley 24/2015 y que no se acreditan las causa de suspensión previstas en el RD Ley 11/2020, de 31 de marzo.
3.-La Sra. Benita se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Considera la apelante que en la sentencia se incurre en un error en la valoración de la prueba y expone los siguientes mpotivos de impugnación de los pronunciamientos de la resolución: (i) existencia de título; (ii) inadecuación de procedimiento; (iii) vulneracion de la Ley 1/2022 de modificación de la Ley 24/15; y (iv) falta de legitimación activa.
4.- Por su lado, la entidad apelada defiende, en esencia, la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación solicita.
5.- Se aceptan básicamente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida sin perjuicio de los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución.
SEGUNDO.- El ámbito de la apelación.
6.- Conviene empezar recordando que, conforme al art. 456.1 LECi y según una más que consolidada jurisprudencia, el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia. Y la revisión que incumbe al tribunal de apelación comprende " la valoración de la prueba (...) con las
mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal " ( SSTS de 4 de diciembre de 2015, 22 de abril y 25 octubre 2016 y STC 212/2000, de 18 septiembre 27 de julio de 2022, y STC 212/2000, de 18 de septiembre).
Por otra parte, la STS 3-2-2016 indica que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".
Y la reciente STS 3-5-2023 señala que "resuelta la cuestión controvertida en primera instancia e interpuesto recurso de apelación rige la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), que impone al tribunal provincial conocer tan solo de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso de apelación como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 341/2022, de 3 de mayo y 338/2023, de 1 de marzo, así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras), y que constituye, además, una manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio; 621/2010, de 13 de octubre; 197/2016, de 30 de marzo y 338/2023, de 1 de marzo)".
TERCERO.- El alcance del juicio de desahucio por precario.
7.- La Sra. Benita afirma en su escrito de recurso su consideración del carácter incorrecto del procedimiento a través del cual se pretende hacer valer la acción ejercitada en la demanda. Afirma la recurrente que, según se expone de contrario en la demanda, la finca no fue cedida en precario sino que se produjo una ocupación ilegal de la misma, supuesto que no tendría cabida en el procedimiento del art. 250.1 2º Lec. La alegación de la demandada aparece ex novo en la apelación porque no se formuló en la contestación a la demanda de modo que, según la doctrina expuesta en el fundamento anterior, no puede ser tomada en consideración en la presente sentencia. En cualquier caso, debe recordarse que la jurisprudencia mantiene un criterio amplio de lo que supone la detentación de una finca en precario. Así, la STS 28-5-2015 señala lo siguiente "·En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces ) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena ; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: "Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ".
Por su parte, la STS 1-10-2014 indica que "se define el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ..." ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ), ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002 ). 19-9-2013 (arrendamiento que se extinguió en el pasado y ha devenido un precario sobrevenido).
En la misma línea puede citarse la 25-10-2021 en la que el Tribunal Supremo afirma que "una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).
Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)". Y en el mismo sentido, y con cita de abundante jurisprudencia, STS 16-9-2022.
8.- Así las cosas, se estima que la situación posesoria objeto del presente litigio sí tiene cabida en el cauce procedimental previsto en el art. 250.1 2º Lec lo que conlleva el rechazo de este motivo de apelación. Resta por decirse que en el caso de autos no concurre ningún tipo de cuestión compleja que, además, hoy sí tendría cabida en el juicio de precario de naturaleza plenaria ( SSTS 11-6-2012 y 16-9-226 y de la AP Barcelona -Sección 14ª- 22-12-2022 y - Sección 13ª- 1- 12-2022) tal y como indica la sentencia también de la propia AP Barcelona que cita la recurrente en su escrito, no teniendo ninguna relación con el objeto del presente proceso la otra sentencia que se cita en referencia al antiguo procedimiento del art. 41 LH (hoy art. 250.1 7ª Lec).
CUARTO.- La falta de legitimación activa " ad causam.
9.- La Sra. Benita sostiene que la demandante es una entidad privada con ánimo de lucro que gestiona el patrimonio inmobiliario de La Caixa de modo que no cumple los requisitos del art. 250.1 4º Lec para poder ejercitar la acción entablada en la demanda. Pues bien, la STS 12-11-2020 recuerda que "La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.
La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.
A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.
La sentencia núm. 276/2011, de 13 abril, declaró que legitimación activa "como afirma la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 marzo , se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el "petitum" de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 . Por otra parte, también ha declarado esta Sala la necesidad de admitir la legitimación "ad causam" de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso ( sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )".
En igual sentido, la sentencia 477/2011, de 7 julio, dice que, en el caso "el tema que se suscita, en cuanto se refiere a la "existencia" de la titularidad del derecho o de la relación jurídica, incide en la legitimación en su perspectiva material, que es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal (salvo el aspecto probatorio), de modo que para la perspectiva procesal de dicha legitimación lo único que importa es la "afirmación" de un derecho o relación jurídica que sea "coherente" con el efecto jurídico pretendido, sin que quepa discutir en tal ámbito la realidad y eficacia del título".
10.- De entrada , la alegación que se analiza no se planteó en la instancia en la que la demandada se mostró conforme con la legitimación " ad causam" de la actora. En cualquier caso, el procedimiento de autos es el del punto 2º del art. 250.1 Lec no el del punto 4º. La legitimación le viene atribuida a la actora por el hecho de ser titular de la finca objeto de estos autos tal y como se fija en la sentencia de instancia en pronunciamiento al que se aquieta la apelante y como ella misma reconoce en la alegación primera del escrito de apelación. Resta por decirse que, en relación a la Ley 5/2018, de 11 de junio a la que hace referencia la apelante, como dijimos ya en nuestra sentencia de 26-7-2023, la doctrina jurisprudencial sobre la detentación de una finca en precario "en absoluto ha sido arrumbada por el legislador por medio de las razones justificativas de la modificación de la LEC en materia de ocupación ilegal de vivienda contenidas en la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio.
Baste significar que esa reforma legal persigue la actualización de la tradicional figura del interdicto de recobrar la posesión a fin de ofrecer mecanismos de tutela jurídica más eficaces a favor de determinadas víctimas -entre las que no se incluyen las sociedades mercantiles-de la ocupación ilegal de viviendas, sobre la base de que la ocupación ilegal es toda aquella no consentida ni tolerada, lo que conecta con la prohibición legal de adquisición violenta de la posesión ( arts. 441 CC y 521-2.2 CCCat). En razón de todo ello, el legislador expresa que " en la ocupación ilegal no existe precario ", dado que no se da un uso tolerado de la posesión".
Así las cosas, este motivo de recurso no puede ser acogido.
QUINTO.- La existencia de título que legitime la posesión de la demandada.
11.- Dª Benita afirma en su escrito de recurso que, atendiendo a la situación de precariedad por la que atravesaba su familia, una persona desconocida les ofreció residir en la vivienda de autos a cambio del pago de una renta. Y añade que, cuanto menos, debe entenderse concurrente la figura de un comodato. La alegación de la demandada no solo constituye una novedad en el procedimiento, lo que ya de por sí conllevaría su desestimación, sino que además resulta flagrantemente contradictoria con lo que la misma mujer expuso en la contestación a la demanda. En efecto, en aquél primer escrito la demandada narró que ocupaba la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito con la propia Criteria Caixa S.A.U. Al haberse producido el impago de la renta, la actora habría actuado judicialmente contra la demandada obteniendo el lanzamiento de la finca. Pero, con posterioridad, habría existido un nuevo acuerdo verbal de alquiler entre las partes que habría permitido a doña Benita volver a residir en el inmueble aun cuando no se habría llegado a formalizar por escrito la relación contractual. Esta contradicción resta credibilidad a la nueva tesis de la demandada.
12.- En cualquier caso y a mayor abundamiento, no se ha probado la realidad del alquiler alegado. En efecto, no se ha identificado a la persona particular que supuestamente cedió en arrendamiento la finca y, desde luego, no consta ningún derecho sobre el inmueble a favor de una persona o entidad que no sea la actora. Tampoco consta ningún vínculo de la persona a la que se refere el recurso con la propiedad del inmueble. Por otra parte, debe reseñarse (i) que en virtud del contrato de arrendamiento el supuesto arrendador no puede trasmitir al demandado un derecho de uso de la finca de mejor condición que el que él ostenta. Así, si el arrendador es un precarista frente al propietario, también lo será el arrendatario (demandados personados). Y (ii) que los contratos vinculan a las partes que los suscriben ( art. 1.257 CC) pero, en este caso, no a la parte demandante que sería totalmente ajenas al supuesto arrendamiento. De este modo, ese supuesto contrato no resultaría oponible al verdadero propietario. Por último, debe indicarse que no se acredita por la parte demandada en modo alguno el pago de la renta contractual ni tampoco la concurrencia de un comodato, figura en la que el carácter gratuito y la cesión por un tiempo o un uso determinados ( arts. 1.740 y 1.750 CC) resultan elementos esenciales y que, además, no fue objeto de alegación en la primera instancia.
SEXTO.- Propuesta de alquiler social.
13.- La Ley Catalana 24/2015, de 29 de julio establece en un art. 5 lo siguiente: "1. Antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario, el adquiriente debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si la adquisición o la compraventa afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley. El deber de comprobar dichas circunstancias recae sobre el adquiriente, que debe requerir previamente la información a los afectados.
2. Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos (...)".
La norma estaba en su origen prevista para los supuestos de procedimientos de ejecución hipotecaria y de desahucio por impago de alquiler. No se incluía en la misma el caso de autos que se refiere a la ocupación de una finca en precario. Lo mismo cabe señalar, en fin, respecto del realojamiento previsto en el art. 16 de la Ley catalana 4/2016, de 23 de diciembre.
14.- El art. 5.7 del Decreto-Ley Catalán 17/2019, de 23 de diciembre , de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda introdujo una Disposición Adicional en la Ley 24/2015 que, en lo que aquí interesa, establecía lo siguiente: "1. La obligación a que hace referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: (...)
b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a) del apartado 9 del artículo 5 y con la letra a) del apartado 3 de esta disposición, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1.º Que la vivienda se encuentre en la situación de utilización anómala a que hace referencia el artículo 41.1.a de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.
2.º Que los ocupantes acrediten por cualquier medio admitido en derecho que la ocupación sin título se inició, como mínimo, seis meses antes de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.
3.º Que los ocupantes no hayan rechazado ninguna opción de realojamiento social en los últimos dos años ofrecida por cualquier Administración pública o de acuerdo con el artículo 5.2.
4.º Que los servicios municipales informen favorablemente sobre el cumplimiento, por parte de los ocupantes, de los parámetros de riesgo de exclusión residencial y sobre el arraigo y la convivencia en el entorno vecinal".
La norma entró en vigor el 22-2-2020 pero el art. 5.7 fue declarado nulo por anticonstitucional mediante la STC 16/21, de 28 de enero . La Disposición Adicional de la Ley 24/2015 fue modificada también por el Decreto Ley 37/20 pero por STC de 3 de noviembre, 28/22, de 24 de febrero, se declaró la norma de nuevo nula por inconstitucional.
15.- Obviamente, los requisitos y presupuestos de la reciente Ley catalana 1/2022, de 3 de marzo, no han sido objeto del procedimiento en primera instancia ni tampoco de la sentencia apelada porque la norma entró en vigor con posterioridad. Por otra parte, esta sala ha declarado ya (desde la sentencia de 20-7-2022) que esta última Ley, en su Disposición Transitoria, no ordena una retroactividad fuerte destinada a revocar efectos jurídicos ya producidos y derechos adquiridos en virtud de actos regidos por la norma derogada, sino a establecer una retroactividad de grado medio dirigida a propiciar el cumplimiento del ofrecimiento de alquiler social acomodado al estado de las actuaciones, que en casos como el aquí enjuiciado implica el desenvolvimiento de ese trámite en la fase de ejecución.
16.- Por último, debe indicarse en primer lugar que la reciente STC 57/22, de 7-4-2022, ha confirmado que la regulación del alquiler social en la Ley catalana 24/2015 no puede constituir un requisito válido de procedibilidad al ser la materia procesal competencia exclusiva del Estado. En este sentido, cabe citar la reciente Resolución de 15 de diciembre de 2.022, de la Secretaría General de Coordinación Territorial, por la que se publica el Acuerdo de 2 de diciembre de 2022, de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Conflictos de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado, en relación con la Ley de Cataluña 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016 para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, publicada en el BOE de 11 de enero de 2.023, que supone el compromiso de la Generalitat de Catalunya de adaptar la ley mencionada a la jurisprudencia constitucional, tal y como esta misma sala recogió en su sentencia de 7-2-2023.
Y, en segundo término, que la situación de vulnerabilidad y de riesgo de exclusión de la demandada no puede constituir, aun concurriendo realmente, un motivo de oposición a la demanda que pueda esgrimirse en la fase declarativa del procedimiento. En efecto, la alegación mencionada no constituye ningún título que pueda justificar la posesión de la finca por parte de la demandada sino que alcanza únicamente al acto del lanzamiento que, en su caso, tiene lugar en la fase de ejecución de sentencia. Así, estas medidas deben plantearse en fase de ejecución de sentencia y ante el órgano encargado de ella, todo ello sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.
Así las cosas, el recurso no puede prosperar, todo ello sin perjuicio de lo que la parte demandada pueda alegar en fase de ejecución de sentencia, y el Juzgado acordar, en relación al lanzamiento y de acuerdo con la Ley Catalana 1/22 de 3 de marzo.
Todo lo anterior conlleva la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 Lec).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
