Sentencia Civil 291/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 243/2023 de 21 de mayo del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 10 de enero de 2.023 ( Sentencia nº 9/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 208/22, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Manresa, seguidos a instancia de Doña María Cristina contra Don Luis Carlos, estima de forma parcial la demanda y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que se dilucidan en esta alzada, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA de la hija común menor de edad, Celestina nacida el NUM000 de 2.019, siendo conjunta la potestad parental de la menor por parte de los progenitores.

2ª.- La Custodia Compartida se desarrollará por semanas alternas (de lunes a lunes con intercambios en el centro escolar), distribuyéndose los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (meses de julio y agosto) por quincenas alternas y por mitad.

3ª.- Cada progenitor se hará cargo de los Gastos Ordinarios de la menor durante el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía.

Además, se procederá a la apertura de una cuenta bancaria conjunta en la que cada progenitor abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 200,00 Euros para atender los gastos de formación de la menor, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 %, al igual que las actividades extraescolares de la menor cuando exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de esa actividad.

4ª.- Atribuye a la madre el Uso de la Vivienda Familiar, tratándose de una vivienda alquilada.

La demandante Sra. María Cristina, interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) Custodia Compartida de la hija común Celestina, quien en la actualidad cuenta 5 años de edad. B) Sistema de cuenta común para atender el gasto de formación de la menor.

El demandado Sr. Luis Carlos, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente a la Guarda y Custodia de la hija común, que interesa que le sea atribuida la guarda y custodia exclusiva de la menor y consecuentemente, se le atribuya el uso de la vivienda familiar, se establezca una Pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre.

SEGUNDO.- Sobre la Custodia Compartida de la hija común Celestina, quien en la actualidad cuenta 5 años de edad.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece una CUSTODIA COMPARTIDA de la hija común menor de edad, mientras que cada uno de los progenitores interesan que le sea atribuida la Guarda y Custodia exclusiva de la hija común y un régimen de visitas y estancias para que la menor pueda estar en compañía del otro progenitor.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, viene resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se precisa por el referido TSJC en la sentencia nº 16/2011 y en la de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por las normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación que concurra en cada supuesto concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En SSTSJC 39/2015, de 25 de mayo, 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, la Sala Civil del TSJC viene declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De la misma forma, la referida Sala Civil del TSJC pone en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos, así como sus deberes y responsabilidades Y añade que "... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) "La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad" la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres ". Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio, sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación, en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

De la documentación aportada a las actuaciones en relación con las demás pruebas practicadas, se desprende que la vinculación de la menor con cada uno de los progenitores es buena, existe una vinculación afectiva con cada uno de ellos, los que han venido ejerciendo una guarda compartida de la menor al ponerse de acuerdo en sede de medidas provisionales en el establecimiento de una custodia compartida. Además, tampoco resulta controvertido que durante la convivencia ambos progenitores se han preocupado de atender a la menor.

Es cierto que la relación entre los progenitores ha sido conflictiva, pero obedece a la propia situación que lleva consigo el proceso del cese de la convivencia y los distintos intereses de los progenitores ahora litigantes, que no debe ser obstáculo para el desarrollo de una custodia compartida en beneficio de la hija común menor de edad.

En definitiva, no consta acreditado motivo en el que poder basar la atribución de la guarda y custodia de la menor a uno de los progenitores en exclusiva, por cuanto ambos se han dedicado a cuidar a la hija común durante el periodo de convivencia, los dos conocen las necesidades de la menor, y los dos tienen una fuerte vinculación con ella, aun cuando en ambos casos deben mejorar en el sentido de preservar la figura del otro progenitor.

Tampoco la distancia entre los domicilios de los progenitores ( DIRECCION000 y DIRECCION001 se encuentran separados por una distancia de unos 25 kms, lo que supone un viaje no superior a unos 20 minutos), que la menor se vería obligada a realizar solamente en los periodos que se encuentre en compañía de su padre, supone un grave inconveniente para que pueda desarrollarse de forma correcta la custodia compartida de la menor por parte de sus progenitores.

En definitiva, no se ha practicado prueba alguna por ninguna de las partes que deba llevar a dejar sin efecto la custodia compartida del hijo común que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia, sin que conste tampoco dato alguno del que pueda desprenderse que el desarrollo de la misma no está siendo beneficiosa para la menor, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por las dos partes litigantes.

Desestimada la atribución de la guarda y custodia de la menor a cualquiera de los progenitores, no procede entrar a conocer de las medidas que se interesan por el padre demandado para el caso de que se le atribuyera la guarda y custodia exclusiva (atribución de uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos, régimen de visitas etc).

TERCERO.- Sobre el sistema de cuenta común para atender el gasto de formación de la menor.

La sentencia recaída en la primera instancia tras establecer una custodia compartida de la hija común menor de edad, establece que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor durante el tiempo que esté en su compañía, y que además, se procederá a la apertura de una cuenta bancaria conjunta, en la que cada progenitor ingresará mensualmente la cantidad de 200,00 Euros para atender los gastos de formación de la menor, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 %, al igual que las actividades extraescolares de la menor cuando exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de esa actividad.

La demandante Sra. María Cristina, impugna este pronunciamiento dadas las dificultades de los progenitores para ponerse de acuerdo así como por la desconfianza que le merece el otro progenitor, lo que debe ser desestimado, ya que los progenitores ahora litigantes han sido capaces de llegar a acuerdos respecto a la procedencia de establecer una custodia compartida de la menor en un determinado momento, por lo que la apertura de una cuenta bancaria conjunta ni siquiera necesita de la presencia simultánea de los progenitores o incluso puede realizarse de forma telemática.

En relación a la falta de confianza, debemos poner de manifiesto que de la indicada cuenta bancaria las partes no deben realizar reintegros de cantidad alguna, teniendo como finalidad la domiciliación de los gastos de formación de la hija común menor de edad.

La doctrina de la Sala en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias del TSJCat de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias 29/2008 de 31 de julio; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida - como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia en el presente caso, de mantener el sistema de cuenta conjunta únicamente con la finalidad de atender los gastos de educación de la hija común menor de edad, que deberán domiciliarse en la referida cuenta, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación articulado por la demandante.

CUARTO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho derivadas de la falta de informes técnicos asi como del hecho de no haberse practicado Audiencia de la menor, nacida el NUM000 de 2.019, por lo que cuenta tan solo cinco años de edad, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse en su integridad los recursos de apelación que se interponen por las partes contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficacia,