Sentencia Civil 236/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 2/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Tomás formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank, ejercitando acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving y, subsidiariamente de intereses remuneratorios y reclamación de cantidad.

Relataba el actor que es titular de una tarjeta de crédito revolving tras firmar el contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado con la demandada, sin que la misma se lo haya facilitado. El contrato estaba constituido por un documento pre redactado, requiriéndose únicamente la firma del actor, tras una breve e interesada exposición y sin ninguna negociación. Con posterioridad se remitió a su domicilio la tarjeta, sin acompañar las condiciones generales. El crédito fue comercializado incidiendo únicamente en las ventajas del mismo, destacando entre otras un tipo de interés muy bajo, sin precisar que se trataba de un interés mensual. No se le informó de los efectos perniciosos que tenía el abono de una cuota muy pequeña, el elevado coste del producto o el hecho de que la prestamista podía alterar unilateralmente las condiciones del crédito.

Teniendo en cuenta lo abonado entre julio de 2011 y enero de 2014 existe un saldo a favor del actor de 3.908,71 euros, sin perjuicio de las cuotas anteriores y las que se puedan devengar en el curso del procedimiento. El tipo de interés aplicado era de una TAE del 24,46%. La entidad impuso este tipo de interés remuneratorio de forma previa, alejada de las circunstancias del caso y sin evaluación previa de la solvencia del prestatario.

El actor tiene la condición de consumidor por lo que resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor. Las reclamaciones extrajudiciales no han dado resultado. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare la nulidad por usura del contrato, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, incluyendo las restitución de las cantidades abonadas en exceso una vez cubierta la deuda contraída; subsidiariamente se declare la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y moratorios y al seguro, con devolución de las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas, más intereses del artículo 576 de la Lec, con imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda se opuso a la misma la demandada alegando su falta de legitimación pasiva, al haber cedido el negocio de contratos de tarjetas de crédito a Caixabank Payments EFC EP, S.A.. Prescripción de la acción de reclamación de cantidad, en tanto el contrato de autos fue suscrito el 3 de marzo de 1992. No concurren los requisitos para la declaración de usura, por cuanto el interés pactado no es superior al normal del dinero, ni desproporcionado, siendo el interés remuneratorio pactado proporcional a las circunstancias del caso. Las cláusulas pactadas son transparentes habiendo contratado el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa de la contratación, estando la cláusula de intereses redactada de forma clara, sin que resulte abusiva. Se alega retraso desleal. En cuanto a las reclamaciones extrajudiciales, la demandada realizó una propuesta para alcanzar una solución negocial. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Celebrada audiencia previa, en la que se propuso únicamente prueba documental, se dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2021, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito celebrado el 3 de marzo de 1992 por el carácter usurario de los intereses remuneratorios, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad que exceda del capital prestado, más intereses desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra la sentencia interpuso la parte demandada recurso de apelación insistiendo en su falta de legitimación pasiva y la prescripción de la acción, considerando que los intereses remuneratorios pactados no serían usurarios. La parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Falta de legitimación pasiva de Caixabank, S.A.

Se alza la apelante contra los razonamientos de la sentencia de instancia desestimatorios de la falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción, así como respecto a la consideración como usurarios de los intereses pactados en el contrato de 3 de marzo de 1992 condenando a la demandada a abonar las cantidades satisfechas por el actor y que excedieran del capital dispuesto, a determinar en ejecución de sentencia.

Insiste la demandada en su falta de legitimación pasiva, al haber cedido su negocio de tarjetas de crédito a la entidad Caixabank Payments EFC, EP, SAU, considerando que la argumentación que realiza el juez a quo para desestimar la citada excepción precisamente confirma la misma, resultando sorprendente la conclusión de la sentencia de instancia.

En efecto, la sentencia de instancia que, con cita de sentencias de esta Audiencia y del Tribunal Supremo en relación a la legitimación de las partes derivada de la cesión de créditos señala ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004) que "" la cesión de créditos supone la sustitución de un acreedor por otro, con respecto al mismo crédito, lo que implica, al amparo del artículo 1112 del Código civil , el cambio del sujeto activo o acreedor, desapareciendo el primitivo, el cual queda como un tercero en la obligación y entra el nuevo en la relación jurídica; manteniendo igualmente que " Es constante criterio jurisprudencial ( STS 29-11-2017 , y muchas otras) que la transmisión en bloque y la sustitución en la posición contractual que la cedente ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra cesionaria las acciones de nulidad contractual, respecto de los contratos celebrados en este caso por CITIBANK con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que la cesionaria pueda ejercitar contra la cedente para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambas entidades" y concluye de forma sorprendente " Por lo tanto, haciendo propia esta tesis y reconociendo ambas partes que son quienes originariamente celebraron el contrato, la entidad demandada, en su caso, debe responder de las consecuencias que se deriven de este negocio jurídico, con independencia de que haya transmitido el crédito a un tercero".

La lectura de las resoluciones mencionadas por el juez a quo y de otras muchas al respecto de la figura de la cesión de créditos precisamente lo que mantienen es la legitimación de la cesionaria, no sólo para reclamar el cumplimiento del contrato, sino también para soportar las acciones dirigidas contra la misma en relación al contrato cedido.

Y sorprendentemente también esta es la consecuencia que se deduce de la doctrina jurisprudencial alegada por la parte actora en la audiencia previa para mantener la legitimación pasiva de Caixabank, pues, en efecto, como se deduce de la sentencias citadas en la nota presentada en la audiencia previa por la demandante, aunque su aportación no fue admitida como prueba, la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión corresponde a la entidad a la que se le ha transmitido el negocio bancario, aunque los productos fueran comercializados por la cedente (en el caso analizado por la sentencia citada se mantenía la legitimación de Caixabank como adquirente del negocio bancario de Bankpime).

En el caso de autos el actor dirige su demanda contra Caixanbank con CIF A08663619, afirmando en el hecho primero de su demanda que firmó con dicha entidad un contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado. Y al establecer en la fundamentación jurídica de su demanda la legitimación de la demandada señala "... la demandada ostenta legitimación pasiva por ser la prestataria con quien se suscribió el contrato/por ser la sucesora legal de la entidad Caixabank con la que la prestataria suscribió el contrato tras la adquisición/fusión entre la demandada y la primigenia prestataria".

Pues bien, al margen de los errores en relación a señalar como prestataria a quien realmente sería prestamista, ni el contrato se suscribió con Caixabank, por lo que la misma no tendría legitimación como parte del contrato, sino que, al parecer según mantiene la demandada se hizo con Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, resultando la legitimación de la demandada de la aportación de su negocio bancario por la Caja de Ahorros a la citada entidad, ni puede mantenerse que la demandada ostente legitimación como cesionaria en tanto Caixabank, S.A., tal y como resulta del doc. 1 aportado con la contestación a la demandada mediante escritura de fecha 28 de diciembre de 2012 " aportó en favor de su filial Caixa Card 1, EFC, SAU, su negocio de tarjetas de crédito, débito, prepago y carnés no financieros, en el marco de un aumento de capital de esta última por aportación de rama de actividad"; entidad que cambió su denominación social a la de Caixabank Payments EFC, S.A.

Por tanto, siendo ésta entidad la titular del negocio de tarjetas de crédito anteriormente perteneciente a Caixabank es evidente que la demandada no está legitimada para soportar la acción debiendo dirigirse el actor contra la mencionada entidad, y así incluso lo entendió el actor al dirigir su demanda contra la sucesora legal de la entidad con la que suscribió el contrato, errando no obstante al identificar a dicha entidad con la actual cesionaria.

Y así también lo ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2022, en aplicación de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, al señalar

"CUARTO.- Decisión del tribunal: legitimación pasiva de la sociedad beneficiaria de la escisión parcial para ser demandada en un proceso sobre nulidad del contrato incluido en la unidad económica traspasada

1.- Conforme al art. 70. LME, "[s]e entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes [...]".

2.- Al haberse producido la escisión parcial de Inversis, antes del inicio del litigio, siendo Andbank la sociedad beneficiaria de esa escisión, existió una sucesión universal entre Inversis y Andbank respecto de la unidad económica consistente en el negocio minorista o retail de aquella, que fue traspasada en bloque del patrimonio de la sociedad escindida al patrimonio de la sociedad beneficiaria de la escisión. En la parte del patrimonio traspasada en bloque de una a otra sociedad se encontraban incluidas las relaciones negociales mantenidas por Inversis con los demandantes como consecuencia de los contratos de adquisición de los bonos estructurados. No era necesario que en la escritura de escisión se detallaran todas y cada una de las relaciones negociales con los clientes minoristas que eran objeto de transmisión pues bastaba que se encontraran incluidas en la unidad económica transmitida en la escisión parcial, como es el caso. Por otra parte, no podría haberse especificado en la escritura de escisión parcial que se transmitía la obligación de restitución a los demandantes de lo pagado por los contratos de adquisición de los bonos estructurados puesto que en aquel momento se trataba de contratos respecto de los que no se había formulado pretensión anulatoria alguna.

3.- Por tanto, Andbank adquirió todos los bienes, derechos y acciones integrados en la unidad económica del negocio minorista de Inversis, en la que se incluían los derivados de los contratos celebrados con los demandantes, clientes minoristas; desde un punto de vista pasivo, Andbank asumió todas las obligaciones dimanantes de dicha unidad económica y quedó subrogada en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran de dicho negocio minorista.

4.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 439/2017, de 13 de julio , declaramos:

"La sentencia 796/2012, de 3 de enero de 2013 , en un supuesto de escisión parcial de una unidad de negocio, califica esta modalidad de transmisión como un acto de sucesión universal donde las relaciones jurídicas se transmiten en bloque y, el hecho de que una determinada deuda no se incluyera en el proyecto de escisión, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal. Es lo que sucede en este caso; aunque no se haga mención expresa en la escritura de segregación a la sucesión en la responsabilidad por anulación de los contratos de adquisición de las cuotas participativas, dicha responsabilidad es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero. Por lo tanto, Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias".

5.- En consecuencia, en contra de lo afirmado por la recurrida, en los supuestos de escisión parcial se produce una sucesión universal respecto de la unidad económica traspasada en bloque, aunque la sociedad escindida no se extinga, pues la pervivencia de la sociedad escindida es consustancial al carácter parcial de la escisión (art. 70.1 LME), a diferencia de lo que ocurre con la escisión total (art. 69 LME). Como consecuencia de esa sucesión universal, Andbank quedó subrogada en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran de dicho negocio minorista.

6.- El art. 80 LME establece:

"De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación".

7.- En la sentencia 8/2015, de 3 de febrero , en la que en el caso objeto del litigio se había producido una escisión parcial con pervivencia de la sociedad escindida, declaramos:

"[...] la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación. En nuestro caso, queda acreditado que antes de la presentación de la demanda se había producido el incumplimiento de la obligación de pago de la deuda, razón por la cual, sin necesidad de que previamente se hubiera dirigido la acción frente a la beneficiaria, la sociedad escindida devino responsable solidaria e ilimitadamente".

8.- A diferencia del caso objeto de la sentencia 8/2015, de 3 de febrero , en el presente caso la transmisión en bloque del negocio minorista de Inversis a Andbank no supuso la transmisión de una obligación de pago que pudiera resultar incumplida. Lo que se transmitió fue la titularidad de la relación negocial entre Inversis y sus clientes de negocio minorista y, con ella, la posición pasiva respecto de una futura acción de nulidad del contrato por error vicio.

9.- La responsabilidad solidaria de Inversis respecto de las obligaciones de Andbank derivadas de la unidad económica transmitida, prevista en el art. 80 LME, tendría por objeto, en este caso, la obligación de restitución que es consecuencia de la declaración de nulidad por error vicio de los contratos de adquisición de los productos estructurados por parte de los demandantes.

10.- Pero para que dicha obligación nazca, es preciso que previamente se haya instado por los clientes la nulidad contra la sociedad titular de la relación contractual cuya anulación se pretende y que se haya declarado la nulidad y la consiguiente obligación de la sociedad beneficiaria de restituir a los clientes lo pagado por estos. Y esa sociedad frente a la que ha de instarse la nulidad no es Inversis, que traspasó en bloque, por sucesión universal, la unidad económica de su negocio minorista antes incluso de que esa pretensión fuera ejercitada, sino Andbank, a la que fue transmitida tal unidad económica en la operación de escisión parcial de Inversis y asumió la posición contractual de esta en la relación negocial con los demandantes.

11.- Ciertamente, habría sido admisible que los demandantes hubieran dirigido la demanda no solo contra Andbank sino también contra Inversis para que, en caso de que una vez conseguida la declaración de nulidad de los contratos frente a Andbank y la condena de esta a restituir a los demandantes lo pagado por estos Andbank no hubiera dado cumplimiento a esa obligación restitutoria, poder exigir a Inversis, sin necesidad de instar un nuevo proceso en su contra, ni siquiera de hacer excusión de los bienes de Andbank, su responsabilidad solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria respecto de la de Andbank. Así se reconoció en la sentencia 439/2017, de 13 de julio , en un supuesto de segregación del art. 71 LME, en el que el régimen de responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria de la sociedad segregada es, a estos efectos, el mismo que el de la sociedad escindida.

12.- Pero la pretensión de anulación de los contratos no puede dirigirse directamente contra Inversis, sociedad escindida, en una demanda en la que solo esta sociedad es demandada, porque carece de legitimación pasiva respecto de dicha acción, pues la relación contractual cuya anulación se pide, con todos los derechos y acciones, en el lado activo, y obligaciones y responsabilidades, en el lado pasivo, fue transmitida de Inversis a Andbank, sociedad beneficiaria, en la operación de escisión parcial en la que aquella traspasó a esta, en bloque, su negocio minorista.

13.- Es relevante que, al menos desde el comienzo de este litigio, los demandantes conocían la existencia y alcance de dicha modificación estructural, pese a lo cual se opusieron a la pretensión de Andbank de comparecer como demandada y mantuvieron la procedencia de su pretensión exclusivamente frente a Inversis.

14.- También lo es que la recurrida no haya opuesto justificadamente, frente a los motivos de los recursos basados en la escisión parcial de Inversis y la consiguiente falta de legitimación pasiva de esta sociedad, que esa modificación estructural haya sido empleada como una artimaña que dificulte a los terceros la identificación de la sociedad contra la que deben dirigir la acción o como integrante de una actuación dirigida a defraudar a los clientes de la sociedad escindida".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, que no es sino confirmatoria de la citada por la sentencia de instancia, es procedente mantener la falta de legitimación pasiva de Caixabank, S.A., sin que sea obstáculo para ello el que ambas sociedades pertenezcan al Grupo Caixabank.

El hecho de que ambas sociedades pertenezcan al mismo grupo empresarial no implica que cada una de ellas no tenga personalidad jurídica diferente, pues como recuerda la Sentencia de la AP de Alicante de 2 de mayo de 2022, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de octubre de 2019 "... dicha circunstancia, como ya tiene dicho esta sala en anteriores resoluciones, la pertenencia de varias sociedades a un mismo grupo empresarial no destruye su individualidad, y además de las citadas en el recurso en la de 23 de julio de 2019 (Rollo 233/2019) se señala que tal circunstancia, "no puede verse oscurecida por el vínculo que existe entre ambas compañías, porque nuestro ordenamiento jurídico sigue como regla general la de respetar la personalidad de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , y 326/2012, de 30 de mayo ), si bien lo anterior no impide que "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( sentencia 718/2011, de 13 de octubre , con cita de la anterior sentencia 670/2010, de 4 de noviembre , 475/2008, de 26 mayo , 422/2011, de 7 junio 326/2012, de 30 mayo y 628/2013, de 28 octubre , entre otras); es decir, a menos que la personalidad jurídica sea instrumento para el fraude, lo que no es este caso, en cuyo caso podría invocarse la teoría del levantamiento del velo para alcanzar al "verus dominus" del negocio, y atribuir legitimación pasiva al demandado.

Por lo demás, tampoco alega la demandada que desconociera la trasmisión del negocio de tarjetas de crédito operado por Caixabank en favor de Caixabank Payments; ni lo hizo en la audiencia previa, ni tampoco al oponerse al recurso interpuesto de contrario, escrito en el que sigue reiterando lo alegado respecto a la cesión de créditos y la jurisprudencia citada en la instancia, (en relación a la transmisión del negocio de Bakpime a Caixabank, cuestión a la que dedica los 10 primeros folios del recurso), o que, como indica el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente transcrita, esa modificación estructural fuera empleada como una artimaña que dificultara a los terceros la identificación de la sociedad contra la que deben dirigir la acción o como integrante de una actuación dirigida a defraudar a los clientes de la sociedad escindida.

Nada de esto se alega por la actora, resultando de la documentación aportada por la misma que el actor conocía, o podía hacerlo, que la entidad que actualmente estaba vinculada por el primitivo contrato de tarjeta de crédito no era Caixabank, S.A., sino Caixabank Paymements & Consumer, tal y como resulta del doc. 1 de la demanda en el que se hace constar que la información solicitada por el actora acerca del contrato la ofrece el "Servicio de Atención al Cliente del grupo Caixabank" al que se encuentra adherido "Caixabank Payments & Comnsumer" o del doc. 3 aportado relativo a la liquidación de intereses, donde consta en el pie del mismo también dicha entidad. Y asimismo consta del doc. 1 aportado con el actor en la audiencia previa relativo a la cuota de pago de la tarjeta correspondiente al mes de mayo de 2021 que está emitido por Caixabank Payments & Consumer o, en fin, de los extractos aportados por la demandad en los que desde 2013 aparece como emisora la entidad Caixabank Payments.

Todo lo anterior nos lleva a revocar la resolución de instancia y a la desestimación de la demanda ante la falta de legitimación pasiva de Caixabank, S.A.

TERCERO.- Costas.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, imponiendo a la parte actora las costas causadas en la instancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, al desestimarse í los pedimentos de la demanda.