Sentencia Civil 673/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 446/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada por DIVARIAN PROPIEDAD,S.A contra Ignorados ocupantes del inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de Malgrat de Mar en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO por el que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de los demandados y la condena a su lanzamiento si no procedían a su desalojo así como al pago de las costas.

Se fundamenta la reclamación, en síntesis, en que la demandante es propietaria de dicha vivienda mediante ESCRITURA DE APORTACIÓN ante el notario de Madrid, Don Antonio Pérez-Coca Crespo en fecha 10 de Septiembre de 2018; y los demandados ocupan la misma sin título alguno ni consentimiento alguno del actor.

Emplazados los Ignorados Ocupantes, compareció en autos Don Fidel, el cual contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante. Subsidiariamente en caso de estimación de la demanda, se acuerde la opción de establecer un alquiler social al demandado, para poder permanecer en su vivienda el máximo tiempo posible a causa de su precario estado de salud y sus escasos ingresos para poder sustentar un alquiler convencional a precio de mercado.

Si bien admite la adquisición de la propiedad por la actora, opone que no ocupa en precario pues es arrendatario con contrato de fecha 1 de marzo de 2016 suscrito con el propietario anterior, Don Ruperto, de duración 25 años(doc 1)

Refiere que según el Auto de 24-1-2020 dictado en la ejecución hipotecaria instada por Catalunya Banc,s.a contra el ejecutado Sr Ruperto, se resolvió en el mismo que el Sr. Fidel tenía derecho a permanecer en el inmueble(doc 2). Así mismo aludía a su estado de precariedad económica y de salud(docs 3 a 5).

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenys de Mar de 24 de febrero de 2022 resolvió:

"Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DIVARIAN PROPIEDAD SA contra D. Fidel y los ignorados ocupantes de la CALLE000 n.º NUM000 a los cuales absuelvo con expresa condena en costas a la parte actora."

Ello por entender acreditado que el ocupante comparecido es arrendatario de la vivienda por contrato de arrendamento del 1-3-2016 no impugnado en su autenticidad y no apreciándose visos de simulación en el mismo, al ser suscrito con el anterior propietario de la vivienda luego ejecutado en procedimiento de ejecución hipotecaria instado por Catalunya Banc,s.a en el marco del cual se adjudicó la entidad bancaria el inmueble, y luego la ahora demandante DIVARIAN. Y acredita venir residiendo en el inmueble al menos desde enero de 2020 en que se resolvió un incidente de ocupantes en la ejecución hipotecaria declarando el derecho del Sr. Fidel a permanecer en el inmueble.

Entendiendo en tal situación que, debiéndose resolver si DIVARIAN tiene derecho a resolver el contrato de arrendamiento conforme art 14 LAU o si debe subrogarse en los derechos como arrendador, y si el contrato de arrendamiento en cuestión está vigente o ha expirado el plazo, entiende el juez a quo que tales cuestiones exceden del marco del desahucio por precario, debiendo estimarse la excepción invocada por el demandado de inadecuación del procedimiento y debe desestimarse la demanda, debiendo la actora acudir al cauce oportuno.

Frente a dicha resolución se alza DIVARIAN, que recurre en apelación solicitando la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia.

Defiende el carácter plenario del juicio de desahucio por precario en el que cabe analizar si el contrato opuesto es título oponible o no al actual propietario. E incurre en error la sentencia de instancia, pues entiende que el demandado es arrendatario cuando no lo puede ser pues el Decreto de adjudicación de 23-12-2015 en la ejecución hipotecaria es anterior al contrato de arrendamiento opuesto, de modo que cuando se hace ese arrendamiento el arrendador no podía serlo ya al haber dejado de ser propietario. Además, dicho arrendamiento nunca ha estado inscrito (así nota simple registral aportada). Y aún si lo hubiere sido, conforme al art 13 LAU vigente habría quedado extinguido el arrendamiento.

Y en todo caso el demandado no ha probado ningún pago de renta, no acreditándose un arrendamiento.

El Sr Fidel se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando la desestimacion del recurso y la confirmación de la misma.

Insiste en que suscribió a 1-3-2016 el contrato de arrendamiento con el propietario de entonces, debiendo acogerse la excepción de inadecuación del procedimiento, y desestimarse el recurso.

TERCERO.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1.750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que la ha definido como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde a la persona que se encuentra en la tenencia del mismo y que carece, por tanto, de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido lo ha perdido. Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( STS núm. 691/20, de 21 de diciembre )

CUARTO.- El recurso debe ser estimado, compartiéndose el criterio expuesto por el apelante frente al sostenido en la sentencia de instancia.

El ocupante comparecido no cuestiona el título de dominio del demandante, el cual consta acreditado en la instancia (doc 1 de demanda). Y de la documental aportada a los autos como única prueba, lo que se acredita es que en la ejecución hipotecaria 387/2014 seguida a instancia de Catalunya Banc,s.a frente a Don Ruperto y otra persona, se dictó auto de adjudicación del inmueble a Catalunya Banc,s.a por Decreto de fecha 23 de diciembre de 2015 aportado por el actor en la vista.

Por tanto si desde el 23-12-2015 (no se dice en autos que no sea firme tal Decreto)el propietario del inmueble era la ejecutante(que luego ha transmitido el mismo a DIVARIAN), desde entonces el anterior propietario ejecutado ya no lo era. Y al no ser ya propietario no podía arrendar a 1-3-2016 a nadie el inmueble, pues no tenía título en derecho que le legitimara a hacerlo. De modo que no cabe oponer como hace el ocupante comparecido que tiene título hábil oponible, pues suscribió el documento con quien ya no era propietario, y por tanto no podía arrendar pues nadie puede dar lo que no tiene.

Y tal cosa cabe apreciarla en esta litis plenaria, que no es cauce inadecuado por tanto, como así se razona por ejemplo en nuestra SAP de Barcelona sección 17 del 27 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 10808/2023 - ECLI:ES:APB:2023:10808 ):

" SEGUNDO.- La STS de 21 de diciembre de 2020 señala a propósito del precario que:

"2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En igual sentido la SAP de Barcelona sección 16 del 26 de julio de 2023( ROJ: SAP B 8398/2023 - ECLI:ES:APB:2023:8398 ), razona:

"TERCERO.- La excepción de procedimiento inadecuado por cuestión compleja.

7.- Se argumenta en el recurso de apelación, como se hiciera ya en la contestación a la demanda , que el objeto del presente procedimiento constituye una cuestión compleja cuyo análisis excede del limitado ámbito de conocimiento de un juicio verbal de desahucio por precario, debiéndose, por ello, (se entiende) derivar la resolución de esa cuestión al proceso declarativo que corresponda (verbal u ordinario). El planteamiento que efectúan los apelantes se corresponde con la doctrina jurisprudencial fijada en torno a la regulación en la antigua Lec de este tipo de procedimientos. Sin embargo, esa doctrina sufre un profundo cambio al entrar en vigor la actual Lec. Así, la reciente SAP Salamanca -Sección 1ª- 17-1-2023 expone en relación a la problemática planteada que "tiene dicho esta misma Sala en sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil veintiuno RAC 1597/19 que "c on la actual Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha pasado a ser un proceso plenario, sin limitación de debate ni medios probatorios, con la lógica consecuencia de que, no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada durante la vigencia de la anterior normativa procesal civil, sobre la remisión al juicio declarativo correspondiente cuando surgiera una cuestión compleja, de manera que, a diferencia de la antigua regulación, en la actualidad la sentencia recaída en esta clase de procesos produce efectos de cosa juzgada. El desahucio por precario se configura hoy en día como un procedimiento especial por razón de la materia cuyo ámbito de aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, esto es, las demandas que pretendan "...la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" ( art. 250.1.2 L.E.C .)". En la misma línea, la SAP Barcelona -Sección 14ª- 22-12-2022 recuerda que "Como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda". Y la SAP Barcelona -Sección 13ª- 1-12-2022 confirma lo anterior cuando señala lo siguiente: "En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953 , 17 de Mayo de 1969 , y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario."

En la sentencia de esta misma sala de 2-11-2022 mantuvimos el mismo criterio al considerar que no podía ser acogida la alegación de inadecuación de procedimiento por la concurrencia de una cuestión compleja que tuviera que ser dilucidada en un proceso declarativo, y ello "no ya solo porque la LEC de 2000 configure claramente como plenario el juicio verbal destinado a "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" (la exposición de motivos de la vigente ley procesal civil ampara esa opción legislativa en "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas" a que daba pie la tradicional caracterización como sumario del desahucio por precario), sino porque la invocación de la antaño denominada cuestión compleja ha perdido sentido visto el amplio concepto de precario que postula la más reciente doctrina jurisprudencial, como se verá de inmediato.

Últimamente el Tribunal Supremo ha extraído toda la potencialidad de la caracterización del desahucio por precario como juicio plenario. Lo ha hecho a través de la STS 605/2022, de 16 de septiembre , según la cual es improcedente remitir a las partes a un juicio ordinario para dirimir si el título habilitante de la posesión esgrimido por la demandada se ajusta a las exigencias del artículo 12.4 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU )".

La STS 16-9-2022 recuerda la exposición de motivos de la Lec en la que se reseña que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]". Y concluye el Alto Tribunal señalando que "en consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario". De hecho, la STS 11-6-2012 ya confirmó en su día lo resuelto en la sentencia objeto del recurso de casación que había mantenido la doctrina que se acaba de exponer.

En el mismo sentido pueden citarse, en fin, las SSAP Almería -Sección 1ª-17-1-2013 , Málaga -Sección 5ª- 21 y 23-12-2022 , Granada -Sección 4ª- 26-1-2018 , Las Palmas -Sección 5ª- 15-1-2022 y Barcelona -Sección 17ª- 14-7-2022 entre muchas otras"

Todo lo cual basta para estimar el recurso.

Pero a mayor abundamiento, como indica el apelante, vigente en la época de la adjudicación del inmueble(23-12-2015) y de la suscripción del documento arrendaticio de (1-3-2016) el art 13 LAU en la redacción dada por la Ley 4/2013, de 4 de junio disponía que:

"1. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9.".

Siendo claro que, aún si se admitiera como mera hipótesis la existencia de un arrendamiento anterior al Decreto de adjudicación (quod non), aún en tal hipótesis con la enajenación forzosa derivada de la ejecución hipotecaria se habría producido ope legis la extinción del arrendamiento el cual -obvio resulta- no consta inscrito en el registro de la propiedad, con lo que nuevamente no tendría el Sr Fidel título oponible al del ahora demandante, el cual trae causa de dicho adjudicatario, y debería prosperar igualmente la acción de desahucio por precario.

Y finalmente, aún si no fuera así, nuevamente y como hipótesis lo que no prueba en todo caso el ocupante ahora apelado, es que lo que opone sea un arrendamiento, esto es, un arrendamiento real. Sólo prueba la tenencia en su poder de un contrato de arrendamiento, pero no acredita que realmente exista pues, caracterizado el mismo por la cesión de la finca a cambio del pago de la renta, ninguna prueba aporta en autos el ocupante,de pago de renta o merced alguna, cuando fácil le resultaba acreditar tal cosa si en efecto viniera pagando rentas, debiendo pechar con tal insuficiencia probatoria conforme los principios de facilidad y disponibilidad probatoria( art 217.7LEC ), no intentándolo en autos ni documentalmente (recibos de pago, extractos bancarios etc) ni en otra forma(testifical del invocado arrendador etc), de modo que tampoco habría acreditado la existencia de un real titulo oponible.

Siendo por lo demás elementos adicionales que impiden también apreciar la existencia real del citado contrato la renta irrisoria de 1 euro de renta anual obrante en el contrato(doc 1 de contestación, cláusula tercera); o el plazo contractual de 25 años absolutamente impropio de arrendamientos con personas físicas; o el que en la cláusula 8ª y vistas las anteriores condiciones económicas y de duración, no se abone fianza alguna por el arrendatario.

Añadir si cabe que el que en incidente de ocupantes del art 675 LEC, se mantuviera al Sr Fidel en la posesión(Auto de 24 de enero de 2020 aportado como doc 2 de contestación) no prejuzga el ejercicio de la acción de desahucio por precario instada, dado que dicha resolución lo es a los solos efectos del citado incidente de ocupantes, sin recurso, y con remisión al adquirente al cauce declarativo, que es precisamente lo que hace ahora DIVARIAN al instar el desahucio por precario.

Y entonces, habiendo quedado imprejuzgado en instancia el motivo subsidiario de oposición planteado por el Sr. Fidel, referido a la opción de un alquiler social vista su situación económica y de salud, debe asumirse la instancia (así STS del 17 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1868/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1868 ) si bien procede desestimar tal motivo de oposición pues no cabe tal pronunciamiento en esta sede declarativa, siendo en ejecución de sentencia donde plantear tal cuestión. En relación a la aplicabilidad de la Ley 24/2015 debemos resaltar que no es motivo de inadmisión de la demanda ni tampoco de desestimación de la demanda, ni menos aún de suspensión del procedimiento, el posible incumplimiento de la posible obligación que pueda tener un demandante de ofrecer alquiler social al demandado (en este caso precarista).

Como razona la SAP de Tarragona sección 3 del 26 de enero de 2023 ( ROJ: SAP T 68/2023 - ECLI:ES:APT:2023:68 cuyos argumentos se comparten y reproducen:

"Se alude a la preceptiva realización de una oferta de alquiler social. El art. 5.2 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de Julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción original señalaba: " antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.

b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario".

Es cierto que la citada norma, no prevista para los procesos de precario, se vio modificada antes de la interposición de la demanda por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, al añadir a la misma una disposición adicional, la primera, luego modificada por la Ley 5/2020, de 29 de abril y por el Decreto Ley 37/2020 , de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, en la que se indicaba que la obligación a que hacía referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hacía extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por expiración del termino y a las de desahucio por precario, cuando, en este último caso, el demandante tuviera la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5 y concurrieran una serie de circunstancias que establecía la norma. El Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre , de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, añadió un nuevo apartado, el 1 bis, a la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , con la redacción siguiente: "1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada."

Posteriormente la Sentencia 16/2021 de 28 de enero de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 2577/2020 contra numerosos preceptos del Decreto-Ley 17/2019, entre los preceptos reputados inconstitucionales y por tanto declarados nulos, incluyó el art. 5.7 del citado Decreto Ley, que era precisamente el que añadía la disposición adicional primera a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, extendiendo la regulación de la oferta de alquiler social a la situaciones de precario en determinadas condiciones. Por tanto, decaía la posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento hasta que se formulara una propuesta de alquiler social como efecto de la declaración de inconstitucionalidad.

Finalmente se ha dictado la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, que entró en vigor al día siguiente de su publicación el 17 de marzo de 2022, que vuelve a añadir una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , señalando que la obligación de ofrecer un alquiler social antes de entablar demandas se hace extensiva a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: a) Por vencimiento de la duración del título que habilita la ocupación; b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si la falta de título proviene de un proceso instado por un gran tenedor, ya sea de ejecución hipotecaria o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria contra el actual ocupante de la vivienda; c) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si el demandante tiene la condición de gran tenedor de acuerdo con el artículo 5.9.a y c, siempre que concurran las siguientes circunstancias que se enumeran.

Con la reforma del Decreto-Ley 17/2019, lo que debe reputarse extensivo a la reforma de Ley 1/2022, ya consideró esta Sala en sentencia dictada el 15 de julio de 2021, recurso 868/2019 o en sentencia de 29 de abril de 2021, recurso 613/2019 y la doctrina mayoritaria de las Secciones de las Audiencias Provinciales en Cataluña, que no se configuraba un requisito de procedibilidad cuya ausencia determinase la absolución de la instancia o la suspensión o interrupción del proceso hasta que se formulase una oferta de alquiler social. No se dispone tal requisito previo en las normas procesales que regulan el proceso del art. 250.1.2 de la LEC , que son las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo cierto es que el Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la Constitución Española . La ley 24/2015 y la modificación introducida por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, con sus modificaciones posteriores, o por Ley 1/2022, no establecen un requisito procedimental que pudiera comportar la suspensión del procedimiento o la inadmisión a trámite de la demanda . Sin perjuicio de las consecuencias administrativas de esta falta de oferta de alquiler social, su ausencia no impediría la admisión a trámite de la demanda y la sustanciación del proceso, conforme a las normas aplicables, que son las de la LEC.

En el sentido de no justificar la falta de formulación de un alquiler social motivo de impugnación de la sentencia estimatoria en los procesos de desahucio por precario, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y también la SAP de Barcelona, sección 4, del 10 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3847/2020 - Sentencia: 487/2020 Recurso: 1058/2019 :

" Finalmente, en cuanto a la aplicación al caso de la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco ha sido alegado en primera instancia, si bien, a los solos efectos de agotar el debate, y puesto que la apelante afirma que debería haberle sido ofrecido un alquiler social, señalamos que, al tiempo del recurso, ni la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética ni la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial resultan aplicables al caso, al no tratarse de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni un desahucio por falta de pago de la renta.

En cualquier caso, y puesto que se insiste por la apelante en el ofrecimiento de alquiler social, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales , a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente:

"El ofrecimiento de un alquiler social delart.5, apartados 2y3, y ladisposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.".

En la misma línea se pronunció la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona de 10 de febrero de 2020, a raíz de la reforma operada por el Decreto-ley 17/2019 y lo recuerda la SAP de Girona sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019 .

Y sobre no configurar tampoco la oferta de alquiler social un requisito de procedibilidad, incluso con la legislación vigente, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2022, recurso 70/2020 , en los siguientes términos:

"...y a raíz de esta Ley , y para dar respuesta completa al apelante , podemos descartar que el precepto que nos ocupa haya pretendido imponer un requisito procesal de admisibilidad , y ello porque como razona la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de julio de 2022 , " 5º.- que la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015, y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, cuya entrada en vigor se ha producido el 8 de marzo de 2022, añade, de nuevo, una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en cuyo apartado 2, dispone que "Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales".

Por lo que, con la nueva redacción de ladisposición adicional primera de la Ley 24/2015 , de 29 de julio que, de momento, no ha sido declarada inconstitucional, en cualquier caso, es posible interpretar que ha sido aclarado por el legislador autonómico que el ofrecimiento de un alquiler social ("el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar"), no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento pudiera determinar la inadmisión de la demanda."

Por todo lo razonado, procede estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia y en su consecuencia procede estimar la demanda condenando a los ignorados ocupantes del inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000, de MALGRAT DE MAR y a Don Fidel, a desalojar el citado inmueble dejándolo libre, vacuo y expedito en legal plazo, con apercibimiento en caso contrario se proceder a su lanzamiento. Condenándose igualmente a los demandados al pago conforme el art 394.1LEC de las costas causadas en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , dada la estimación del recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso