Sentencia Civil 391/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 595/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada, BANCO SANTANDER, S.A. (sociedad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por D. José, en ejercicio de las acciones siguientes:

A) RESPECTO DE LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES DE 2016 Y 2017, a través de ING y de BBVA, acción declarativa de conducta en el mercado de valores por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.) por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, de información y preservación de los intereses del cliente, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a cargo de BANCO SANTANDER, S.A., por la que se le condene al pago de las cantidades invertidas por el actor ( arts.1101, 1106 y 1108 CC, y art. 254 de vigente LSC, arts. 208 y 209 LMV en relación con artículo 38 y 124 LMV, en relación a la información clara y veraz prevista en los arts. 118 y 119 LMV, y arts. 62 y 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero), más intereses y costas.

B) RESPECTO DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES DE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE 2016:

(I) acción de declaración de nulidad relativa de contrato de suscripción de acciones representativas del capital social de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (BANCO SANTANDER, S.A.) por vicio de consentimiento en la modalidad de error, con la consiguiente retrocesión de prestaciones entre las partes ( artículo 1265 y 1303 CC), más intereses y costas.

(II) subsidiariamente, acción indemnizatoria de incumplimiento de obligaciones legales en materia de normas de conducta del mercado de valores por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.) por causa de incumplimiento de imagen fiel, de información, transparencia, claridad y preservación de los intereses del cliente, con la con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a cargo de BANCO SANTANDER, S.A., por la que se le condene al pago de las cantidades invertidas por el actor ( arts.1101, 1106 y 1108 CC, y art. 254 de vigente LSC, arts. 208 y 209 LMV en relación con artículo 38 y 124 LMV, en relación a la información clara y veraz prevista en los arts. 118 y 119 LMV, y arts. 62 y 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero), más intereses y costas.

2. La parte demandada se opuso a la demanda, por las razones que son de ver en las actuaciones, entre ellas, la falta de legitimación pasiva.

3. La sentencia es estimatoria de la demanda, y la demandada es condenada a abonar al actor, conforme al art.124 LMV, la cantidad de 43.749,20 euros (importe de la inversión), más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial, deduciendo de la cifra resultante, si fuera el caso, el importe de los rendimientos efectivamente obtenidos por la demandante como titular de las acciones de Banco Popular, importe tal que será determinado en ejecución de sentencia. Se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en en primera instancia a la parte demandada.

4. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, reiterando, entre otras cosas, su falta de legitimación pasiva conforme, a fin de que sea desestimada la demanda.

5. La apelada se opone al recurso, pero sólo en relación con la imposición de las costas.

SEGUNDO.- 1. Entre los motivos de recurso, la apelante reitera la falta de legitimación pasiva, formulada por la apelante con base en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

2. El apelado aduce que se opone al recurso, pero, únicamente, en cuanto a la solicitud de imposición de costas de primera y segunda instancia al actor/apelado que realiza la adversa en su escrito, y ello tras la publicación de la reciente STJUE de 5 de mayo de 2022, por considerar el apelado que ya no existe objeto de debate. Considera que las costas no deben imponerse por los siguientes motivos:

- la jurisprudencia mayoritaria de todas las Audiencias Provinciales, que no imponen costas en caso de aplicación de la ley 11/2015.

- la STJUE, si bien establece que los accionistas deben asumir las pérdidas, también entiende que el Gobierno del Estado correspondiente debía cumplir lo establecido en el artículo 34.1 g) de la Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo, remitiéndose al artículo 73.b de dicha directiva. Que dice así:

"Cuando las autoridades de resolución apliquen el instrumento de recapitalización interna, los accionistas y acreedores cuyos créditos hayan sido objeto de amortización o conversión en acciones no incurran en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si la entidad objeto de resolución hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios en el momento en que se adoptó la decisión a la que se refiere el artículo 82.

En consonancia con el anterior texto, el artículo 74.1 de la misma Directiva, indica lo siguiente: "A efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato si a la entidad objeto de resolución se le hubiera aplicado el procedimiento de insolvencia ordinarios, especialmente a efectos del artículo 73, si bien no limitados a estos, los estados miembros velaran porque la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez realizada la o las acciones de resolución.

Esta valoración será distinta de la valoración efectuada de conformidad con el artículo 36."

El propio artículo 74, a partir del apartado 2, 3, y 4 establece la forma y trato que deben tener los accionistas en cuanto a estas valoraciones. Y llama el apelado la atención en que la propia sentencia del TJUE realiza varias consideraciones en relación a las obligaciones que tiene el Estado:

1) el punto 48 establece:

"A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios."

2) continúa en el punto 49:

"A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución."

El Gobierno Español, por lo tanto, al producirse la resolución de Banco Popular, debería haber nombrado urgentemente un experto para valorar lo que hubieran podido cobrar los accionistas en caso de que se hubiera producido un procedimiento concursal (lo antes posible, dice el artículo 74 de la Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo). También debe definirse el Estado Español, en las soluciones a que está obligado por las normas y Directrices Europeas. Resaltaría de esta última frase, que, si seguimos textualmente su contenido, el Gobierno español debiera haber intervenido al efecto rápidamente en junio de 2017, cosa que no hizo y que, por lo tanto, dio pie a que se presentasen la multitud de demandas que se han presentado por la vía civil española.

Considera que, evidentemente, esas acciones están amparadas tácitamente por la falta de actuación del Estado español, y que, en principio, no es justo ni equitativo ni equilibrado que ahora se pretenda en algunos procedimientos imponer costas a nuestros representados. En tal sentido, recuerda el apelado que aquellas Audiencias Provinciales que optaron en su día por la aplicación de la Ley 11/2015 en su inmensa mayoría no aplicaron costas a los demandados, bajo el argumento de que la complejidad y contradicción de resoluciones de diversos tribunales españoles provocaban incertidumbre y serias dudas, entendiendo por lo tanto que no procedía la imposición de costas. En tal sentido, según lo indicado, tanto el Gobierno Español como el Tribunal Supremo, deben pronunciarse al respecto, y estas pautas son las que se deben respetar y utilizar una vez se hayan producido. No hay que olvidar tampoco que el propio TJUE reconoce un incumplimiento por excepcionalidad del artículo 47 de la Carta de Derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, equivalente al artículo 24 de la CE. Así como el artículo 17 de la Carta de Derechos fundamentales. Añade que se debe recordar que, respecto al IRPH, se siguió finalmente el criterio del Tribunal Supremo que acordó no imponer las costas a los demandantes, y que, en cuanto a las costas, todas las sentencias que cita el apelado siempre han alegado la existencia de muchas dudas de derecho en el tema de las costas procesales, aun tras la STJUE de 5 de mayo de 2022.

TERCERO.- 1. Según se expone en el Preámbulo de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, "supone la trasposición del Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (...) En primer lugar, la ley acomete la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria". Se expone, asimismo, que "El régimen establecido en esta Ley constituye, en consecuencia, un procedimiento administrativo, especial y completo, que procura la máxima celeridad en la intervención de la entidad, en aras de facilitar la continuidad de sus funciones esenciales, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y en los recursos públicos", y que "se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

2. La STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 (ECLI: EU:C:2022:351) ha procedido a la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la sección cuarta de la Audiencia de A Coruña del modo siguiente:

"(...) 31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

(...)

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(...)

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

3. Como se señala en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:1374 ):

" En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."

4. A raíz de ser dictada la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, el ATS, Pleno de la Sala 1ª, de 20 de julio de 2022, aplicando por mandato del art. 4 bis LOPJ la doctrina del TJUE, que señala que " tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado", acordó la inadmisión a trámite de un recurso de casación interpuesto por la vía del interés casacional, con base en lo resuelto por el TJUE. Señala que " Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización."

5. Por consiguiente, no cabe sino apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada BANCO SANTANDER, S.A. respecto de las acciones ejercitadas por la parte actora, de forma que procede la estimación del recurso.

6. Y, en cuanto a las costas procesales, como autoriza el art.394.1 LEC, y ante la existencia de dudas de derecho sobre la materia, que han quedado despejadas a partir de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación