Sentencia Civil 141/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 855/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio de desahucio por precario formulada por la entidad CORAL HOMES SLU contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en Mollet del Vallès, CALLE000 nº NUM000.

Aduce la actora que es la propietaria de la finca mencionada, la cual está siendo ocupada por personas cuya identidad se desconoce, sin título y sin autorización ni consentimiento de la propiedad.

Emplazada la parte demandada, compareció en las actuaciones Alvaro que se opuso a la demanda alegando tener la posesión de la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de julio de 2012 con la mercantil G.V.73, SL, actuando como legal representante Epifanio. El demandado aporta copia del contrato, volantes de empadronamientos y justificantes de transferencias bancarias realizadas en concepto de pago de la renta.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallès desestima la demanda, declara que Alvaro ostenta título suficiente para ocupar la vivienda de autos y condena a la actora al pago de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la actora CORAL HOMES SLU que recurre en apelación solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones ex art. 225-3º LEC y, subsidiariamente, denunciando error en la valoración de la prueba alegando la inexistencia de un título válido, vigente y oponible. El demandado, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- En su primer motivo de apelación, la recurrente sostiene que el Juzgado ha prescindido del trámite previsto en el art. 438.4 LEC por cuanto no se le dio traslado para que pudiera solicitar la celebración de vista, infracción que debería dar lugar a la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento previo al dictado de la sentencia para conferir término a la actora a fin de que pueda interesar la celebración de vista.

El apelado se opone a la nulidad alegando que la actora debió solicitar la celebración de vista en el plazo de los tres días siguientes al traslado del escrito de contestación, no siendo necesario dar traslado específico por el Juzgado al demandante para que diga si quiere vista.

Para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de tres requisitos:

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el precepto transcrito, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 194/1987, 155/1985, 43/1989, 123/1989, 145/1990, 196/1990, 154/1991, 366/1993, 18/1995 y 9/1997). De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998 y 290/1993 y de la STS 31.5.1994, la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recurso establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En el presente caso, se denuncia la infracción del art. 438.4 LEC, a cuyo tenor:

El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera.

Pueden encontrarse resoluciones que apoyan la postura del expreso traslado a la parte actora por tres días para que se pronuncie sobre la celebración de vista, como sostiene la demandante apelante, y otras que entienden que el precepto no prevé que el Juzgado deba requerir expresamente a la actora para que se pronuncie sobre la celebración de la vista, sino que una vez que se le da traslado de la contestación de la demanda a la actora, ésta tiene tres días para solicitar la celebración de vista si a su derecho conviene.

Cualquiera que sea la postura que se adopte, lo cierto es que en el presente caso no concurren los presupuestos o requisitos para poder declarar la nulidad de actuaciones interesada.

Revisado el procedimiento, y prescindiendo de la primera sentencia dictada en rebeldía y su posterior declaración de nulidad, se advierte lo siguiente: a) el demandado presentó su escrito de contestación el día 31 de mayo de 2021; b) en fecha 4 de junio de 2021 se dictó diligencia de ordenación en la que se tiene por contestada la demanda y se consigna que " no habiendo solicitado vista ninguna de las partes, queden los autos en la mesa de la Juez para resolver"; c) la mencionada diligencia de ordenación fue notificada a la parte actora el día 8 de junio; y d) en fecha 15 de julio de 2021 recayó sentencia.

De lo expuesto resulta que a la actora se le notificó la diligencia en la que se hacía constar que ninguna de las partes había solicitado la celebración de vista y que quedaban los autos para resolver, resolución que la demandante consintió porque no la recurrió. Siendo ello así, no puede ahora la actora pretender la nulidad porque debió denunciar la infracción del art. 438.4 LEC que ahora invoca, impugnando la diligencia de ordenación de 4 de junio de 2021.

TERCERO.- La STS de 21 de diciembre de 2020 señala a propósito del precario que:

"2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario."

CUARTO.- La sentencia de instancia considera que la parte demandada ha aportado título suficiente de ocupación, refiriéndose al contrato de arrendamiento de 1 de julio de 2012 que se habría ido prorrogando sucesivamente en forma legal, y por ello concluye que el precario no es la vía procesal adecuada para la salvaguarda de los intereses de la actora, la cual deberá acudir a un procedimiento de desahucio por expiración del plazo legal.

La recurrente reprocha a la Juzgadora de instancia que haya tomado como válido un presunto contrato de arrendamiento que no puede estimarse válido, ni vigente, ni oponible a la actora. En concreto, la apelante alega que se ignora quien es el Sr. Epifanio y qué relación tiene con la entidad G.V.73 SL, se desconoce si esta entidad era la anterior propietaria de la vivienda, no hay certeza sobre la fecha del contrato pues no se ha depositado la fianza ante el INCASOL, el contrato propugnaba su extinción automática al término de 5 años, y no se ha acreditado el pago de las rentas. Asimismo la recurrente aduce que el supuesto arriendo quedó extinguido en aplicación de lo dispuesto en el art. 13 LAU.

Revisadas las actuaciones, concluimos que el recurso de la actora debe ser estimado.

El juicio de desahucio por precario obliga a examinar, de un lado, la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y, de otro, si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión.

Esto es, no basta la alegación o aportación de cualquier título aparentemente legitimador de la ocupación para desestimar la acción sino que ha de examinarse si concurren los presupuestos que configuren cuanto menos una apariencia de buen derecho de su título que sea prima facie oponible al actor que pueda comportar la desestimación de la demanda.

El demandado aportó con su escrito de contestación a la demanda la copia de un contrato de arrendamiento de la finca de autos datado el día 1 de julio de 2012, suscrito entre la entidad G.V.73 SL, representada por Epifanio, como arrendadora, y Alvaro como arrendatario, por el plazo de cinco años con una renta anual de 3.600 € anuales, siendo la renta mensual de 300 €. Aporta también certificación del padrón municipal de habitantes. Y, finalmente, aporta justificante de las transferencias bancarias realizadas por el demandado en favor del Sr. Epifanio los meses de julio a diciembre de 2017, todas ellas por importe de 250 € y por el concepto de "alquiler". Ahora bien, en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia, entendemos que dicha documentación es insuficiente.

En el caso enjuiciado, resulta que el demandado únicamente ha aportado justificante de las transferencias bancarias realizadas por el demandado en favor del Sr. Epifanio los meses de julio a diciembre de 2017 por el concepto de alquiler. Nótese que las transferencias son por importe de 250 €, inferior al señalado como renta mensual en el contrato. Y nótese también que el demandado no ha justificado el pago de ninguna renta durante el período de vigencia del contrato, esto es, de julio de 2012 a junio de 2017. Curiosamente, las transferencias son de los meses de julio a diciembre de 2017, cuando habría concluido ya el plazo de cinco años por el que se pactó el arriendo. A partir de diciembre de 2017, no se ha justificado ningún otro pago. Tampoco se ha acreditado si la entidad G.V.73 SL, supuesta arrendador, era la propietaria de la finca al tiempo de celebrar el contrato, ni, por tanto, si podía arrendarla.

Llegados a este punto, debemos señalar que, aun entendiendo que hubiera existido en su día un arrendamiento, esa relación contractual inicial habría degenerado y se habría convertido en precario. Tanto la Sección 4º como la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, que son las especializadas en materia arrendaticia, coinciden en entender que cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, produciéndose una novación en la relación preexistente que degenera en situación de precario. Así se expone, por ejemplo, en la SAP Barcelona, Sección 13, de 11 de noviembre de 2020, que resuelve un caso idéntico al ahora examinado, cuando señala que: "Pues bien, constituye jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, recogida, por ejemplo, en su Sentencia de 29 de junio de 2012 , la que establece que " la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que exista una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos".

Así las cosas, siguiendo el mismo criterio que ya hemos seguido en otros ocasiones en que se planteaba un supuesto como el presente, habiéndose interpuesto la demanda, como decimos, en abril de 2019 y no habiéndose abonado ninguna renta desde la adquisición de la finca por la actora (diciembre de 2015), no puede sino concluirse que la relación contractual de arrendamiento pretendida por la parte demandada habría degenerado y se habría convertido en un precario, no resultando por ello oponible a la parte demandante, máxime cuando, como decimos, tampoco consta que se hubiera pagado renta alguna a la mercantil que aparece como arrendadora."

Por lo demás, cabe citar el art. 13 LAU en su redacción vigente al tiempo de la celebración del contrato de arrendamiento de 1 de julio de 2012. Decía el precepto mencionado, antes de la reforma operada por la Ley 4/2013 de 4 de junio, que " Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada". La aplicación del precepto transcrito determina la misma conclusión apuntada anteriormente.

Así pues, concurren los requisitos exigidos para que la acción de desahucio pueda prosperar: 1) Que el actor tenga la posesión mediata real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; 2) Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna; y 3) Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

En atención a lo expuesto, no habiendo sido probado el título en favor de la parte demandada que legitime su ocupación de la finca, procede estimar la demanda de desahucio por precario, con estimación del recurso de apelación interpuesto por CORAL HOMES.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de auto