Sentencia Civil 392/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 603/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. En la demanda rectora del procedimiento, la actora, Dª Angelica, ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona. Alegó que dicha vivienda era de su propiedad, en virtud de escritura de herencia y extinción de usufructo, y que se hallaba ocupada al tiempo de la demanda por una serie de personas, cuya identidad desconocía, sin ningún tipo de autorización, ni expresa, ni tácita, y sin contar con su aquiescencia. Alegó que, en un primer momento, la vivienda fue ocupada por la persona que cuidaba de su tía, la fallecida, pero que, al tiempo de presentar la demanda, parecía que la ocupaban unas personas cuya identidad era desconocida. Añadió que desconocía el estado de conservación y habitabilidad de la finca, por lo que podía existir un peligro físico de salubridad para los propios ocupantes e, incluso, para terceras personas, y que los ocupantes del inmueble habían cambiado la cerradura del mismo a fin de perturbar la propiedad de la actora, impidiéndole totalmente el disfrute de la misma, habiendo sido infructuosas las gestiones realizadas para el desalojo en forma voluntaria.

2. Efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció Dª Alicia, quien contestó y se opuso, alegando la existencia de un contrato verbal entre ambas partes, por el cual la propiedad le había cedido el uso y disfrute de la vivienda de autos, y por el cual había abonado una renta de 300 euros mensuales, desde el fallecimiento de la Sra. Verónica hasta que la actora se negó a recibir ningún otro pago más, a pesar del ofrecimiento por su parte; en realidad, resultaba ser notorio y conocido que residía en la vivienda de autos, con el total conocimiento y beneplácito de su actual propietaria, desde hacía más de cinco años, junto con la fallecida, anterior propietaria y tía de la actora, desde que se había quedado a cuidarla a tiempo completo, y también que, a la muerte de ésta, siguió residiendo en la misma, con la total aquiescencia y conocimiento de la demandante. Alegó que la actora fue quien acordó el pago de la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de renta de alquiler, suma que la demandada siempre entregaba en mano a la actora, cada vez que tenía que encontrarse con ella, sin que la actora expidiera ningún recibo o documento acreditativo de estar percibiendo esas rentas, no obstante lo cual, su existencia y pago quedaba probado por las mismas conversaciones que ambas partes solían mantener abiertamente por WhatsApp; tales conversaciones dejaban también constancia del conocimiento que la actora tenía del uso y disfrute de la vivienda de autos por la demandada, todo ello motivado por la estrecha y larga relación que existía entre ambas partes. Tras añadir que quedaron pendientes de abono algunos cuidados dispensados por la demandada a la tía de la actora, alegó que aportaba fotocopia de los mensajes de WhatsApp, en los que la actora reconoce expresamente la existencia de las rentas de alquiler pactadas, así como fotocopia del cambio de nombre del contrato de luz de la vivienda sita de autos sita en la calle DIRECCION000, nº NUM000 de Barcelona. Alegó, asimismo, que la vivienda era su domicilio habitual, donde residía con su hija, Dª Sonsoles, y que se hallaba en situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión residencial.

3. La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hace referencia al concepto de precario y a sus requisitos, se señala que, hasta el mes de junio de 2020, existía un contrato de arrendamiento verbal, no constando acreditada sus condiciones, y, concretamente, su duración, posibilidad de resolución anticipada y plazo de preaviso, y que la parte actora, en su calidad de propietaria, resolvió el contrato en junio de 2020, continuando la demandada comparecida y su hija ocupando la vivienda sin título alguno durante más de un año.

4. Dª Alicia interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

5. La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1. La apelante reitera en su recurso argumentos vertidos en la contestación, en lo relativo a la inexistencia de precario. Añade que, como resulta de las declaraciones de los testigos, Dª Amanda, D. Eugenio D. Felix, todos ellos vecinos del inmueble y conocedores directos de la relación existente entre la actora y la apelante, ni la actora desconocía el uso de la vivienda de autos por la apelada en calidad de arrendataria, ni había respetado el pacto al cual habían llegado, yendo contra sus propios actos de alquilarle la vivienda y, posteriormente, previo a resolver el contrato de común acuerdo, mediante la entrega de llaves para su venta, abonarle la cantidad que su tía, Dª Verónica, anterior propietaria, le debía a la hoy apelante por sus servicios de cuidado y limpieza. Alega que no se da la situación de precarista, puesto que se ha podido acreditar la existencia de un contrato verbal de arrendamiento que la legitima para ocupar la vivienda, y que sí ha existido el pago de contraprestación por la ocupación, a través de merced o renta, cuyo pago no interrumpió la apelante, sino la propia actora, a fin de recuperar la vivienda; existe una clara contradicción entre los actos de la actora, pues interpone una demanda en ejercicio de la acción de precario contra la ocupante legítima de la vivienda, a la cual le une una relación contractual consentida, que ahora pretende ignorar.

2. La apelada se opone. Aduce que la apelante entiende que, para acreditar la existencia del contrato, es suficiente la prueba testifical practicada, siendo evidente que los vecinos conocen y saben que la apelante reside en el piso de apelada, pero no puede otorgase veracidad a su relato por una cuestión tan simple como que sólo conocen la versión de la ocupante, tal y como ha quedado acreditado por sus declaraciones; los testigos solamente tienen conocimiento de que la apelante vive en la finca junto a su hija mayor de edad, pero, a las preguntas realizadas durante el interrogatorio, todos responden que nunca estuvieron presentes en el pago del alquiler, ni saben la cantidad que supuestamente abonaba la Sra. Alicia, ni cuándo se producían los encuentros para el pago, ni qué condiciones se habían supuestamente pactado; todos ellos afirman que son conocedores del contrato de alquiler porque la Sra. Alicia se lo ha contado y porque les ha enseñado conversaciones de Whatsapp; considera curioso la apelada que los testigos aludan a que han visto conversaciones de Whatsapp entre las partes, pero nadie sabe especificar y contextualizar las mismas, y que la apelante sólo aporta una captura de pantalla para intentar sostener su tesis y acreditar la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, cuando del citado Whatsapp no se desprende nada relevante, sin haber sabido ni contextualizar la conversación. Aduce que, por otro lado, todos los testigos han afirmado y acotado en el tiempo que la Sra. Alicia y su hija llevan mínimo un año residiendo sin el consentimiento de la apelada, llegando a afirmar taxativamente la testigo Sra. Amanda la apelante está en situación de precario. Además, considera que ha quedado evidenciado que la Sra. Alicia era conocedora que tarde o temprano debería desalojar el inmueble, por cuanto el mismo está a la venta desde junio de 2020 y, que la misma ha colaborado pacíficamente con la propiedad al permitir que se hicieran visitas, así como se colgara cartel publicitario de la venta del inmueble; finalmente, la venta no se ha podido materializar como resultado de la negativa de la Sra. Alicia a irse de la vivienda, y, en este sentido, el testigo Sr. Lucio, encargado de la venta de la finca, ha ratificado la inexistencia de contrato de alquiler alguno, puesto que cuando se produce una venta y el inmueble está alquilado debe asegurarse la renuncia expresa del contrato; en este caso, no se procedió de tal manera porque la Sra. Alicia no disponía de contrato alguno, y prometió a la apelada desalojar la vivienda en el momento que se vendiera la finca, lo que es totalmente incompatible con la existencia de un arrendamiento. Concluye la apelada que correspondía a la demandada acreditar que ostenta título suficiente que justifique la ocupación de la vivienda.

TERCERO.- 1. La STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario:

" Esta sala ha definido el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )."

2. Un nuevo examen de las actuaciones conduce a este Tribunal a compartir los argumentos de la apelante de considerar que no concurre situación de precario, a la vista de las declaraciones de los testigos, puestas en relación con la prueba documental, sobre todo, con el mensaje de WhatsApp de fecha 22 de junio de 2020 (documento nº 1 de la contestación a la demanda), dirigido por la actora a la ahora apelante, mensaje que no fue impugnado por la actora en cuanto a su autenticidad.

3. Debemos partir de que la causante, tía de la actora, falleció el 12 de abril de 2018, y de que los testigos propuestos por la apelante han declarado que, desde entonces, esta última continuó haciendo uso de la vivienda objeto del procedimiento, en calidad de arrendataria.

En concreto, la testigo Sra. Amanda (propietaria del piso NUM001 del inmueble), a preguntas de la demandada, dijo conocer a la demandada, ahora apelante, desde hace veinte años, y que, cuando se murió " Amanda", la propietaria, la demandada le pagaba a la actora. Expuso que la demandada Alicia vivía con ella desde 2014, la cuidaba por estar enferma; la tía de la actora falleció el 12 de abril de 2018, teniendo relación "familiar" la testigo con ella de vivir en la finca durante los 56 años que tiene la testigo; dijo que, anteriormente, cuidó a la abuela, Marí Trini; en 2018, murió la propietaria, y Alicia se quedó en la vivienda, pagándole un alquiler a la actora, lo cual sabe porque la demandada le enseñó los WhatsApps, donde la propietaria le decía "la semana que viene vendré a por el alquiler" o "quedamos para el alquiler"; Alicia le comentó que estaba viniendo gente a ver el piso porque la propiedad lo quería vender y que, de golpe, la propiedad no le quiso admitir ya más dinero de alquiler, en efectivo y sin recibo. Tras reiterar que la actora acordó con la demandada la cesión del uso de la vivienda, previo pago de una cantidad, a preguntas de la actora aclaró que no tiene amistad íntima con la demandada, pues "no se va a cenar con ella". Manifestó que, en una ocasión, le dijo Alicia "he quedado con Angelica que vendrá a por el alquiler", "si no estoy yo, le diré que te llame a ti", porque la testigo tiene llaves, al tener ya anteriormente relación, pues acompañaba al colegio a la actora cuando tenía tres años, y "se conocen los trapos sucios y los limpios". No vio pagar el alquiler a la demandada; el plazo era hasta que vendieran el piso y Angelica le diera el dinero que le debe a Alicia, que es como quedó con su tía, quien quería hacer una hipoteca inversa, precisamente, para pagar una deuda que tenía con Alicia; añadió que esto lo saben Angelica y Emilio, porque Emilio acompañó a la tía al Banco para hacer la hipoteca inversa, para ver qué condiciones eran las mejores, y lo que pasa es que se murió antes de hacerla; manifestó que Alicia dijo "cuando me paguéis el dinero que tu tía me debía, yo me iré del piso", y que la deuda nace desde que Alicia cuidaba a la abuela, Marí Trini, ya que la cuidaba y no le pagaban, porque no tenían dinero, "por amor al arte", no por tener una cama donde dormira partir de 2014, pues, antes, cuidaba ya a la abuela y se iba a su casa a dormir. La testigo dijo que Angelica -la actora- no le dijo que tuviera algún tipo de deuda, ni que tuviera algún tipo de alquiler, teniendo buena relación con ella hasta que falleció su tía, cuando desapareció del mapa. Y, preguntada por la juez "a quo", dijo que a Alicia no le aceptan el dinero desde verano del año pasado -2020-, que no sabe si lo ha consignado, que ella sepa, hace un año que no paga renta, y que piensa la testigo que estaba inquieta, porque estaba a precario en un piso.

El testigo Sr. Luis María (hijo de la otra testigo, y también vecino de la finca), dijo que conoce de toda la vida a Alicia, que habla con ella, y que tienen una relación muy próxima, interpersonal, más allá de la vecindad, comen juntos y se ven. Manifestó saber que pagó un alquiler en su momento, pero que, desde que Angelica y Emilio dijeron que no querían más dinero, no, hace un año o menos; añadió que a Alicia le preocupa vivir en un piso sin pagar, porque está en situación de vulnerabilidad y quedarse sin casa siempre es una preocupación, y que trabaja fuera de casa. A preguntas de la demandada, manifestó que es el domicilio habitual de la demandada, donde habita desde 2014; dijo que Alicia, desde que murió Dª Amanda, vive allí y paga una renta a Angelica, si bien, desde junio de 2020, no le aceptaron el dinero, y Alicia tenía una deuda a su favor. A preguntas de la actora, precisó que él no ha visto pagar a Angelica, porque no vive en su casa, pero que ha visto los mensajes de WhatsApp que le enseñaba Alicia con toda normalidad, porque son amigos. Y, a preguntas de la juez "a quo", manifestó que conocía a Amanda, jugaba con ella con titelles, y que también conocía a Marí Trini, a la que llamaba "abuelita". Reiteró que la Sra. Amanda no le pagaba por sus servicios y que quería pagarle, pero que no tenía situación económica para pagarle, queriendo hacer una hipoteca inversa para darle el dinero que le debía. Precisó que no era una relación laboral, sino Amanda y Alicia eran amigas, y que había una deuda no escrita.

El testigo Sr. Felix (propietario del piso NUM002 del inmueble) dijo conocer a Alicia desde hace catorce años o más, así como que la actora le enviaba WhatsApps, que pagaba alquiler, no sabiendo qué cantidad pagaba, y que le la demandada enseñó los whatsapps cuando empezaron los problemas. A preguntas de la demandada, dijo también que la demandada cuidaba a la abuela, que la vivienda era la residencia habitual de Alicia con su hija desde 2014, y que, cuando falleció Dª Amanda, tiene entendido que siguió en esa vivienda mediante el pago de una renta, hasta que la demandante dejó de cobrar. Añadió que la tía de Angelica pagaba los gastos de Comunidad, y que ahora lo hace la actora, mientras que Alicia no ha pagado esas cuotas, y que se pasa todo por el Administrador.

4. Por tanto, es cierto que, como aduce la apelada, los testigos propuestos por la demandada -no tachados- vinieron a manifestar en sus declaraciones que nunca estuvieron presentes en el pago del alquiler por parte de la demandada a la actora, ni saben la cantidad que dijeron abonaba, ni cuándo se producían los encuentros para el pago, ni qué condiciones se pactaron entre actora y demandada. Pero también lo es que, en el mensaje de WhatsApp aportado con la contestación y no impugnado en cuanto a su autenticidad, fechado el 22 de junio de 2020, consta lo siguiente: "(...) Por cierto, si te va bien, podrías ir cualquier día de está semana a mi casa, no he dejado dinero pero ya lo arreglaremos. Nosotros no estaremos. Estamos en Cebrià. Tenemos que regularizar los meses que falta del alquiler. Si quieres llámame cuando puedas y lo hablamos".

5. Por su parte, el testigo Sr. Lucio (API que dijo haber intervenido en la gestión de venta), a preguntas de la actora lo propuso, manifestó que, a mediados de 2020, la actora solicitó sus servicios para la gestión de la venta, que acudió a la finca unas siete u ocho veces, desde junio hasta septiembre/octubre de 2020, y que pudo constatar la existencia de "la señora que está aquí fuera" -la demandada-, quien les dejaba entrar, se metía en una habitación y se hacían las visitas, y quien, en alguna ocasión, les acompañó arriba, a abrir el trastero. Precisó que no mantenían conversación, sólo se saludaban, y que, aparte de la publicidad que hacen en Internet, pusieron un cartel en el balcón y accedió a ello, sin queja de la demandada, quien no les manifestó que tuviese contrato de alquiler. Dijo que, al final, consiguieron un comprador, y que se firmó contrato de arras, pero que no se pudo materializar porque se supone que la demandada no se iba del piso, y que le comentó la actora que los compradores están reclamando las arras. Añadió que el abanico de precios de la vivienda estaba entre 1.300 y 1.500 euros mensuales. A preguntas de la demandada sobre si sabía el testigo por qué estaba siempre ella, manifestó que dijo la actora que, cuando se vendiera, cuando se ejecutara la venta, la chica se iba. Y, a preguntas de la juez "a quo", manifestó que no le dijo la actora que estuviera alquilado ni que percibiera ningún tipo de renta, y añadió que, si estuviera alquilado, siempre exigen que haya una renuncia expresa, para que no haya problema en venta. Reiteró, finalmente, que siempre abría la demandada, pero que no sabe si estaba o no alquilado.

Dicho testigo quiso poner de relieve, pues, que no hablaba con la demandada, aunque estuviera en el piso y le abriera la puerta para enseñarla a posibles compradores, así como que desconoce si el piso estaba o no alquilado, por más que, en esa hipótesis, hicieran firmar un documento de renuncia expresa del arrendatario -renuncia a continuar en el arrendamiento-.

6. La cuestión es que, aparte de que, más allá de la declaración del testigo, no consta acreditado por la actora que una eventual venta hubiese quedado frustrada por estar el piso ocupado por la demandada y no por cualquier otro motivo, cabe considerar probado a instancia de la demandada ( art.217.3 LEC) que, desde el fallecimiento de su tía Amanda, la actora permitió a la demandada ocupar el piso a cambio de una renta o alquiler. De hecho, consta así en la sentencia recurrida, donde, entre las circunstancias calificadas de relevantes, tras la valoración conjunta de la prueba, se señala que "a ) Doña Alicia y su hija Sonsoles, mayor de edad, residen en la vivienda objeto de este procedimiento. En el año 2014, Doña Alicia se trasladó al piso para cuidar de su anterior propietaria -Doña Amanda, y al fallecimiento de ésta, en el año 2018, continuó residiendo en la vivienda junto a su hija. b) Ambas trabajan y hasta el mes de junio 2020 abonaban una renta de 300€ en efectivo a la actual propietaria ."

7. La demanda fue presentada por la actora en fecha 5 de enero de 2021, es decir, apenas seis meses después de la época en que la demandada -y los testigos- reconoce no haber abonado renta alguna a la actora, pues ella y los testigos afirman que lo que sucedió es que la actora se negó a admitir el pago del alquiler, el cual se hacía en efectivo y sin recibo alguno. Se apunta a junio de 2020 como la época en que, precisamente, se puso en venta la vivienda, para lo cual no era, en realidad, obstáculo jurídico que la vivienda estuviera arrendada, por más que no sea lo deseable -podría adquirirse la vivienda para invertir dinero sin más, por ejemplo-, máxime cuando la apelante viene a reconocer en su recurso que, si la actora le pagaba lo que le adeudaba su tía, por no haberle abonado los cuidados dispensados a ella y a su madre, entregaría las llaves a la actora.

8. En cualquier caso, el art.9 LAU, en la relación vigente al tiempo del fallecimiento de la tía de la actora, dispone:

"1. La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si ésta fuera inferior a tres años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del arrendatario si ésta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.

2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o éste sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior."

Por ello, consideramos que ha quedado acreditado, y así se señala en la sentencia recurrida (" a) (...) En el año 2014, Doña Alicia se trasladó al piso para cuidar de su anterior propietaria -Doña Amanda, y al fallecimiento de ésta, en el año 2018, continuó residiendo en la vivienda junto a su hija. b) Ambas trabajan y hasta el mes de junio 2020 abonaban una renta de 300€ en efectivo a la actual propietaria "), que existió contrato de arrendamiento, verbal, entre la actora y la demandada, desde el fallecimiento de la causante (12 de abril de 2018). Por tanto, como mínimo, al quedar el plazo indeterminado, la duración del contrato debía ser de un año, sin perjuicio de que, llegado el día del vencimiento del contrato, el contrato se prorrogara obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcanzase una duración mínima de tres años. De ahí que, cuando fue presentada la demanda (5 de enero de 2021), no había transcurrido siquiera el plazo de duración ex art.9 LAU, como tampoco, por lo demás, consta acreditado que hubiese sido vendida la vivienda.

9. Cabe precisar que, aunque la testigo Sra. Amanda manifestó que a Alicia no le aceptaban el dinero desde verano de 2020, que no sabía si lo habóa consignado, y que hacía un año que no pagaba renta, pensando la testigo que estaba inquieta, porque estaba a precario en un piso, la calificación de si la situación en que se halla la ahora apelante es calificable o no como una situación de precario no correspondía hacerla a la testigo, siendo sólo una valoración que hizo durante su declaración, la cual relacionó, además, con la falta de pago de la renta. La falta de pago de la renta o alquiler podría ser, eventualmente, el objeto de un procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta, pero no conduce directamente a apreciar una ocupación en precario a los pocos meses del impago.

10. Por consiguiente, consideramos que, al tiempo de ser presentada la demanda, y al tiempo de su admisión a trámite -momento en que comenzó a desplegar sus efectos la litispendencia ex art. 410 LEC-, la demandada ostentaba título de ocupación, representado por el contrato de arrendamiento verbal. Y cabe añadir que se desconoce por qué no fue directamente demandada por la actora en su demanda, quien la dirigió contra los ignorados ocupantes de la vivienda, cuando ella estaba identificada.

11. En consecuencia, sin necesidad de entrar a conocer de los demás motivos de apelación esgrimidos, procede la estimación del recurso.

12. Son impuestas a la actora las costas procesales de primera instancia, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC)

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no procede imponer las costas procesales de segunda instancia a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación