Sentencia Civil 520/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 331/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Lacadée Agro Industrie S.A.S. (LAI) interpuso demanda contra Borja, Esperanza, Asesoramiento y Logística, S.L., LTC Española, S.A., Grupo EE Waffelaert, S.L.U., Banyuls Difusión, S.L.U. y Servicios a Bodegas y Asesoramiento, S.L.U. reclamando frente a todos ellos la suma de 893.100,25 euros de forma solidaria. Tras haber renunciado a la acción de responsabilidad por deudas sociales inicialmente ejercitada, las acciones que finalmente justifican esa reclamación son las siguientes:

a) La acción de levantamiento del velo social frente a las cuatro sociedades.

b) La acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC frente a los Sres. Borja Esperanza.

2. Los demandados se opusieron a la demanda alegando que la deuda no era líquida ni vencida y que no concurrían los requisitos para que pudieran ser estimadas las acciones ejercitadas.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda considerando, respecto de la acción de responsabilidad frente a los administradores, que aunque pueda considerarse existente un acto negligente de los administradores (las transferencias a otras sociedades del grupo) no existe nexo causal entendido como daño directo al acreedor. En cuanto a la acción de levantamiento del velo social, también la desestima, considerando que no se ha acreditado la confusión de patrimonios o de esferas.

4. La parte actora hizo una solicitud de aclaración y complemento que dio lugar a que por medio de auto de 8 de mayo de 2023 se rectificara y complementara la sentencia previamente dictada en el sentido de estimar la acción ejercitada frente a Asesoramiento y Logística, S.L., al estimar el juzgado mercantil que por error no se había pronunciado sobre la acción de cumplimiento contractual ejercitada frente a la referida sociedad.

5. El recurso de apelación de la actora combate la desestimación de la demanda respecto a la acción de levantamiento del velo social y a la acción de responsabilidad frente a los administradores.

6. El recurso de la codemandada Asesoramiento y Logística combate la condena de que ha sido objeto.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

7. La resolución recurrida hace el siguiente relato de hechos probados:

"En el año 1999 la atora y "LTC" firmaron un contrato de distribución, según el cual ésta comercializaba en España, Portugal, Marruecos y Andorra los productos fabricados por la actora, que primero vendía y facturaba los productos a "LTC" y después ésta los vendía y facturaba a los clientes finales.

Todas las relaciones comerciales se mantuvieron con el Sr. Borja, único interlocutor con la actora, en cuanto socio único y administrador único de Grupo EE Waffelaert, S.L.U., que a su vez es el único accionista del resto de sociedades demandadas (salvo de Asesoramiento y Logística, S.L.U., de la que es titular del 75 % de las acciones), conformando todas ellas un grupo de sociedades.

El contrato fue prolongándose, hasta que en el año 2015 firmaron un nuevo contrato de distribución, esta vez con "AyL", sociedad del mismo grupo. En ese año, el Sr. Borja empezó a transferir dinero de "AyL" a otras sociedades del grupo, para atender sus necesidades de tesorería, manteniendo la deuda con la actora y realizando solamente pagos puntuales. Así, en el mes de junio de 2019, ante una deuda acumulada de 1.030.000 euros, "AyL" solamente realizó un pago de 148.591'89 euros. El Sr. Borja, reconociendo tal deuda, se comprometió a su pago, proponiendo un plan de pagos, que la actora aceptó. Ante el impuntual cumplimiento de los pagos, la actora exigió facturar directamente a los clientes finales, aceptándolo el Sr. Borja, motivo por el cual se firmó en septiembre de 2019 un nuevo contrato, pasando la actora a facturar directamente a los clientes, de modo que "AyL" giraba contra la actora las facturas por sus comisiones como agente o distribuidor, quedando siempre un saldo acreedor a favor de la actora, al cierre de cada ejercicio, de aproximadamente un millón de euros. En septiembre 2019 la deuda o saldo acreedor era de 958.584 euros que, tras un pago realizado por "AyL" en febrero de 2020, quedó reducido a 893.100'25 euros, reconocido por el Sr. Borja, que es la cantidad que aquí se reclama.

El motivo por el cual el Sr. Esperanza incumplió el calendario de pagos al que se comprometió, tras reconocer la existencia de la deuda reclamada, fue el desvío de fondos de "AyL" hacia otras empresas del Grupo Waffelaert, por necesidades de tesorería de dichas empresas".

TERCERO. Sobre las presuntas infracciones procesales denunciadas en el recurso de la actora.

8. El recurso de la actora denuncia que en la sustanciación del proceso durante la primera instancia se han cometido diversas irregularidades procesales, concretamente las siguientes:

a) La admisión de medios de prueba directamente por el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), esto es, sin intervención alguna por parte de la juez.

b) La suspensión de las vistas señaladas sin justificación.

c) Que toda la argumentación gira en torno a lo resuelto en el auto de medidas cautelares de la Audiencia Provincial, incluyendo el relato de hechos probados y sin motivación, ya que no se ha hecho referencia a la prueba practicada.

9. La parte demandada argumenta, respecto de tales alegaciones, que no tienen trascendencia alguna desde la perspectiva de la impugnación.

10. Partiendo de que no es aceptable que la admisión de medios de prueba se lleve a cabo sin intervención judicial, la relevancia de esa irregularidad en el ámbito del recurso hay que ponerla en relación con aquello que se impugna y esto es lo que no ha hecho la recurrente. No ha argumentado en qué medida la referida irregularidad debe determinar la falta de acierto de la resolución recurrida en cuanto a los pronunciamientos que se impugnan.

Y lo mismo cabría decir respecto del resto de infracciones denunciadas, respecto de las que asimismo apreciamos que se trata de alegaciones sobre irregularidades que están desconectadas de la impugnación. El contenido del recurso solo se puede concebir admisible en la medida en que sirva al propósito impugnatorio que incorpora, esto es, sea relevante para justificar la impugnación de concretos pronunciamientos.

CUARTO. Sobre la condena a la demandada Asesoramiento y Logística.

11. El recurso de Asesoramiento y Logística cuestiona la regularidad del pronunciamiento que le condena argumentando que se ha infringido lo dispuesto en el art. 214 LEC respecto a la invariabilidad del pronunciamiento. Afirma que no es cierto que la resolución recurrida no se hubiera pronunciado respecto de la acción ejercitada frente a Asesoramiento pues el fallo de la sentencia acredita que lo ha hecho. Afirma que se ha vulnerado asimismo lo dispuesto en el art. 218 LEC por cuanto la condena de que ha sido objeto no ha sido motivada. De forma subsidiaria alega que la condena no es procedente porque la deuda reclamada no es exigible y que la obligación no está vencida. No es exigible porque las partes firmaron un contrato de agencia el 26 de septiembre de 2019 en el que, además de efectuarse un reconocimiento de deuda se pactó cómo se haría efectivo el crédito, esto es, con cargo a las comisiones que se fueran devengando como consecuencia del ejercicio profesional de la agencia. En el momento de la interposición de la demanda el contrato de agencia aún se encontraba vigente pues no fue hasta aproximadamente dos meses más tarde cuando el mismo fue denunciado por la actora y resuelto.

12. La actora, en calidad de recurrida, argumenta que el recurso es inadmisible porque la recurrente carece de gravamen y por defectos de forma, ya que el recurso no reúne los requisitos del art. 458 LEC.

Valoración del tribunal

13. No podemos compartir con la actora, recurrida a estos efectos, que el recurso de AyL no cumpla los requisitos del art. 458 LEC. En nuestra opinión los cumple claramente porque indica tanto los pronunciamientos impugnados como las razones de la impugnación y lo hace con la claridad necesaria para permitir a la sala conocer las razones de su discrepancia respecto de las resoluciones recurridas.

14. Tampoco compartimos la alegación hecha por la actora LAI respecto a la falta de gravamen para recurrir de la demandada AyL. Una cosa es la compensación alegada en la contestación a la demanda (entre el crédito de la actora y lo que presuntamente esta adeuda a la demandada por comisiones), compensación a la que renunció en la audiencia previa, y otra bien distinta la alegación de falta de exigibilidad del crédito. Lo que la demandada trae en su recurso a esta instancia es la alegación de que el crédito reclamado no era exigible porque así se había pactado entre las partes al convenir que el mismo se hiciera efectivo por medio de compensación con las comisiones que se fueran devengando.

15. No compartimos con la recurrente que el juzgado mercantil haya incurrido en infracción del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, una vez dictadas, que establece el art. 214.1 LEC. Tal principio tiene, además de las excepciones que se establecen en los restantes apartados de ese mismo precepto, los que se establecen en el art. 215 LEC. El apartado 2 de este precepto establece que el juzgado o tribunal deben complementar sus resoluciones cuando se pueda apreciar el vicio de incongruencia omisiva, esto es, cuando hayan dejado de pronunciarse sobre alguna de las pretensiones oportunamente ejercitadas. Esto es lo que ha ocurrido en el supuesto que enjuiciamos; aunque aparentemente el fallo se hubiera pronunciado respecto de las acciones ejercitadas frente a la recurrente Asesoramiento y Logística, S.L., del cuerpo de la sentencia se deriva con claridad que realmente no se resolvió sobre esa acción pues únicamente se argumenta respecto de las acciones de responsabilidad y de levantamiento del velo social, acciones ambas a las que la recurrente era ajena. Por tanto, lo que ha hecho el juzgado al complementar la sentencia no ha sido otra cosa que dar cumplimiento al mandato legal referido subsanando el vicio de incongruencia omisiva que el propio juzgado apreció en su resolución.

16. Debemos analizar ahora si al realizar ese complemento se ha infringido el art. 218 LEC, precepto que impone un deber de exhaustividad y de motivación, tanto sobre las pretensiones ejercitadas como sobre las resistencias opuestas frente a ellas. Concretamente, la queja que nos traslada el recurso es que no se ha dado respuesta a las alegaciones opuestas por su parte al contestar a la demanda, en las que negó que la deuda fuera exigible y que la obligación estuviera vencida. Concretamente, lo alegado fue que el 26 de septiembre de 2019 se firmó un nuevo contrato entre la actora y la recurrente, en este caso de agencia, que sustituía a los anteriores, en que se reconocía la cantidad adeudada por AYL a LACADEE a dicha fecha (958.584,30€) y se acordaba que dicha cantidad se iría abonando por AYL mediante la compensación de sus facturas por sus honorarios profesionales. Este contrato, se afirma, está plenamente vigente entre las partes al tiempo de interposición de la demanda, y se ha cumplido totalmente por AyL ya que: del total adeudado en dicha fecha, se ha pagado según la propia actora, la cantidad de 65.484,05€ (la actora reclama 893.100,25€), y ha continuado promocionando los productos del empresario y todas las comisiones generadas se han imputado al pago de dicha deuda. La actora interpone la demanda con ese contrato plenamente vigente, por lo que se ha de estar a lo acordado en el mismo, es decir, que AYL irá abonando la deuda con compensación de las facturas generadas por sus labores de agente, sin perjuicio de la posibilidad de efectuar pagos parciales.

17. Tiene razón AyL, la demandada, en que la resolución recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 218 LEC pues en el auto de complemento no se dice nada respecto de las alegaciones de la parte demandada pues se limita a decir que constituye un hecho probado, lo que parece claro que no es argumentación suficiente. La cuestión no es si el crédito existe sino si es exigible, que es lo único que se discute.

18. En el contrato firmado por las partes el 26 de septiembre de 2019, tras el reconocimiento de la deuda y la forma de calcular los honorarios del agente, es lo siguiente:

"4/ LIQUIDACIÓN DE LOS HONORARIOS:

A.Y.L. facturará mensualmente las comisiones de corretaje, así como los gastos de gestión, de balance y de registro. Vencimiento: 30 días fin de mes.

Las facturas se compensarán y no serán pagadas por LACADEÉ AGRO INDUSTRIE hasta que se haya liquidado toda la deuda de A.Y.L".

19. No podemos compartir con la recurrente AyL que ese pacto entrañe un compromiso de inexigibilidad del crédito reconocido en el propio contrato. Lo único que comporta ese pacto es la inexigibilidad de los honorarios del agente mientras no se haya satisfecho íntegramente el crédito. Es cierto que en el trasfondo del pacto puede apreciarse una intención de LAI de ser paciente en el cobro de la deuda, si bien ello no integra un compromiso vinculante de no reclamarla y someterla completamente a la compensación con los derechos por comisiones devengadas. En nuestra opinión, lo que refleja ese pacto, a lo sumo, es una simple manifestación de buena voluntad por parte de LAI, solo entendible en un ámbito como el de las relaciones entre las partes, que venían marcadas por la necesidad de que la demandada continuara colaborando con la actora, al menos el tiempo necesario para poder sustituir esa necesidad de colaboración por otros medios.

20. Resulta irrelevante desde la perspectiva de la exigibilidad del crédito que el contrato de agencia no se hubiera resuelto en el momento para interponer la demanda, todo ello sin perjuicio de que el agente hubiera podido reclamar lo que hubiera considerado procedente, sea en este proceso o bien en otro distinto. Pero no basta con alegar la existencia de unos supuestos honorarios por comisiones cuando la parte no ha acreditado su devengo efectivo y su importe y cuando desistió de la alegación de compensación hecha al contestar a la demanda.

21. Por lo demás, tal y como afirma la actora, el crédito reclamado era vencido, líquido y exigible. Por tanto, el recurso de la AyL debe ser completamente desestimado como infundado. La deuda existía, así lo reconocen las partes, y era líquida y exigible en el momento de interponerse la demanda, momento al que se remiten los efectos del proceso ( art. 410 LEC).

QUINTO. Sobre la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales.

22. La resolución recurrida desestima la acción de responsabilidad argumentando, en línea con lo dicho por nosotros en el auto resolviendo el recurso de apelación respecto de las medidas cautelares acordadas, que no concurre un nexo de causalidad directo entre la conducta ilícita que se imputa a los administradores (el vaciamiento de la sociedad por la transmisión de activos a otras sociedades vinculadas) y el daño sufrido (imposibilidad de hacer efectivo el crédito).

23. Frente a ello, el recurso de LAI argumenta que, si bien la jurisprudencia aplica esa idea que ha acogido la resolución recurrida como regla general, también tiene establecida, como excepción, " que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc. " ( STS de 2 de marzo de 2017).

24. En nuestro caso, se afirma, es eso último lo que ha sucedido, que los administradores han procedido al vaciamiento de la sociedad para financiar a otras sociedades. Y el único y verdadero perjudicado por las prácticas ilícitas de los administradores era la actora LAI, pues realmente era su única acreedora, atendido que trabajaba en exclusiva para ella y que el socio único de las sociedades era siempre el Sr. Borja.

25. Las demandadas se opusieron al recurso de la demandante argumentando que no es admisible considerar que estamos ante uno de los supuestos tan extraordinarios a los que se refiere la doctrina jurisprudencial citada en el recurso de la parte actora, particularmente cuando niega que concurran actos negligentes del administrador. Argumenta que:

"... todas las facturas supuestamente debidas lo son por ventas de LACADEE a favor de AYL entre el 29.3.19 y el 17.12.19, y por importe de 893.100,25€.

El propio perito señala que los préstamos de AYL a empresas del grupo, a fecha de 31 de diciembre de 2018, ascienden a 649.240,34€. Si a fecha de hoy el importe total de los préstamos a dichas empresas es de 874.989,34€, eso quiere decir que el importe de los préstamos otorgados durante el 2019 ascienden solamente a 225.749€.

Por tanto, la mayoría de esos préstamos se otorgan en periodos respecto de los cuales AYL nada adeuda a LACADEE".

26. Niegan asimismo las demandadas la concurrencia de nexo causal. Argumentan que el origen de la deuda no se encuentra en los préstamos, sino que es consecuencia de la ejecución del contrato de distribución; durante todo el tiempo que el mismo se fue ejecutando existió un saldo a favor de LAI por importe superior al millón de euros, según resulta de la propia pericial aportada por la parte actora.

27. En cuanto a la Sra. Esperanza, inexistencia de culpa, por cuanto en la fecha de su nombramiento como administradora (año 2016) ya se había suscrito el contrato de distribución y existía una deuda superior incluso a la reclamada. Esa falta de responsabilidad de Esperanza fue incluso reconocida por la propia LAI en los correos cruzados antes del inicio del proceso.

28. En cuanto al Sr. Borja, se afirma que no se ha acreditado su condición de administrador de hecho.

Valoración del tribunal

29. Coincidimos con ambas partes en que el caso que ahora resolvemos tiene mucho en común con el resuelto por la STS de 2 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:721) que ambas partes citan, cada una con una intención distinta: la demandada en apoyo de su tesis de que no existe daño directo al acreedor y la actora en sentido contrario. El TS resolvió en aquella ocasión un caso con el que el presente tiene muchos elementos en común y que también procedía de esta Audiencia Provincial (SAP Barcelona, 15.ª, de 26 de marzo de 2014, -Rec. 696/2012-).

30. En nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2014, que la STS de 2 de marzo de 2017 confirma, consideramos que no existían actos orgánicos del administrador que justificaran la condena al amparo del art. 241 LSC por el hecho de haber dejado impagadas deudas sociales en un supuesto en el que la sociedad había concedido diversos créditos a sociedades del grupo, lo que había contribuido a su insolvencia. Y también consideramos que no existía tampoco nexo de causalidad, entendido en el sentido que es propio de esta acción, esto es, como causalidad directa. Y el Tribunal Supremo confirma ambas apreciaciones, si bien hace la matización que ha entresacado la actora recurrente:

" 9.- Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, en determinados supuestos, que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales.

Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.".

31. Esas circunstancias "muy excepcionales y cualificadas" a las que se refiere la excepción a la regla general podrían también calificarse como "actos dolosos" o intencionales a los que se asocia la imposibilidad de que el acreedor haya podido cobrar su crédito. Así, a título de mero ejemplo, no basta la desaparición de hecho, sino que es indispensable que, tras la desaparición de hecho los administradores hayan continuado utilizando la sociedad de forma fraudulenta, esto es, contrayendo obligaciones con plena conciencia de que no se harán efectivas. Y algo similar puede afirmarse respecto de las salidas patrimoniales (el vaciamiento patrimonial), que es preciso que el mismo sea fraudulento. En el caso resuelto en aquella sentencia de 2014 no apreciamos que hubiera existido un vaciamiento fraudulento, a pesar de haber existido préstamos a favor de otras sociedades del grupo, lo que había contribuido a la insolvencia. También el TS puso el acento en la falta de acreditación del carácter fraudulento de esas salidas para desestimar el recurso de casación interpuesto.

32. En esos actos dolosos no existe un simple incumplimiento por parte de la sociedad de las obligaciones contraídas, sino que se han contraído obligaciones sin intención de hacerlas efectivas. Por eso, ya no estamos ante un simple acto de la sociedad, sino que constituye un acto orgánico del administrador, que se aprovecha del cargo en beneficio propio, y se puede construir sin esfuerzo una relación causal "directa" entre ese acto y el daño originado al acreedor.

33. Tampoco en nuestro caso se cuestiona que hayan existido los préstamos a los que se refiere el recurso. Lo que niegan los codemandados es que haya existido una finalidad fraudulenta y nosotros compartimos que no está acreditada esa finalidad fraudulenta. Creemos que en tal sentido resultan muy relevantes, como indicios cualificados, los siguientes: (i) que la abultada deuda que se está reclamando no se haya generado en un momento concreto y próximo a la interposición a la demanda, sino que se haya arrastrado durante años; y (ii) que los créditos a empresas del grupo se hayan producido en un lapso temporal también muy dilatado, a la vez que alejado, en una parte muy sustancial, del momento de la reclamación del crédito. Esos datos creemos que son contrarios a la idea de que haya existido una voluntad fraudulenta en la conducta de AyL y de sus administradores.

34. La propia demanda sitúa el origen de las transferencias "sospechosas" en el año 2015. Y argumenta que obedecen a la idea de atender a necesidades financieras de otras sociedades del grupo antes que a abonar las deudas con la parte actora. Por tanto, esa idea creemos que excluye un propósito fraudulento y se limita a describir la actuación de un grupo de empresas con problemas de tesorería y que actúan como lo que son, un grupo de empresas.

SEXTO. Sobre la acción de levantamiento del velo social.

a) Resolución recurrida

35. La resolución recurrida ha desestimado la acción del levantamiento del velo con los siguientes argumentos:

"En el presente caso, pese a que las sociedades demandadas reconocen que forman un grupo de sociedades (el Grupo Waffelaert), y así o declaran en sus cuentas anuales, en que afirman constituir un grupo fiscal, se ha acreditado que llevan una contabilidad separada y que cada una de ellas cuenta con personal distinto, salvo una trabajadora (así se desprende de los Modelos 190, de trabajadores por cuenta ajena de las distintas empresas del grupo), no siendo suficiente a estos efectos (para entender que concurre confusión de plantilla) el hecho de que todas las sociedades del grupo tengan el mismo domicilio social y que el lugar de trabajo de los distintos trabajadores esté ubicado en el mismo edificio (de la calle Trafalgar, en Madrid). Asimismo, y aunque ciertamente el hecho de que las distintas empresas del grupo tengan un objeto social distinto (como ha quedado acreditado), con clientes diferenciados (según los Modelos 347, de operaciones con terceros, que obran en autos), y declaraciones de IAE con epígrafes distintos, no sean hechos que permitan excluir la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, lo cierto es que no se ha logrado acreditar que concurra la necesaria confusión de patrimonios y de esferas que requiere la aplicación de dicha doctrina, que debe ser restrictiva y excepcional, y siempre con carácter subsidiario de la demás acciones legales previstas en el ordenamiento para la defensa del derecho de crédito ( STS 101/2015, de 9 de marzo)".

b) El recurso

36. El recurso de la actora discrepa de tales consideraciones e insiste en que concurren los presupuestos para levantar el velo social entre AyL y el resto de las sociedades que integran el grupo Waffelaert. Concretamente, estima la recurrente que ha resultado plenamente acreditada la confusión patrimonial a partir de las transferencias de fondos desde AyL al resto de las sociedades. Estima que esa confusión resulta acreditada a partir de dos datos:

(i) El propio reconocimiento de su administrador de hecho, que obra por escrito y de forma inequívoca, de que tan mezcladas tenía las cuentas de las distintas sociedades del Grupo, que estudiaba la posibilidad de separar las mismas y estudiar la salida de AYL del Grupo (documento nº 14 de la demanda).

(ii) El hecho de que todas las sociedades del Grupo pertenezcan a un mismo dueño, que por si hubiera alguna sombra de duda es el accionista único y el administrador de la holding, por lo que él es el único beneficiario de todas las operaciones que se realizan en beneficio de las mismas.

(iii) La existencia de un administrador de hecho que hiciera y deshiciera a su antojo en el seno de la sociedad, como accionista único que es, y beneficiario de unas operaciones societarias que lejos de ser en beneficio o perjuicio de sus sociedades, lo son en su propio perjuicio o beneficio.

(iv) Cuarto hecho: todas las sociedades operan en una misma dirección (Calle Trafalgar), inclusive la antigua LTCM que antes trabajaba con mi mandante, y -lo más importante- donde todos sus empleados trabajan indistintamente para unas y otras.

37. El recurso expone que la práctica totalidad de sus empleados (hasta cuatro y no uno, como afirma la sentencia recurrida) obran en nómina en tres sociedades distintas que figuran como codemandadas en el presente litigio, que en conjunto suman 20 empleados.

Que gracias al dinero debido a Lacadée, se han financiado, durante más de siete años, todas las sociedades del Grupo, pese a guardar las cuentas anuales completo silencio de cuáles son las sociedades receptoras de dichos préstamos.

38. El recurso cita la STS Tribunal Supremo núm. 269/2018 de 5 de junio, rec. 438/2017 [EDJ 96495], en apoyo de sus pretensiones:

"... aun siendo cierto que la asistencia financiera recíproca entre sociedades de un grupo es normal y hasta habitual, no es aceptable en este caso, ya que se utiliza como mecanismo de descapitalización de una de las empresas del Grupo, justamente aquélla que tiene la deuda más importante, dejándola prácticamente en situación de insolvencia y dificultando, con ello, que el acreedor pueda hacer efectivo el ejercicio de sus derechos".

c) Oposición al recurso

39. La recurrida se opone al recurso de la actora indicando que para aplicar la teoría sobre el levantamiento del velo la jurisprudencia es unánime en el sentido que se ha de demostrar el fin fraudulento ( Sentencias de 3-6-91, 9-12-07, 28-2-08 y 3-1-13, entre otras). Asimismo, hay que acreditar tres elementos necesarios: la antijuricidad, que supone la vulneración del principio de transparencia; la imputabilidad, en el sentido que el abuso debe ser cometido dolosamente y la intencionalidad.

40. Niega asimismo la parte recurrida que los créditos a empresas del grupo estén "ocultos" en los balances de AyL o en los de las prestatarias. Afirma que todos los préstamos constan en las contabilidades y cuentas anuales de todas ellas. Concluye que no se puede afirmar ni que exista ni ocultación ni ánimo defraudatorio.

d) Valoración del tribunal

41. Tampoco en este punto podemos compartir la opinión de la recurrente. No basta con el hecho de que la demandada AyL haya realizado créditos a otras sociedades del grupo ni siquiera en el caso de que ello haya determinado finalmente su insolvencia, sino que es preciso que haya existido un ánimo defraudatorio, que no podemos apreciar en el supuesto enjuiciado. La doctrina sobre el levantamiento del velo encuentra su fundamento en el fraude de ley o en el abuso de derecho, esto es, abusar de la personificación persiguiendo un fin que el ordenamiento jurídico no tutela. De ahí que la jurisprudencia haya puesto siempre el acento en su carácter restrictivo.

42. Las situaciones de grupo de sociedades constituyen una situación de riesgo para que se pueda producir el abuso de la personificación, si bien la existencia de grupos de sociedades está reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico, de forma que no puede justificar per se el levantamiento del velo. Por tanto, resultan irrelevantes las argumentaciones que hace el recurso para justificar la existencia de grupo (socios comunes, administradores comunes, e incluso algunos medios compartidos, etc.). Que hay una situación de grupo (no solo fiscal) no es algo discutido, ni tampoco que pueda justificar el levantamiento del velo social. Lo que puede justificar el éxito de esta acción, según jurisprudencia constante, es que haya existido una situación de confusión patrimonial o de confusión de esferas buscadas de propósito para defraudar a los acreedores.

En nuestro caso solo se argumenta la primera (confusión patrimonial) de forma que a ella limitaremos nuestra exposición. La de esferas hubiera exigido que las sociedades se dedicaran a una misma actividad y no se ha argumentado que así haya ocurrido.

43. Las transferencias entre empresas del grupo constituye uno de los medios más habituales a través de los cuales puede ponerse de manifiesto esa confusión patrimonial. Ahora bien, el mero hecho de que existan transferencias no es razón suficiente para apreciar confusión patrimonial. Como indica la STS Tribunal Supremo núm. 269/2018, de 5 de junio, que cita el recurso, la existencia de asistencia financiera entre empresas de un mismo grupo es normal y hasta habitual. Por tanto, no existe nada reprochable en el hecho de que AyL hubiera asistido financieramente a otras sociedades de su grupo que lo precisaran. Lo que no resulta admisible es que esas salidas hacia otras empresas del grupo se hayan realizado con un propósito fraudulento, como ocurría en el caso enjuiciado en esa Sentencia.

Por tanto, lo que debemos analizar es si también en nuestro caso, tras la asistencia financiera se esconde una tentativa de fraude.

44. Los indicios de que disponemos, tal y como hemos analizado en el fundamento anterior, parecen excluir esa posibilidad. El principal de esos indicios se encuentra en la dispersión temporal de esas salidas y en su lejanía temporal respecto del momento de la interposición de la demanda que llevan a pensar que el propósito perseguido por las mismas no guarda relación alguna con una voluntad de defraudar al acreedor, sino que creemos que más bien obedecen exclusivamente a la voluntad de atender los problemas de tesorería de otras sociedades del grupo. Como se afirma en la contestación, el 82,55% de los préstamos a entidades del grupo son de fecha anterior a 29 de marzo de 2019 y una cantidad muy significativa corresponde a los años 2016 y 2017, mientras la demanda es de 2020. Y el volumen total de las ventas de la actora a AyL es de 13.170.816,27€, de los que se ha pagado una parte muy sustancial. Todos esos datos excluyen la existencia de un propósito defraudatorio.

45. Tampoco estimamos acreditado que exista confusión patrimonial a partir de las cuentas de cada una de las sociedades que integran el grupo y que han sido demandadas. Las cantidades prestadas se encuentran contabilizadas en la contabilidad de cada una de ellas y ello ha permitido singularizarlas con precisión, tal y como resulta de la pericial de la parte actora.

SÉPTIMO. Costas.

46. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimados los recursos.