Sentencia Civil 139/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 218/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada/reconviniente De Pedro Rehabilitacions i Microciments SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda frente a ella interpuesta por D. Herminio y desestimada la reconvención por ella presentada frente al antes mencionado D. Herminio.

En la demanda se señala que dentro del proceso constructivo derivado de la rehabilitación de la vivienda unifamiliar sita en C. Ample 6 de Torredembarra, se encargó a De Pedro Rehabilitacions i Microciments SL la realización de los trabajos de albañilería en base a dos presupuestos por importes de 5.299,62 € (IVA no incluido) y 18.071,86 € (IVA no incluido). Junto a unos problemas referentes a no haberse realizado trabajos en tres semanas y uno referido a la sujeción de la lona colocada para proteger de las inclemencias meteorológicas en el lugar en que antes había una cubierta que había sido derribada, se señala que en febrero de 2019 se remitió por la demandada un nuevo presupuesto por los mismos trabajos por un importe de 59.117,51 €. El mismo no fue aceptado por la propiedad, abandonando la obra la contratista. A la misma se reclaman 5.786,60 € que incluyen los conceptos de: a) Importe de más abonado a la demandada: 3.123,17 €; b) Fianza de escombros y fianza liquidación obras: 663,43 €; c) Coste de trabajos previos de apuntalamiento: 1.050,00 €; d) Retrasos: para buscar otro constructor que retome la construcción de la misma, burofax, notificaciones y gestión documental administrativa: 150,00 €; e) Gastos para tener que volver a contratar la parte de obra pendiente de ejecución: 800,00 €.

De Pedro Rehabilitacions i Microciments SL contestó a la demanda señalando que en este caso lo que se produjo fue un desistimiento unilateral por la propiedad/promotora. Precisa que los valores fijados en presupuestos (calco de los fijados por el arquitecto en el proyecto) se establecieron con la finalidad de alterar las cantidades a abonar al Ayuntamiento en concepto de tasas y otros, obteniendo los permisos y licencias sobre montos inferiores. Es por ello que se realizó el presupuesto de 59.117,51 € que se indica en la contestación que es el que se ajusta mas a la realidad que no fue aceptado por la propiedad. De lo expuesto deriva la demandada que no hubo abandono por su parte, sino desistimiento por la contraria, no siendo correctas las cantidades reclamadas al entender que lo por ella llevado a cabo ha supuesto un monto mayor que el que se le ha abonado, existiendo una diferencia a su favor de 5.955,77 € (2.308,68 € en concepto de partidas extraordinarias y 3.647,09 €, en concepto de materiales, servicios y otros, derivados de la obra) que son objeto de reconvención.

D. Herminio contestó a la reconvención indicando no ser cierto lo alegado por la demandada/reconviniente en lo referente al monto de los presupuestos, máxime cuando en este caso se tuvo que solicitar financiación de BBVA y posteriormente de Caixabank. Se detalla asimismo el desacuerdo con la valoración que se hace por la reconviniente entendiendo ser correcta la expuesta en la demanda, de donde deriva la solicitud de desestimación de la reconvención.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda y desestimatoria de la reconvención al considerar (analizando la prueba obrante en autos que se detalla) que existió un incumplimiento por la demandada, con lo que existe motivo para entender concurrente causa de resolución del contrato. En cuanto a la indemnización en favor del actor, se consideran procedentes únicamente los conceptos de importe de más abonado (3.123,17 €) y la partida correspondiente al importe de la fianza de escombros y fianza liquidación obras (663,43 €). Ello hace un total de 3.786,60 € que es el monto a cuyo pago se condena a la demandada, desestimando la reconvención.

De Pedro Rehabilitacions i Microciments SL interpone recurso de reposición al entender (en términos semejantes a los expuestos en la contestación), que existe un error en la valoración de la prueba que hace la sentencia, pues este caso se trató de un desistimiento unilateral por parte de la promotora. Igualmente considera que la valoración de los trabajos por ella llevados a cabo es la que verifica y fundamenta la reconvención que entiende debe verse estimada, como asimismo desestimada la reclamación de las partidas que fija la sentencia exponiendo el régimen aplicable a las fianzas.

D. Herminio se opone al recurso de apelación presentado entendiendo que la valoración que se hace en la sentencia es la correcta detallando la prueba en base a la que se considera lo en ella resuelto es correcto.

SEGUNDO.- Resolución del contrato

En el recurso de apelación se plantea en primer lugar la disconformidad de la apelante con la conclusión a la que se llega en la sentencia referente a la resolución del contrato, pues estima que en este caso no hubo un incumplimiento por su parte, sino un desistimiento unilateral por el promotor.

De cara a dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, cabe indicar que para que una resolución de un contrato pueda prosperar ( art. 1.124 CC) es necesario que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS 10.12.1947 y 9.12.1948). 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS 28.09.1965 y 30.03.1976), así como su exigibilidad ( SSTS 6.07.1952 y 1.02.1966). 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS 9.12.1960 y 18.11.1970). 4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS 5.05.1970). 5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS 6.07.1977; 29.03.1977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS 10.02.1925; 1.04.1925 y 24.10.1959). A lo anterior cabe añadir que como se indica en la STS 23.06.2020 con referencia a la de 31.01.2008 y 17.07.2007, la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 CC, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En cuanto al desistimiento unilateral, el mismo supone la cesación o ruptura del vínculo contractual por la voluntad de una sola de las partes. El mismo puede tener un origen legal, contractual e incluso la jurisprudencia ha establecido esta facultad en determinados supuestos concretos.

Contractualmente siempre es posible establecerlo ( art. 1.255 CC), habiendo señalado la jurisprudencia que el mismo se reconoce en los casos de obligaciones sin plazo pues como se indica en la STS. 20.02.2020 la razón de ser de ello radica en que las obligaciones no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere desvincularse de las mismas.

Respecto del establecimiento de la facultad de desistimiento por vía legal, ello se refleja en disposiciones como la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos o la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). El Código Civil asimismo establece esta posibilidad en determinados casos y entre ellos el del contrato de obra al indicar el art. 1594 CC que: "El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella."

Tras esta exposición y de cara a resolver sobre lo planteado en este caso es necesario analizar si hubo o no un incumplimiento por parte de la apelante, indicándose al efecto en la sentencia apelada que la misma no sólo abandonó la obra, sino que además recibió más cantidad que lo que correspondía en base a lo efectivamente ejecutado hasta ese momento. Con esta conclusión no está conforme la recurrente quien considera que existe un error en la valoración de la prueba.

En relación a ello es necesario analizar la prueba obrante en autos comenzando con una que presenta un carácter objetivo cual es la referente a la comparación entre los presupuestos inicialmente presentados por De Pedro Rehabilitacions i Microciments SL (que no se ha discutido en estas actuaciones que hubieren sido aceptados por D. Herminio) y el que no lo fue.

Dado el interés que ello tiene para la resolución del presente recurso de apelación, seguidamente se procede a enumerar los conceptos en los que tales diferencias existen que son la gran mayoría de los que aparecen en los presupuestos (los valores que aparecen entre paréntesis son los que constan en el presupuesto que no fue aceptado):

- Neteja de residus i general d'obra. Inclou la retirada de tota mena de residus, i la carrega a camió o contenidor, per posterior transporta dipósit. Cod A000: 113.18 € (690,00 €).

- Arrencada de full i bastiment de finestra amb mitjans manuals i cárrega manual sobre camió o contenidor. Cod k21a1011: 4,49 € (120,00 €).

- Enderroc de xemeneia obra ceràmica amb revestiment inclòs, amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k21d3511: 9,61 € (120,00 €).

- Enderroc de paret de tancament de maó calat de 15cm de gruix, a má i amb Martell trencador manual i carrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2164771: 9,68 € (230,00 €).

- Desmuntatge de fulla bastiment i accessoris de finestró, de fins a 3m2 amb recuperació de ferramentes i fixacions a paraments, amb mitjans manuals, aplec de material per a la seva reutilització i carrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k21a3d1a: 21,87 € (130,00 €).

- Arrencada de paviment ceràmic, amb mitjans manual i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2194421: 173,13 € (950,00 €).

- Arrencada de recrescut del paviment de morter de ciment, de fins a 5cm de gruix, Amb mitjans manuals i carrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2195d24: 401,14 € (894,00 €).

- Enderroc de sostre nervat de formigó armant, a mà i amb compressor i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2148b34: 174,20 € (472,00 €).

- Enderroc de rebiert de volta amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2148n01: 149,43 € (456,00 €).

- Enderroc de volta d'escala de ceràmica, a mà i amb compressor i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2148k24: 20,16 € (225,00 €).

- Enderroc i retall per la formació del forat d'escala. Inclou el tall amb disc tant de les biguetes de fusta com dels revoltons. Mides segons plànols. Cod A002: 189,38 € (480,00 €).

- Enderroc d'envà de ceràmica de 5cm de gruix, amb mitjans manuals i carrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2161511: 207,73 € (940,00 €).

- Enderroc de sostre complet, incloent paviment, bigueta de fusta, cel ras i instal·lacions interior de cel ras, amb mitjans manuals i carrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2144f00: 512,54 € (1.620,00 €)

- Enderroc de biga de perfil laminat, amb mitjans manuals i carrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k21485a1: 22,72 € (234,00 €).

- Enderroc de solera de formigó lleugerament armat, de fins a 15cm de gruix, amb compressor i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2192913: 58,87 € (591,00 €).

- Excavació per a rebaix en terreny compacte, amb mitjans manuals i càrrega sobre camió o contenidor. Cod k2212422: 378,32 € (620,00 €).

- Repicat d'enguixat, amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2182301: 323,11 € (1.020,00 €).

- Arrencada de rajola ceràmica o de gres en cantell de sostre, amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2183101: 48,67 € (472,00 €).

- Repicat d'arrebossat de morter de ciment, amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor Cod k2182231: 391,33 € (860,00 €).

- Raspat de pintura vella en volta, amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2185j01: 198,49 € (1.026,00 €).

- Repicat de junt en mur paredat, amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor. Cod k2182g91: 203,32 € (425,00 €).

- Enderroc de clavegueró de formigó de 27x36cm o de diàmetre 30cm, com a màxim, sense solera, amb mitjans mecànics i càrrega mecànica de runa sobre camió o contenidor. Cod k21d1162: 6,50 € (230,00 €).

- Transport de residus inerts o no especials a instal·lació autoritzada de gestió de residus, amb contenidor de 8 m3 de capacitat. Cod k2r540h0: 392,66 € (2.456,00 €).

- Substitució biga de fusta. Substitució de biga de fusta de paret que suporta el sostre de planta primera. La operació inclou l'apuntalament del sostre existent, enderroc dels elements d'obra necessaris con envans, calaixos, revestiments, etc. Desmuntatge de la bigueta de fusta, substitució per un perfil laminat IPE 140, Acer S275JR segons UNE-EN 10025-2, amb una capa d'imprimació antioxidant, o per obra de fàbrica segons el cas, ¡tomar a refer el recobriment, el calaix etc. A003: 439,11 € (670,00 €).

- Acer S275JR segons UNE-EN 10025-2, per a bigues formades per pega simple, en perfils laminats en calent amb una capa d'imprimació antioxidant, col·locat a l'obra. K4435111: 57,81 € (864,00 €).

- Sostre nervat unidireccional de 22+5 cm, amb cassetons de morter de ciment amb una quantia de 0.82 m2/m2 de sostre, intereixos 0,7m amb una quantia de 15kg/m2 d'armadura en malles electrosoldades 15x30cm, 6i 6mm de D, ¡una quantia 0,095m3 de formigó HA-25/B/10/1 abocat amb cubilot, inclou l'encofrat lateral dels cèrcols amb una quantia 0,05 m2/m2 de sostre. 445ABH5: 400,16 € (825,00 €).

- Muntatge i desmuntatge d'encofrat amb tauler de melanina, per anar vist, per a cèrcols de directriu recta. Inclou els treballs per retallar seguint la directriu dels revoltons, per tal de formar el cèrcol l'acabat del cantó de l'escala. Encofra lateral seguin la directriu dels revoltons existents, encofrat inferior entre bigueta i bigueta de fusta, K4D8D500: 89,76 € (460,00 €).

- Armadura per a cèrcols AP500 $ d'acer en barres corrugades B5005 de límit elàstic >=500 N/MM2. K4b83000: 31,62 € (380,00 €).

- Làmina separadora de polietilè de 50 ¡ 48 g/m2, col·locada no adherida. E7B21A0L: 30,90 € (240,00 €).

- Connector amb vis cargolat sobre biga de fusta. K4371100: 215,18 € (518,00 €).

- Armadura per a bigues AP500 T S d'acer en barres corrugades B5005D de límit elàstic N/mm2. K4B35000: 108,59 € (670,00 €).

- Armadura per a llosesAP500 T amb malla electrosoldada de barres corrugades d'acer. E4BCM8CC: 166,87 € (615,00 €).

- Formació d'encast per a petits elements a paret de maó massís, amb mitjans manuals, i collat amb morter de ciment 1:4, KYO2111A: 270,00 € (720,00 €).

- Formigó per a dau de recolzament, HA-25/B/10/1, de consistència tova i grandària màxima del granulat 10mm, abocat manualment. K45GD7C5: 8,43 € (280,00 €).

- Acer 5275JR segons UNE-EN 10025-2, per a bigues amb connectors formades per peca simple, en perfils laminats en calent sèrie IPN, IPE, HEB, HEA, HEM ¡ UPN, treballat a taller i amb una cap d'imprimació antioxidant, col·locat a l'obra amb soldadura. K4435C15: 466,10 € (1.110,00 €).

- Formigonat sostre amb additiu arlita, tipus weber Floor-light estructural. Elaborat amb formigonera de 165 l. a obra, seguin indicacions del fabricant, abocat manualment. Densitat 1.500 kg/m3.: 1.655,42 € (4.600,00 €).

- Bigueta i revoltó per a sostre de 14+5 cm amb revoltó d'arc de morter de ciment ¡ biguetes IPN 140 d'acer s275JR, intereixos 70cm. K4L4Q0TN5: 666,04 € (1.100,00 €).

- Estesa de graves per a drenatge, en tongades de 25cm, com a màxim. E225AH70: 88,39 € (760,00 €).

- Làmina separadora de polietilè de 100 i 96g/m2, col·locada no adherida. K7B21E0L: 16,52 € (177,00 €).

- Solera de formigó HA-25/P/20/lla, de consistència plàstica i grandària màxima del granulat 20mm, de gruix 10cm, abocat des de camí. K9361761: 343,58 € (2.700,00 €).

- Formació de pendents amb formigó lleuger d'argila expandida de densitat 500 a600 kg/m3, de 10 cm de gruix mitjà. K5Z15M20: 183,53 € (420,00 €).

- Impermeabilització de parament amb emulsió bituminosa per a impermeabilització amb una dotació de <=2 kg/m2 aplicada en dues capes. K7882202BR7N: 109,51 € (308,00 €).

- Recrescuda del suport de paviments, de 3cm de gruix, amb morter de ciment. K93A13D0: 89,65 € (350,00 €).

- Minvell contra parament, amb la part superior horitzontal i la inferior seguint el pendent, de rajola ceràmica fina, col·locada amb morter de ciment. K57D3GOD: 46,79 € (75,00 €).

- Acabat de terrat amb paviment de rajola ceràmica fina d'elaboració mecànica, amb acabat fi. K511FBFK: 197,44 € (490,00 €).

- Envà de plaques de guix laminat format per estructura senzilla normal amb perfilaria de planxa d'acer galvanitzat, amb gruix total de l'envà de 73mm, muntants cada 400mm de 48mm d'amplària i canals de 48mm d'amplària, 1 placa hidròfuga de 12,5mm de gruix en cada cara fixades mecànicament i aïllament de plaques de llana de vidre de resistència tèrmica. K6528A4C: 176,07 € (315,00 €).

- Envà de plaques de guix laminat format per estructura senzilla normal amb perfilaria de planxa d'acer galvanitzat, amb gruix total de l'envà de 108mm, muntants cada 400mm de 48mm d'amplària ¡ canals de 48mm d'amplària, 2 plaques tipus hidròfuga a cada cara de 15mm de gruix cada una, fixades mecànicament i aïllament de plaques de llana de roca de resistència tèrmica. DMEE PprE. K6529B4B: 318,50 € (336,00 €).

- Envà recolzat divisori de 5cm de gruix, de supermaó 500x250x50mm per a revestir, col·locat amb morter ciment. K6145M1E: 67,54 € (150,00 €).

- Rejuntat de junts de parament vertical de paredat, amb morter de calc1:4 amb colorant, elaborat a l'obra. K877151F: 233,81 € (775,00 €).

- Consolidació d'element de pedra natural amb aplicació de consolidant de silicat d'etil, aplicat amb pinzell en tres capes. K87CCN5S3: 222,86 € (651,00 €).

- Enguixat a bona vista sobre parament vertical interior, a 3,00m d'alçària, com a màxim, amb gruix b1, acabat lliscat amb gruix c6. k8121112: 521,87 € (1.936,87 €).

- Enguixat a bona vista sobre parament horitzontal interior, a 3,00m d'algária, com a màxim, amb gruix b1, acabat lliscat amb escaiola A. Kk8121313: 75,68 € (300,00 €).

- Sòcol de rajola de gres extruït sense esmaltar ni polir, de 10cm d'alçària, col·locat amb adhesiu per a rajola ceràmica. K9U331AV: 404,08 € (930,00 €).

- Arrebossat reglejat sobre parament vertical interior a 3,00m d'alçària, com a màxim amb morter de ciment. E81131E2: 950,37 € (1.500,00 €).

- Pintat de parament vertical interior de ciment, amb pintura plàstica amb acabat llis, amb una capa de fons diluïda, ¡ dues d'acabat. K8989240: 1.187,32 € (3.000,00 €).

- Pintat de parament vertical exterior de ciment, amb pintura a la calc, amb acabat llis, amb dues capes d'acabat. K898D620: 190,18 € (1.480,00 €).

- Pintat ignífug de perfils d'acer amb una capa de imprimació per a pintura intumescent ¡tres capes de intumescent. K7D69TKO: 233,76 € (530,00 €).

- Pintat de parament horitzontal de gruix, amb pintura plàstica amb acabat llis, amb una capa segelladora i dues d'acabat. K898K2A0: 530,44 € (1.160,00 €).

- Enrajolat de parament vertical interior a una algária <= 3m amb rajola de gres porcellànic premsat sense esmaltar ni polir, col·locades amb adhesiu per a rajola ceràmica i rejuntant amb beurada. K82C1T1: 816,87 € (1.440,00 €).

- Muntatge i desmuntatge de bastida tubular metàl·lica fixa formada per bastiments de 70cm algária <= 200cm, amb bases regulables, tubs travessers, tubs travament, plataformes de treball d'amplària com a mínim de 60cm, escales d'accés, baranes laterals, sòcols i xarxa de protecció de poliamida, col·locada a tota la cara exterior i amarradors cada 20m2 de façana ,inclosos tots el elements de senyalització normalitzats i el transport amb recorregut total màxim 20km. K1213251: 290,16 € (600,00 €).

- Amortització diària de bastida tubular metàl·lica fixa, formada per bastiments de 70cm d'amplària i algária <=200cm, amb bases regulables, tubs travessers, tubs de travament, plataformes de treball d'amplària com a mínim de 60cm, escales d'accés, baranes laterals sócols i xarxa de poliamida, col·locada a tota la cara exterior i amarradors cada 20m2 de façana ,inclosos tots el elements de senyalització. K1215250: 43,20 € (100,00 €).

- Cel ras continu de plaques de guix laminat tipus estàndard, per a revestir, de 12,5mm de gruix i vora afinada, amb entramat estructura senzilla d'acer galvanitzat format per perfils col·locats cada 600mm fixats al sostre mitjançant vareta de suspensió cada 1,2m, per una alçària de cel ras de 4m com a màxim. K8443220: 1.040,99 € (1.845,00 €).

- Aïllament amb feltres de llana de roca, de 50mm de gruix, amb làmina d'alumini en la mateixa direcció de les fibres, col·locat sense adherir. E7C916CIEANU: 189,00 € (360,00 €).

- Arrebossat a bona vista sobre parament vertical exterior, a 3,00m d'alçària, com a màxim, amb morter mixt. K81125K2: 417,80 € (530,00 €).

- Paviment exterior antilliscant de rajola de gres extruït sense esmaltar de forma rectangular, preu alt, de 16 a 25 peces m2, col·locat a truc de maceta amb morter adhesiu, i rejuntat amb beurada. K9DAUE10: 430,00 € (780,00 €).

- Parquet flotant amb posts multicapa sintètics per a ús domèstic elevat, classe 23 de 1190 a 1800mm de llargària, de 120 a 180mm d'amplària, 9,5mm de gruix amb base de tauler de fibres d'alta densitat amb unió a pressió, col·locat sobre làmina de polietilè expandit de 3mm. K9QH13M3: 734,95 € (1.920,00 €).

- Formació de paviment continu llis de 3mm de gruix, realitzat sobre superfície absorbent (no inclosa en aquets preu), mitjançant l'ampliació successiva de : capa d'emprimació tapaporus i pont d'adherència, malla de fibra de vidre, dues capes de microciment base en pols, compost d'aglomerants hidràulic, àrids seleccionats, resines sintètiques i additius específics, dues capes de microciment fi en pols, compost d'aglomerats hidràulics, àrids seleccionats, resines sintètiques i additius específics, pigment color gris en la massa de la segona capa de microciment base i en les dues capes de microciment fi i acabat mitjangant emprimació tapaporus i dues capes de segellador acabat brillant, compost per una dispersió polimèrica de poliuretà a un catalitzador alifàtic. Inclòs p/p de neteja de la superfície suport, preparació del morter, estesa ¡ suau escatat per eliminar imperfeccions. ADO8: 1.041,04 € (1.200,00 €).

- Ajudes paleta paviments, reparació paviments. Inclou les feines per reparar paviments existents, tant de la primera planta (paviment existent) i em planta baixa per passar clavegueram i conductes. A009: 226,34 € (360,00 €).

La relación anterior se ha estimado oportuno hacerla en tanto en cuanto pone de manifiesto las muy importantes diferencias entre los precios que inicialmente se indicaron (y aceptaron por ambas partes) y aquellos que entendía la aquí apelante que eran procedentes. Las desviaciones afectan incluso a elementos que aparecen completamente individualizados y son concretos (no dependen del desarrollo de la obra y las necesidades que de la misma resultan).

En números totales, los presupuestos iniciales que son los aceptados suponen 23.371,48 € (sin IVA), mientras que el propuesto (no aceptado) asciende a 59.117,51 € (sin IVA), lo que supone un incremento de más del 150 %

Ello supone que la parte apelante no estaba en disposición de cumplir un aspecto muy importante de aquello a lo que se comprometió cual era el de realizar la obra por el precio en su momento ofertado (este precio se señaló por el arquitecto Sr. Relaj en el acto de la vista que era competitivo y que la obra en base a los montos que en él se señalaban se podía ejecutar - en ello no estuvo conforme el testigo D. Paride Palumbo quien trabajó en la obra para la apelante al señalar que no se podía ejecutar la obra por lo presupuestado inicialmente).

Tal precio no es discutido que puede experimentar modificaciones, ya que una obra es una realidad viva en el curso de la que pueden surgir imprevistos, máxime en un caso como el aquí contemplado en el que se trata de una obra de rehabilitación. No obstante lo anterior, en este caso la desviación es de un valor tan importante como el ascender a más de un 150 %, debiéndose igualmente destacar el tiempo que media entre los dos presupuestos que es muy corto (septiembre de 2018 y febrero de 2019, realidad esta no debatida). Tal periodo es como se ha indicado muy reducido y no consta acreditado que en el desarrollo de la obra se produjeren imprevistos que justificaren un incremento de tal naturaleza.

De hecho, incluso consta que el cambio que se propuso por la propiedad fue anterior a la elaboración de los presupuestos aceptados. A tal efecto consta que los presupuestos son de septiembre de 2018 y el cambio se propuso en un correo que envió Dª Amparo Arenas (pareja de demandante que es el propietario del inmueble) a la demandada el 18.06.2018 (meses antes) en el que le hace llegar a este (la contratista) el presupuesto del arquitecto (es el presentado para la obtención de la licencia de obras por 54.871,27 €), señalando que lo que cambiaban era la partida de suelo de cocina de forma que se colocara cerámica similar a parqué, y que donde se indica enyesado, lo que se tenía que colocar era pladur para pasar instalaciones por la pared lateral. Estos elementos no consta que incidencia pudieren haber tenido en el incremento de presupuesto (que además es de fecha posterior a estas indicaciones) y que el mismo fuere de un monto tan importante como el antes señalado (mas de un 150 %).

Con la demanda se aportó asimismo el presupuesto de la empresa que acabó haciendo los trabajos (Construcciones y Reformas Barrio SCP cuyo legal representante D- José Barrio indicó haberlo preparado en base a las mediciones del proyecto estando la obra cuando entró empezando el derribo y quedando por hacer mas del 95 %) (el momento en que se solicitó se calificó como crítico por el arquitecto Sr. Relaj porque la obra estaba parada en un momento en el que se estaba actuando sobre elementos estructurales). Su importe es de 77.383,21 € (sin IVA) si bien en el mismo se incluyen conceptos distintos a los que iba a ejecutar la apelante De Pedro Rehabilitacions i Microciments SL ya que los conceptos que integra son:

1) Operacions prèvies: 0 €.

2) Enderrocs o retirada: 4.321,60 €.

3) Estructures: 7.591,53 €.

4) Ram de paleta: 3.150,36 €.

6) Revestiments: 11.038,05 €.

7) Paviments: 9.715,00 €.

8) Tancaments i fusteries: 5.563,07 €.

9) Evacuació i sanejament: 2.586,59 €.

10) Climatització: 5.490,00 €.

11) Instal·lacions elèctriques: 6.690,00 €.

12) Instal·lacions dŽaigua: 3.860,00 €.

13) Lampisteria i aparells sanitaris: 4.486,00 €.

14) Instal·lació dŽenllumenat (només col·locació): 290,00 €.

15) telefonia i audiovisual: 1.970,00 €.

16) Mobiliari i escales: 10.631,00 €.

Es por lo expuesto que se estima acreditado que en este caso se dio una imposibilidad de llevar a cabo la apelante aquello que se comprometió en base al precio por ella ofrecido. Ello supone un incumplimiento resolutorio, aun estimando la lógica de que en el desarrollo de la obra pudieren constatarse desviaciones (de hecho ya constan algunas en la primera certificación de obra), si bien no hasta el punto de que en cinco meses (tres desde el inicio de la obra que se verificó en noviembre de 2018 en una realidad no controvertida) el precio se incrementare en más de un 150 %, sin que posibles actuaciones irregulares ante la administración de cara a la mayor facilidad o menor coste de abonos que a las mismas se pudieren hacer (de las que no existe prueba objetivada más allá de ser el impuesto sobre construcciones un 3% de lo presupuestado y la tasa por la licencia de obras un 1,42 % de tal presupuesto con lo que la presentación de uno por un monto inferior rebaja el monto a abonar) puedan justificar un incremento como el que se acaba de exponer.

Ello ya implica que en este caso se estima concurrente un motivo resolutorio.

La sentencia de instancia señala asimismo que motivos de resolución adicionales son el abandono de la obra por parte de la demandada, así como el que incluso percibió una cantidad superior al importe de los trabajos por ella llevados a cabo.

En cuanto a esto último, no es objeto de debate que el demandante abonare 7.950,80 €.

En lo que se refiere a los trabajos ejecutados, la sentencia apelada los concreta en un importe de 4.388,76 € (sin IVA) en base a la certificación del arquitecto de la obra D. Albert Relat, valoración que no comparte la apelante pues entiende que este certificado del arquitecto puesto en relación con el presupuesto del nuevo contratista, la certificación y factura del mismo constata que en él no aparecen partidas que el arquitecto dice que la apelante no ha realizado (se hace expresa referencia al capítulo de derribos u otras) que es necesario que se hicieran y si no fue la nueva contratista, ello implicaría que quien las llevó a cabo fue la contratista anterior que es la aquí demandante quien señala (ello es el objeto de la reconvención), que existieron partidas extraordinarias por ella realizadas que ascienden a 2.308,68 € (se precisó que se trata de lo en su momento certificado por el arquitecto como hecho de más, si bien en base a unos precios que eran los que estimaban procedentes) además de existir facturas derivadas de la obra no repercutidas que hacen un total de 3.647,09 € (la suma de ambas cantidades asciende a 5.955,77 € que es el importe que se reclama en la reconvención).

Para dar respuesta a lo planteado en base a este motivo de apelación, es necesario partir de la determinación de cuales fueren las funciones que en el desarrollo de una obra corresponden al arquitecto director de la misma y que se concretan en el art. 12 LOE referente al director de obra que señala en su párrafo tercero las obligaciones que al mismo incumben entre las que se encuentra la de: "f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos"

La forma de plasmación de esta labor es la certificación de obra que es el documento a través del cual un presupuesto creado para un proceso de construcción luego se puede convertir en factura. Las certificaciones tienen la función de valorar el trabajo que se va realizando en las distintas fases del proceso de construcción o reforma. A partir de la certificación de obra, el contratista puede facturar aquella parte del presupuesto, recibir el pago parcial y continuar con la actividad. Por otro lado, el cliente o promotor tiene gracias a la certificación un conocimiento de cómo está el proceso de construcción y qué fases se van finalizando. Las certificaciones de obra se hacen a partir del presupuesto pactado entre las partes.

En este caso consta que en relación a los trabajos ejecutados por la apelante se hizo una certificación de obra (la nº 1 de 12.02.2019) elaborada por el arquitecto director de la obra D. Bernabe en la que consta como constructor la aquí apelante (De Pedro Rehabilitació i Microciment SL) por importe de 4.388,76 € que con IVA suponen 4.827,63 €. Se adjunta asimismo el cuadro que da lugar a la misma con todas las mediciones de los elementos ejecutados, ejecutados en parte, con tres partidas en las que se constató aumento y la indicación referente a que en lo que son los costes de transporte y vertido de residuos solamente se certificaría previa presentación de la justificación del vertedero. En el acto de la vista el Sr. Relat señaló que en su certificación partió de los precios de los presupuestos pactados e incluyó los elementos de trabajos adicionales que se habían llevado a cabo y no se habían previsto (con referencia concreta a una tina para aceite o vino que se descubrió iniciada la obra - el aljibe en el subterráneo se indicó ya se había detectado desde un inicio).

Esta certificación está directamente relacionada con el correo enviado por el arquitecto D. Bernabe a la constructora (apelante) el 14.02.2019 en el que se indica:

"Us passo la certificació d'obra 1, de la rehabilitació del C. Ample de Torredembarra.

Els amidament s'han anat mesuran, segons l'obra executada i, els imports són els resultat d'aplicar els preus unitaris que es reflectien en el pressupost adjudicat. Al final de la certificació, hi ha les partides que s'han executat i que no estaven en el pressupost inical, i que s'han valorat amb preus actualitzats. L'import final de la certificació puja a 4.827,63 €, iva inclòs.

Al costat de cada import hi ha les observacions fetes a cada partida, en tot cas:

Pel que fa a les partides d'apuntalaments i després de que es retirin els apuntalaments, el promotor no assumirà el doble cost que suposarà tornar a apuntalar l'estructura per formigonar els sostres, per això, la partida s'ha mesurat a 0.

Per altra banda, encara no s'ha entregat certificat per la gestió dels residus rebuts per el centre gestor de residus (segons els articles 14 i 15 del Decret 89/2010, de 29 de juny, modificat pel Reial Decret 210/2018, de 6 d'abril, sobre la gestió de residus de la construcció.), i per tant, no s'han certificat les partides de transport i gestió desl residus. En tot cas, cal advertir que sense aquest certificat no es podran retornar els avals que els promotors han dipòsitat a l'Ajuntament en concepte de gestió de residus d'obra, i serà un cost més que hauran d'assumir els promotors.

Per altra banda, i seguint les instruccions dels promotors, cal que es retorni la diferència entre el import avançat fins ara, i l'import d'aquesta certificació. En aquest sentit, de la mateixa manera que els promotors van tenir la confiança en avançar-te els imports que es van pactar, confiem en que es faci el mateix per part vostra".

Este correo corrobora lo expuesto en la certificación que fue elaborada por la persona a quien en una obra le corresponde tal labor (el arquitecto director) que es a lo que por ello se debe estar, pues la certificación implica además una asunción de responsabilidades por el mismo que se extiende no solamente a la acreditación de lo que se ha realizado, sino también de que ello se ha ejecutado de forma correcta.

Ello por si solo se considera es argumentación suficiente que desvirtúa lo que se expone en el recurso de apelación, si bien cabe además indicar que en el presupuesto de la segunda contratista (Construcciones y Reformas Barrio SCP) que sustituyó a la aquí apelante, sí que consta un capítulo referido a derribos. Este capítulo es el 2 de su presupuesto que asciende en cuanto a este aspecto a 4.321,60 €. En el mismo hay partidas que se valoran como 0 € lo que implica que ya estaban realizadas constando en el cuadro que da lugar a la certificación del arquitecto Sr. Bernabe referente a los trabajos ejecutados por la aquí apelante, que dentro del mismo aparecen muchos capítulos referentes a derribos que sí se tienen por ejecutados (en todo o en parte) que son los siguientes:

Desmuntatge instal·lacions existents i càrrega a camió

Arrencada full i bastiment ¡ càrrega

Desmuntatge fulla bastiment i accessoris i càrrega

Enderroc balconera entre cuina i sala estar...

Arrencada paviment ceràmic manual i càrrega

Arrencada recrescut de paviment manual i càrrega.

Enderroc sostre formigó armat a ma i compressor i càrrega

Enderroc envà ceràmic, 5 cm. manual

Enderroc sostre complert incloent paviment, bigueta fusta, celras.. Manual ¡ carrega 28,10 18,240 512,54 18,24 912,94] Sostre planta soterrani...

Excavació per rebaix de terreny.

Repicat d'enguixat, manual i càrrega

Arrencada rajola en cantell sostre, manual i càrrega

Si se comparan estos conceptos con aquellos que en el presupuesto de "Construcciones y Reformas Barrio SCP" aparecen con un valor 0 (el legal representante de esta empresa Sr. Florencio indicó que este reflejo del valor 0 fue debido a que en unos casos ya estaban hechos tales elementos y en oros porque así se lo indicó la propiedad), existe una coincidencia, lo que corrobora la conclusión a la que antes se ha llegado referente a deberse estar a lo certificado por el arquitecto y reflejar ello lo ejecutado por la apelante, sin poder tomar en consideración la factura elaborada por la apelante por trabajos extras fechada el 23.10.2020 (fecha posterior al emplazamiento de la misma en estas actuaciones ya que el mismo se produjo el 9.10.2020) dado que la realidad de lo que la misma expone no se ha visto corroborada con ningún tipo de prueba que constatare lo que en ella se dispone (no consta el acuerdo de establecimiento de unos precios distintos a los que aparecen en los presupuestos aceptados), máxime ante el tenor de la certificación del arquitecto director de la obra a que se viene haciendo referencia). Esta prueba incumbía a la parte reconviniente al tratarse del hecho constitutivo de la reconvención en base a las normas que en materia de carga de la prueba se contienen en el art. 217 LEC.

Ello mismo cabe indicar en lo que se refiere a la reclamación de facturas que se exponen en la reconvención ya que no consta que se tratare de materiales empleados en esta obra (los puntales que es lo que sí está identificado no consta documentado que la apelante interesare retirarlos y que ello le fuere denegado, habiendo indicado el testigo D. Hugo que se acordó dejarlos por cuestiones de seguridad y no constando acreditado que la apelante hubiere reclamado que le fueran devueltos tras la obra). Tampoco consta probado que los conceptos que se reclaman por vía reconvencional se hubiere acordado que se facturasen en cuanto que tales, ya que la facturación se debía hacer en base a lo presupuestado y ninguno de los conceptos que se incluyen en este aspecto de la reconvención aparecen en los presupuestos de la apelante que sí constan aceptados. A tal efecto los conceptos que se reclaman son:

- Plan seguridad arquitecto técnico de 121 €.

- Ocupación vía pública 6 y 7 noviembre: 9,66 €

- Tramitación expediente ocupación dominio público: 5,45 €

- Transportes varios de Prudencio a demandada facturados el 31.10.2018: 840 €.

- Transportes varios de Prudencio a demandada facturados el 31.12.2018: 840 €.

- Puntas y aglomerado suministrado a demandada por Ferretería Ser-Bric con factura de 15.01.2019: 43,50 €.

- Puntas suministradas a demandada por Ferretería Ser-Bric con factura de 21.01.2019: 9,30 €.

- Diésel suministrado a demandada con factura de 30.11.2018: 390 €

- Diésel suministrado a demandada facturado el 31.12.2018: 180 €

- Diésel suministrado a demandada facturado el 31.01.2019: 480 €

- Materiales suministrados demandada por Gamma Torre Disseny y factura de 9.01.2019: 36,49 €.

- Materiales suministrados a demandada por Gamma Torre Disseny y factura de 11.01.2019: 25,71 €.

- Materiales suministrados a demandada por Gamma Torre Disseny con factura de 15.01.2019: 129,62 €.

- Materiales suministrados a demandada por Gamma Torre Disseny con factura de 31.01.2019: 57,00 €.

- Materiales suministrados a demandada por Bricomart con factura de 8.10.2018: 337,48 €.

- Materiales suministrados a demandada con factura de Bricomart de 28.11.2018: 114,67 €.

- Materiales suministrados a demandada por Bricomart con factura de 3.01.2019: 13,21 €.

Si se comparan estos conceptos con lo facturable que es lo que aparece en los presupuestos, nada de ello se refleja en los mismos, lo que implica que en base a lo acordado no son exigibles, con lo que se corrobora la conclusión a la que se llega en la sentencia conforme a la que la apelante había percibido un monto superior a lo que era por ella exigible.

A lo anterior se añade la problemática de la lona que se colocó inadecuadamente y que dejó la obra desprotegida por las lluvias con riesgo para los vecinos (se aportaron fotografías en que ello se aprecia) tal y como se expuso igualmente por la testigo Dª Amanda (pareja del demandante) así como el arquitecto de la obra Sr. Bernabe.

Igualmente cabe reflejar el tiempo en que no se acudió a la obra (algo asimismo indicado por la Sra. Amanda y que consta en los Whastapp aportados habiendo precisado el arquitecto Sr. Bernabe en el acto de la vista que no se siguió el ritmo adecuado de las obras).

Ello hace que este aspecto del recurso de apelación presentado se deba ver desestimado.

TERCERO.- Daños y perjuicios

También es objeto del recurso de apelación (además de lo reclamado por vía reconvencional que no se estima exigible en base a lo indicado en el anterior fundamento de derecho y que no se repite a fin de evitar reiteraciones en esta sentencia), lo que es la cuantificación de los daños y perjuicios que contiene la sentencia de instancia en favor del demandante y que cifra en 3.786,60 € que se corresponden a lo abonado de mas (3.123,17 €) y la partida correspondiente a la fianza de escombros y la de liquidación de obras por importe de 663,43 €.

De cara al análisis de lo planteado, cabe señalar que en lo que es la determinación de los daños y perjuicios que cabe reclamar con ocasión de la resolución de un contrato, dispone la STS 18.01.2021:

"En Derecho español el art. 1124 CC reconoce al contratante que resuelve, además de la restitución de las prestaciones (que carece de una regulación específica, lo que ha dado lugar a numerosas dudas acerca del régimen aplicable a la restitución de las prestaciones y a la liquidación de la relación por lo que se refiere al régimen de frutos, gastos y mejoras), el resarcimiento de daños (que debe entenderse referida a los parámetros del art. 1106 CC ). En particular, si bien se admite que no es presupuesto de la resolución que el incumplimiento sea imputable, de modo que labfacultad de resolución procede también en caso de imposibilidad sobrevenida fortuita, no sucede lo mismo con el resarcimiento de daños, ya que no procede la indemnización de daños cuando el incumplimiento resolutorio no es imputable al deudor".

En este caso, ya se ha indicado que el incumplimiento sí cabe imputarlo al contratista/apelante, con lo que el presupuesto de la exigibilidad de la reclamación de daños y perjuicios si se da.

En lo que es la cuantificación, respecto del primero de los conceptos que integran la indemnización que es el referente a lo abonado de mas (3.123,17 €) si se considera que es exigible por el demandante en base a la conclusión a la que se ha llegado en el fundamento de derecho anterior.

En cuanto a lo que es la partida correspondiente a la fianza de escombros y la de liquidación de obras por importe de 663,43 €, se señala por la apelante que nada puede reclamarse por este concepto, pues la actora no acredita su pago y tampoco ha quedado acreditado que fuera el contratista el encargado de abonar dichas cantidades. Además, se indica que se trata de un monto que se retorna a la propiedad una vez finalizada la obra y en este caso no se ha aportado al procedimiento certificación final de obra ni documento alguno que demuestre que se haya solicitado la devolución de la fianza de runas y liquidación de obras y no haya sido devuelta. Ello entraña a juicio del apelante la existencia de un posible enriquecimiento injusto.

La apelada indica que no se justificaron los residuos, lo que es un tema medioambiental que supone que se tiene que acreditar el buen tratamiento de los residuos. Ello implica que se pagó la tasa con el compromiso de que el contratista aportara la justificación el tratamiento correcto de los residuos. De ello se señala que se requirió a De Pedro a fin de que aportara un justificante que jamás ha aportado, con las posibles consecuencias de sanciones por parte del Ayuntamiento.

En relación a lo planteado en cuanto a este aspecto del recurso de apelación consta en autos que el importe de las fianzas quien lo depositó en el Ayuntamiento de Torredembarra no fue el demandante, sino su pareja Dª Amanda.

A tal efecto, se ha aportado el documento de depósito ante el Ayuntamiento de Torredembarra de la fianza por gestión de residuos autoliquidación obra L18110120155 de 21.05.2018 por importe de 251,90 € constando como contribuyente Dª Amanda.

De igual forma se ha adjuntado el documento de depósito en el Ayuntamiento de Toredembarra de la fianza por la licencia de obras autoliquidación obra L18110120155 de 21.05.2018 por importe de 411,53 € constando como contribuyente Dª Amanda.

La suma de ambas fianzas asciende a 663,43 €.

Respecto de las mismas no consta que se hubiere solicitado su reintegro al Ayuntamiento de Torredembarra con resultado negativo, máxime cuando la obra ya se ha terminado (así lo indicó el arquitecto Sr. Bernabe señalando que ya se había elaborado la certificación final de obra).

Es esta imposibilidad de restitución de las fianzas (que además no consta las abonare el aquí demandante si bien siempre se pudiere considerar que la Sra. Amanda actuó como mandataria suya tal y como indicó en el acto de la vista), la que implicaría la posibilidad de integrar su importe en la reclamación de daños y perjuicios probando que esta imposibilidad de devolución fuere debida a la actuación de la apelante.

De ello no se estima que exista prueba alguna mas allá de la manifestación de la parte apelada que antes se ha reflejado y que viene referida además únicamente a la fianza por la gestión de residuos sin nada indicar en lo que es la referente a la licencia de obras. A tal efecto nada consta respecto de haberse interesado la restitución de estas fianzas sin haberse ello conseguido.

En el acto de la vista indicó la Sra. Amanda que se les había devuelto lo referente a las fianzas que se refieren a la obra que llevó a cabo el segundo constructor, siendo la no restituida la del primero que es la aquí apelante, si bien de esta manifestación no consta prueba objetiva que acredite el abono de unas fianzas adicionales referentes a la obra del segundo constructor o la restitución de la misma (las únicas que obran en autos son aquellas que antes se han detallado). Tampoco consta (como antes se ha señalado) que en relación a las fianzas que está documentado que se ingresaron al Ayuntamiento de Torredembarra se solicitare su devolución y que las mismas no se restituyeren por una causa imputable a la aquí apelante.

Es por ello que ante esta falta de prueba de los elementos que justificaren este aspecto de la indemnización reclamada (cuya carga de la prueba incumbe a quien la reclama con fundamento en el art 217 LEC), que este aspecto del recurso de apelación se debe estimar reduciendo el monto de la indemnización, lo que implica que en lo referente a la demanda se deba fijar el monto que debe abonar De Pedro Reabilitació i Microciments, S.L. a D. Herminio fijándolo en 3.123,17 €, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación