Sentencia Civil 170/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1055/2021 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO. - Por la representación procesal de la entidad mercantil "JORDI MURCIA TALLER,S.L." (en adelante, JORDI MURCIA) se interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil PROSAPER 2005,S.L. (en adelante, PROSAPER) en reclamación de la suma de 13.749,89.-euros, con más intereses, según lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y costas.

En sustento de esta reclamación la entidad actora exponía que es una empresa dedicada a la actividad de diseño, construcción y reforma de cocinas y baños, así como del suministro y colocación de muebles y electrodomésticos, y que la demandada, PROSAPER, es una empresa dedicada a la construcción, edificación y obra civil privada, así como a la promoción inmobiliaria.

Exponía también que PROSAPER fue contratada en calidad de contratista para la ejecución de unas obras de reforma a realizar en la vivienda ubicada en Ronda DIRECCION000 núm. NUM000, de Barcelona, por sus propietarios, los clientes finales Dª Esther y D. Pelayo. En la demanda se afirma que JORDI MURCIA fue subcontratada por PROSAPER para la realización de las obras relativas a la cocina de dicha vivienda, comprensivas del suministro y colocación de mobiliario, encimeras y electrodomésticos, que se presupuestaron en la suma total de 55.767,81.-euros, conforme al presupuesto que se acompaña como doc. 2 de la demanda, siendo que tales obras fueron llevadas a cabo con plena conformidad de los comitentes, quedando pendiente de pago la última de las facturas, fechada el 5 de noviembre de 2018, factura núm. NUM001, por importe de 13.749,89.-euros (IVA incluido) correspondiente el 25% del precio presupuestado para las obras de la cocina.

Esta es la factura que la pretendida subcontratada reclama a la contratista a través de este procedimiento.

La demandada se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva negando la realidad de la pretendida subcontratación de la actora. Así, adujo que la reforma que PROSAPER contrató con los dueños no fue una reforma integral, puesto que éstos habían decidido contratar directamente ciertas partidas de obra, ente ellas las relativas a la cocina, que fueron directamente encargadas por los clientes finales y dueños de la vivienda antes reseñada a JORDI MURCIA. Sobre esta base, invocando el principio de relatividad de los contratos recogido en el art. 1257 el Código Civil (CC), considera que, no habiendo sido parte en el contrato relativo a las obras de la cocina, carece de legitimación para soportar la reclamación dirigida en su contra

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los de Barcelona se dictó la sentencia núm. 98/2021, de 28 de abril, por la que, con desestimación íntegra de la demanda interpuesta al acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam invocada, se absolvía a PROSAPER de cuantos pedimentos se realizaban en su contra con expresa imposición de costas a la parte demandante.

En sustento de esta decisión, la magistrada argumenta, en síntesis: (i) que no hay prueba alguna de la existencia de la subcontratación afirmada en la demanda; (ii) que, antes bien, consta acreditado que fue la Sra. Esther, como titular de la vivienda de autos y comitente de la obra, quien contrató directamente a JORDI MURCIA la obra de cocina, eligiendo los elementos a instalar, aceptando el presupuesto y abonando sumas a cuenta; (iii) que, después de hacer cuatro pagos a cuenta, en abril de 2018, consta que la Sra. Esther solicitó que se facturase la obra de la cocina a PROSAPER, como así se hizo.

A partir de estos datos la magistrada estima que lo que se pretende alegar es la existencia de una novación subjetiva o subrogación por parte de PROSAPER en el encargo efectuado por la Sra. Esther a JORDI MURCIA, novación que no considera probada por la existencia de actos de los propietarios de los propietarios posteriores que denotan que estos seguían interviniendo en la relación con JORDI MURCIA.

Por la representación de la actora se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en resumen, que la juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho respecto del régimen jurídico de la novación contractual (ex. art. 1203, 1204 y 1205 CC), pues considera que en el caso de autos consta la conformidad de todos los implicados (los dueños de la obra, Sres. Pelayo- Esther, PROSAPER y JORDI MURCIA) a la novación, debiendo admitirse la forma tácita. Considera en suma que, si bien el contrato en inicio se concertó con la Sra. Esther, debe considerarse de todo punto acreditada la clara y terminante voluntad de todos los implicados en perfeccionar la indicada novación en la persona del deudor, de modo que PROSAPER estaría perfectamente legitimada para soportar la acción que en su contra se ejercita, dado que no se discute la exigibilidad, como tampoco el importe, de la factura impagada por las obras de la cocina que es objeto de reclamación.

La demandada apelada se ha opuesto al citado recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - A la vista de los antecedentes expuestos en el fundamento precedente, se reproduce en esta alzada la única cuestión que es objeto de controversia en este procedimiento: la determinación de si la demandada, PROSAPER, está pasivamente legitimada para soportar la reclamación de la factura adjuntada como doc. nº 8 a la demanda. Ello está en función de que se estime probada la realidad de un vínculo contractual entre las partes litigantes, ya sea originario, la subcontratación a la que se refiere la demandante en su escrito inicial, ya derivado, por haberse producido una novación subjetiva, hipótesis que se plantea, para acabar rechazándola, la magistrada de primer grado.

Para la resolución de tal controversia, tras revisar toda la prueba practicada, debemos enunciar una serie de hechos que consideramos probados, que nos parecen relevantes para la resolución del recurso, con respecto a los cuales iremos pormenorizando, a medida que los vayamos exponiendo, los elementos probatorios que nos llevan a considerarlos justificados, teniendo en cuenta que ninguna de las partes ha impugnado la documentación aportada por la contraria, o si los mismos tienen la condición de incontrovertidos. Son los siguientes:

1.-PROSAPER, cuyo administrador es D. Juan Enrique, fue contratada por el matrimonio formado por Sra. Esther y el Sr. Pelayo, para la realización de unas obras de reforma en el piso propiedad de este matrimonio, sito en Barcelona en la Ronda DIRECCION000 nº NUM000. A tal efecto PROSAPER y los Sres. Esther- Pelayo suscribieron, en fecha 21 de marzo de 2017 el contrato de ejecución de obra que se adjunta al escrito de contestación a la demanda como documento nº 1, que no ha sido impugnado.

Se debe hacer notar que en dicho presupuesto no se incluyen las obras de reforma de la cocina del inmueble, que los propietarios pretendían contratar directa y separadamente (al igual que otras concretas partidas de obra) por la relevancia que pretendían darle a la pieza, y por ello , en dicho contrato de ejecución de obra, se asigna valor 0.-euros a la reforma de la cocina, como lo reconoce la propia Sra. Esther en el correo electrónico remitido en fecha 15 de mayo de 2019 a la decoradora de JORDI MURCIA, Dª Constanza, adjuntado como doc. nº 1 de la demanda.

2.-En el mes de noviembre de 2017, Dª Esther, acudió personalmente al establecimiento abierto al público de JORDI MURCIA, al objeto de elegir los materiales, electrodomésticos y mobiliario.

A lo largo de los días 11 y 14 de noviembre de 2017 la Sra. Esther aceptoŽ y firmoŽ las distintas partidas que conforman el presupuesto núm. 6051M emitido por JORDI MURCIA para el suministro y colocación de muebles, encimeras y electrodomésticos en la cocina de la vivienda de autos, por un importe total de 55.767,81.-euros (IVA incluido (las encimeras y los muebles al 10% y los electrodomésticos al 21%). Este presupuesto se acompaña como doc. núm. 2 a la demanda inicial.

3.-Los Sres. Esther- Pelayo habían hecho pagos a JORDI MURCIA a cuenta del indicado presupuesto, finalmente aceptado, por importe de 22.000.-euros. Concretamente se hicieron transferencias en fecha 22/09/2017, por importe 10.000,00 €, en prueba de aceptación; en fecha 22/09/2017, por importe 5.809,00 € y en fecha 29/12/2017, por importe 6.191,00 €. Se adjunta a la demanda, como documento agrupado núm. 3 los comprobantes de tales transferencias.

4.- En el mes de abril de 2018 la Sra. Esther indicó a JORDI MURCIA que la facturación debía hacerla al contratista PROSAPER y que debían tenerse en cuenta, a los efectos del pago de la primera factura a emitir (por el 75% de lo presupuestado por JORDI MURCIA), los pagos a cuenta efectuados directamente por los clientes finales. Estas indicaciones de la Sra. Esther constan reflejadas en el extracto de conversación mantenida a través del aplicativo de WhatsApp entre la Sra. Esther y Constanza, comercial y decoradora de JORDI MURCIA, conversación de la que la actora acompaña copia (doc. núm. 4 de la demanda). Ratificadas estas instrucciones tanto por el legal representante de la actora, D. Pedro, en prueba de interrogatorio (vid. mins 2:56 y ss. a preguntas del Letrado de la demandada, y min 16:51, a peguntas de su propia Letrada, especificando el Sr. Pedro que a él le comunicaron estas indicaciones y que le pareció bien.

5.- A pesar de las indicaciones señaladas, los clientes finales efectuaron, en fecha 30 de abril de2018, otro pago a cuenta por importe 3.000,00.-euros, de modo que los pagos a cuenta efectuados a JORDI MURCIA directamente por los clientes finales ascendían en dicho momento al total de 25.000,00.-euros.

6.-En fecha 8 de mayo de 2018 JORDI MURCIA, siguiendo tales indicaciones, emitió a nombre de PROSAPER la factura núm. NUM002, por el total importe de 41.250,11 euros, IVA incluido al 21%, correspondiente al 75% del monto total presupuestado; se acompaña copia de dicha factura doc. nº 5 de la demanda.

7.-Al descontar los pagos a cuenta efectuados por los Sres. Esther- Pelayo, para el completo pago de dicha primera factura PROSAPER debía abonar la la diferencia pendiente de 16.250,11 euros, pago que realizoŽ en fecha 15 de mayo de 2018. Se adjuntan a la demanda tanto el email remitido desde PROSAPER (emitido por su administrador) a JORDI MURCIA adjuntando comprobante de transferencia por 16.250,11 euros (doc. nº 6) como el justificante bancario de recepción en la cuenta de JORDI MURCIA del cobro de dicho pago (doc. nº 7).

8.- En fecha 5 de noviembre de 2018, ya con la obra de la cocina terminada y entregada, fue emitida la última de las facturas por JORDI MURCIA a PROSAPER, esto es, la factura núm. NUM001, correspondiente al 25% restante de lo presupuestado, por el total importe de 13.749,89 euros (IVA incluido, al 10%), factura que no ha sido abonada y que es objeto de reclamación en este litigio (doc. nº 8 de la demanda).

9.-Consta acreditado que las dos empresas han contabilizado ambas facturas (Libro mayor de PROSAPER que deja constancia de una deuda pendiente a cargo de PROSAPER frente a JORDI MURCIA por el importe aquiŽ reclamado de 13.749,89 euros.

Doc. nº 11, y modelos 347del año 2018; docs. 12 y 13

10.- En fecha 25 de enero de 2019, se produce una conversación de WhatsApp entre el Sr. Pelayo y el legal representante de PROSAPER ( Pedro, por Juan Enrique) conversación de la que la demandada acompaña copia (docs. núm 4 a 7 de la contestación a la demanda) y que se produce en los siguientes términos:

" Hola Pedro. Ja he parlat amb el Múrcia. De moment no farà res. Li he comentat que estem a punt d'anar a viure i que en quant provem la cuina cobrarà. Ok per part seva. Hem quedat en tornar a parlar a començaments de mes ".

11-Por la Letrada de JORDI MURCIA, mediante carta fechada el 4 de abril de 2019, dirigida a la Sra. Esther, se comunicó el impago por parte de PROSAPER de la factura reclamada en este litigio, y se hizo reclamación extrajudicial en ejercicio de la acción directa prevista en el art. 1.597 CC, a fin de que la propiedad retuviese el importe adeudado en la medida en que pudiere a su vez adeudar la propiedad algún pago a PROSAPER. Subsidiariamente, se requería de pago directamente a los propietarios (vid. burofax aportado a la demanda como doc. nº 14).

Dicho burofax fue contestado por la representación de los propietarios con otra carta fechada el 5 de junio de 2019 en donde se comunicaba que la propiedad no adeudaba cantidad alguna a PROSAPER, con lo que nada cabía retener, manifestando que, antes al contrario, era PROSAPER la que adeudaba sumas a la propiedad por falta de partidas ejecutadas, defectos en las obras y penalizaciones por retrasos (doc. nº 15).

TERCERO. - Revisadas, pues, las actuaciones por este tribunal podemos avanzar que el recurso debe ser desestimado en cuanto al fondo, por cuanto suscribimos, en esencia y sin perjuicio de las matizaciones que realizaremos, la decisión adoptada en la sentencia apelada, cuya conclusión no se ven desvirtuadas por las alegaciones de la parte apelante.

En sustento de la conclusión avanzada debemos recordar que la controversia se circunscribe a determinar si PROSAPER, está pasivamente legitimada para soportar la reclamación de la factura adjuntada como doc. nº 8 a la demanda, cuyo impago no es objeto de discusión.

Tal legitimación, como hemos apuntado más arriba, solo puede derivar de que se acredite la realidad de un vínculo contractual entre las partes litigantes y, en las actuaciones sean barajado dos posibles hipótesis: (i) un posible vínculo originario consistente en la subcontratación ya inicial de JORDI MURCIA por parte de PROSAPER, que es la tesis que se defiende en la demanda inicial; o (ii) alternativamente, un vínculo, no originario, sino derivado de una eventual una novación subjetiva, hipótesis que se plantea en su sentencia la magistrada de primer grado, que acaba rechazándola por considerar que no queda acreditada la aceptación explícita y escrita de PROSAPER a dicha novación.

En esta alzada ni siquiera la representación de JORDI MURCIA defiende ya la posible existencia de una subcontratación originaria, cuya realidad, ciertamente, queda de todo punto descartada, habida cuenta que todas las pruebas practicadas, incluidas las declaraciones del legal representante de la actora, Sr. D. Pedro, han puesto de manifiesto que fue la dueña de la obra, Dª Esther, quien directamente contrató con la entidad actora las obras de reforma, a quien hizo el primer pago a cuenta en prueba de aceptación, así como otros pagos a cuenta sucesivos, hasta un total de 25.000.-euros. También fue la Sra. Esther quien eligió los materiales y elementos de su cocina, quien, con la decoradora de JORDI MURCIA, Dª Constanza, tomó las decisiones de diseño y quien, en suma, dio las directrices de la obra de la cocina. Y, por otro lado, la obra en la cocina no estaba contemplada como una de las obras a llevar a cabo en el presupuesto pactado por PROSAPER y el matrimonio dueño de la vivienda de autos (se atribuía un coste 0.-euros a dicha partida y no se especificaba obra alguna).

CUARTO. - Así cosas, el único vínculo del que podría derivarse la obligación de PROSAPER de abonar la factura que es objeto de reclamación en este procedimiento, vendría determinado por la concurrencia de una novación subjetiva, esto es, de una novación modificativa del primitivo contrato existente entre los Sres. Esther- Pelayo que determinaría la sustitución de estos por PROSAPER.

Y, a nuestro juicio, no es posible considerar acreditada la existencia de esta novación subjetiva en los términos o con el alcance que pretende la entidad actora, aquí recurrente.

Ante todo, conviene indicar que la cesión de contrato es una figura que no aparece específicamente contemplada en el Código Civil, pero que ha sido reconocida sin problemas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia al amparo del principio de la autonomía de la voluntad (ex. art. 1.255 CC).

En líneas muy generales, consiste en la transmisión de la íntegra posición contractual que una persona ocupa en un determinado contrato o, dicho de otro modo, de la transmisión de una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, de suerte que comporta la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual; su finalidad radica, por tanto, en la sustitución de una de las partes por un tercero en la titularidad de la relación contractual. En este sentido se viene pronunciando el Tribunal Supremo en una línea doctrinal constante que aparece recogida, con cita de otras resoluciones anteriores, en su Sentencia 532/2014 de 10 de octubre que establece claramente que:

".. La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca.

Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ),6 marzo 1973 y 25 abril 1975 " ; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994)".

Como expresa, por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 28/10/11 , las declaraciones de voluntad que conforman el consentimiento en la cesión de contrato pueden ser expresas o también tácitas, deduciéndose éstas de determinados comportamientos o actos concluyentes de las partes.

A partir de esta doctrina, matizando el criterio de la magistrada de primera instancia, consideramos que la falta de acreditación de la novación (que, insistimos, es una hipótesis que se plantea la juzgadora pero que no había planteado "JORDI MURCIA") no radica en que no haya una aceptación escrita o explícita por parte de PROSAPER, pues coincidimos con la recurrente en que es posible que se acreditase la concurrencia de una novación implícitamente expresada o deducible de los actos propios concluyentes de PROSAPER.

Pero, sin negar tal posibilidad, consideramos que la prueba practicada permite comprobar que PROSAPER, ni expresa ni tácitamente, prestó su consentimiento a una pretendida cesión de contrato previamente concertado por los Sres. Esther- Pelayo y JORDI MURCIA, esto es, con el efecto de producirse una total sustitución de unos contratantes (los dueños de la obra) por otro (PROSAPER).

A lo sumo, cabría plantearse que PROSAPER podría haber aceptado las instrucciones de la Sra. Esther, (como deferencia comercial y/o por razones fiscales como ella misma indica u otras posibles), y prestarse como intermediaria en los pagos de obra.

Así, es cierto que PROSAPER facturó y pagó el saldo restante de la primera factura (la relativa al 75% de la obra) por indicación de la Sra. Esther, y que incluyó el total de esta factura en su contabilidad, pero tal acto, dado el contexto que hemos puesto de manifiesto, no resulta lo suficientemente concluyente y nítido en cuanto a su significado y trascendencia como para derivar del mismo una aceptación por PROSAPER de la posición contractual de comitente de la obra, y, de hecho, consta acreditado que se mantuvieron las relaciones entre los dueños de la obra (Sres. Esther- Pelayo) y JORDI MURCIA, siendo los primeros los que siguieron dando instrucciones y llevaron el seguimiento de la obra, como reconoció Dª Constanza al ser interrogada, constando también que, ya con la obra de la cocina acabada - y por lo tanto en un tiempo en que la pretendida novación ya hubiera surtido efectos- el Sr. Pelayo mantuvo correspondencia acerca del pago de la parte pendiente del precio a la que se comprometió supeditándola a la puesta en marcha de la cocina, pero asumiendo que la obligación de pago era suya (vid. doc. nº 7 de la contestación a la demanda).

En definitiva, consideramos acreditado que los Sres. Esther- Pelayo no se desvincularon en ningún momento de la relación contractual con JORDI MURCIA, no fueron sustituidos por PROSAPER en la relación contractual, con lo que la obligación de pago de las obras de la cocina debe ser reclamada de sus comitentes, los clientes finales, que además son los beneficiarios de tales obras de reforma realizadas por JORDI MURCIA sobre cuya corrección en la ejecución no ha habido reserva alguna.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia se debe tomar en consideración, como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve en resoluciones anteriores, que la condena en costas cumple una doble función puesto que, según jurisprudencia consolidada, además de configurarse como una sanción de una conducta procesal, atiende también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho.

Desde esta perspectiva el sistema general de imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo, que se configura de modo atenuado pues la propia ley procesal prevé la posibilidad de excluir la condena en costas cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho), y el de la distribución.

En atención al primer de los criterios enunciados, consideramos que en el caso de autos concurrían dudas de hecho acerca de la legitimación pasiva de la demandada PROSAPER que pudo inducir a confusión con su comportamiento al hacer frente materialmente, aunque por indicación de la Sra. Esther, a la facturación y pago parcial del precio de la obra de reforma de la cocina llevada a cabo por la mercantil actora.

Por todo ello, a criterio de esta Sala, separándonos del mantenido por la juzgadora de primer grado, las indicadas dudas de hecho avalan que, pese a la absolución de la demandada PROSAPER, no se haga especial imposición de las costas procesales derivadas de su actuación en este procedimiento, lo que, en definitiva, conlleva la estimación parcial del recurso planteado y la consiguiente revocación de la sentencia con relación a este extremo.

SEXTO. - Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículos 398.2º de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general de pertinente aplicación al caso,