Sentencia Civil 317/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 611/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

1.- Fiveller Degustació 2014, S.L., presentó demanda de juicio ordinario frente a D. Camilo y Sercon Empresarial, S.L., con fundamento en los artículos 1.088 y siguientes del Código Civil. Se alega que hasta el mes de abril de 2.016 la actora tenía contratadas con los demandados las labores de asesoramiento y gestión tributaria; que le indicaron la procedencia de acogerse al régimen de devolución mensual de IVA; que posteriormente, cuando la demandante decidió darse de baja en este régimen, no cumplieron los requisitos establecidos por la norma, lo que ha determinado la imposición por la AEAT de sanciones e intereses por importe de 16.146,71 euros, que han sido abonados por la demandante, cuyo pago se reclama a los demandados.

2.- Los demandados contestan oponiéndose a la demanda. Alegan la falta de legitimación pasiva del Sr. Camilo. En cuanto al fondo, admitiendo la relación contractual con la demandante, se afirma que finalizó el 31 de diciembre de 2.015, siendo la última factura emitida la correspondiente al 31 de enero de 2.016 por los servicios prestados en diciembre de 2.015. No existe negligencia imputable a la demandada: el alta de la actora en el Registro de Devolución Mensual (REDEME) se produjo a petición de la propia demandante, presentándose la solicitud de inscripción el 25 de junio de 2.014. Las notificaciones de la AEAT las recibía la actora en su dirección de correo electrónico. En octubre de 2.014, la demandante decidió darse de baja en el REDEME, por lo que se procedió a presentar la correspondiente solicitud el 18 de noviembre de 2.014, y desde enero de 2.015 se presentaron las declaraciones del IVA de forma trimestral. La demandante en ningún momento comunicó a la demandada las notificaciones remitidas por la AEAT, de manera que Sercon no tuvo conocimiento hasta el 9 de junio de 2.016 de que en marzo de 2.015 se había denegado la baja en el REDEME. Si se hubiera notificado la denegación, podrían haber actuado para solucionar el problema, reiterando la petición, o haber continuado presentando las declaraciones de 2.015 de forma mensual. No se puede imputar falta de diligencia que fundamente la exigencia de responsabilidad contractual.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

3.- La sentencia de instancia de 26 de octubre de 2.020 estima la falta de legitimación pasiva del Sr. Camilo. En cuanto al fondo, considera acreditado que la finalización de la relación contractual se produjo el 31 de diciembre de 2.015. Analiza la prueba y concluye que no se ha justificado la actuación negligente de la demandada, desestimando la demanda e imponiendo las costas a la actora.

4.- La demandante apela la sentencia. Alega error en la valoración de la prueba; afirma que la demandada actuó negligentemente al tramitar la solicitud de baja del REDAME sin que se cumpliese el periodo mínimo de permanencia del artículo 30.7 del Reglamento del IVA IVA, al presentar las declaraciones trimestrales del IVA de 2.015 sin haber obtenido previamente la baja del REDAME y que se produjo falta de diligencia en el traspaso de información y documentación a la nueva gestoría.

5.- La demandada se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada.

6.- Como señala la sentencia de esta Sección de 7 de mayo de 2.022, " El recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero, Sala Segunda , 15-01-1996 ( STC 3/1996 ) Jurisprudencia citada: " En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 LEC y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94, Sala Segunda, 21-11-1994 ( ATC 315/1994 ) )."

La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica".

CUARTO.- Responsabilidad contractual del asesor fiscal. Doctrina de esta Sala.

7.- Señala la sentencia de esta Sección de 19 de diciembre de 2.022 lo siguiente:

" Tercero. De la responsabilidad del arrendador de servicios profesionales

1. Según el artículo 1544 del Código civil (CC ), "en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto".

Es indudable que, " conforme al art. 1101 CC , el cumplimiento negligente de las obligaciones asumidas en un contrato de arrendamiento de servicios, en este caso de asesoría jurídica y fiscal, puede dar lugar a una reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Pero lógicamente, debe existir una relación de causalidad entre el servicio prestado de forma negligente y el daño objeto de indemnización" ( STS 153/2016, de 11 de marzo ).

En relación con la responsabilidad civil del abogado, pero con afirmaciones que son sin duda trasladables a la del asesor tributario, "la jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil: falta de diligencia en la prestación profesional, nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del letrado" ( STS 50/2020, de 22 de enero ) .

En particular, incurre en negligencia el asesor fiscal que incumple las reglas del oficio que desempeña con carácter profesional, entre otros supuestos, cuando no advierte al cliente de la responsabilidad en que puede incurrir ante la Administración tributaria si persiste en su voluntad de incluir en la declaración impositiva hechos no ajustados a la realidad o gastos no deducibles.

Desde esta perspectiva, la STS 52/2018, de 1 de febrero , excusa la responsabilidad por dolo o negligencia del asesor fiscal frente a su cliente por el hecho de que la infracción tributaria fue el resultado de un acuerdo consciente entre ambos para defraudar al fisco.

Nótese en fin que la sentencia de apelación ( SAP 1ª Barcelona 283/2018, de 14 de mayo ) que sirve de apoyo doctrinal a la sentencia aquí impugnada, subraya que " existe negligencia por parte del asesor en los supuestos en que existan sanciones, recargos o intereses derivados de una actividad inspectora por aspectos tributarios no declarados, o por desgravaciones o deducciones mal aplicadas, o por la no aplicación de determinados beneficios fiscales".

8.- Añadiendo la sentencia de 16 de febrero de 2.022 que " en la esfera de una responsabilidad subjetiva contractual, no opera la inversión de la carga de la prueba, por lo que es preciso acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor fiscal interviniente, siendo el cliente, el que debe probar los presupuestos de la responsabilidad del asesor fiscal, el cual "ab initio", goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional. Y la misma carga probatoria y a igual parte incumbe en relación con los daños y perjuicios y con su causalidad con esa culpa contractual."

QUINTO.- Exposición de hechos relevantes .

9.- Para la mejor decisión de la controversia, es preciso realizar una sintética exposición de los hechos más relevantes, admitidos y/o acreditados.

a.- La demandante Fiveller Degustació, S.L., y la demandada Sercon Empresarial, S.L., mantenían una relación contractual de arrendamiento de servicios de asesoría/gestión fiscal, en virtud de la cual la demandada se ocupaba de la gestión del pago del IVA de la actora. D. Camilo, administrador de la sociedad, cuya titulación es de técnico tributario, era quien asumía la prestación de los servicios. No consta contrato escrito. La relación contractual finalizó el 31 de diciembre de 2.015. A partir de esta fecha, el servicio de asesoría/gestión fiscal de la actora pasó a ser realizado por la entidad Roca & Asociados.

b.- El 25 de junio de 2.014, a petición de Fiveller, Sercon presentó a la AEAT una solicitud de inscripción en el Registro de Devolución Mensual (REDEME), siendo ésta una modalidad de devolución del IVA regulada en el artículo 30 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y se modifica el Real Decreto 1041/1990, de 27 de julio, por el que se regulan las declaraciones censales que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios; el Real Decreto 338/1990, de 9 de marzo, por el que se regula la composición y la forma de utilización del número de identificación fiscal, el Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales, y el Real Decreto 1326/1987, de 11 de septiembre, por el que se establece el procedimiento de aplicación de las Directivas de la Comunidad Económica Europea sobre intercambio de información tributaria.

La petición fue denegada por resolución de 30 de junio de 2.014, si bien se recurrió la decisión y la empresa fue inscrita en el REDEME en el mes de septiembre de 2.014.

c.- El 18 de noviembre de 2.014, y a petición de Fiveller, Sercon procedió a solicitar la baja de la empresa en el REDEME. Según aparece en el documento con nº de certificado 1459081151394 remitido por la Agencia Tributaria, se dio trámite de audiencia a la solicitante en fecha 20 de noviembre de 2.014, en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el servicio de notificaciones electrónicas, sin que Fiveller accediese a su contenido, por lo que se tuvo por rechazada la notificación con fecha 1 de diciembre de 2.014, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y continuándose el procedimiento.

d.- Según aparece en el documento nº 1559019973528 remitido por la Agencia Tributaria, ésta resolvió el 20 de marzo de 2.103 denegar la petición, por haberse presentado la solicitud fuera del plazo previsto en el artículo 30.8 del Reglamento. Esta resolución se puso a disposición de Fiveller Degustació 2014, S.L., en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el servicio de notificaciones electrónicas, sin que Fiveller accediese a su contenido, por lo que se tuvo por rechazada la notificación con fecha 31 de marzo, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y continuándose el procedimiento.

e.- Durante el ejercicio 2.015, Sercon presentó las declaraciones trimestrales de IVA de Fiveller.

f.- El 3 de septiembre de 2.014 se solicitó certificado digital para Fiveller, realizando la gestión el Sr. Camilo. El 18 de septiembre de 2.014, tras recibir comunicación de la AEAT, se procedió al alta de oficio de la mercantil en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH).

g.- La Agencia Tributaria inició un total de catorce procedimientos sancionadores contra Fiveller los días 1 y 2 de junio de 2.016, por no presentar el modelo 340 correspondiente al ejercicio 2.015 y primeros periodos de 2.016, obligación que correspondía a los inscritos en el REDEME, conforme al artículo 30.10 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, por remisión al artículo 36 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Como consecuencia de las sanciones impuestas, Fiveller ha abonado a la Agencia Tributaria un total de 16.146,71 euros.

SEXTO.- Responsabilidad de Sercon Empresarial, S.L.

10.- La revisión de la prueba practicada lleva a la conclusión de que la demandada incurrió en negligencia en el ejercicio de su actividad profesional.

11.- En efecto, y con independencia de que los trámites de alta/baja en el sistema REDEME se realizasen a petición de la actora, correspondía a la demandada, en el cumplimiento de sus funciones de asesoría profesional, asegurarse de que la baja había sido aceptada, teniendo en cuenta además el contenido de los apartados 7 y 8 del artículo 30 del Real Decreto 1.624/ 1.992, en cuanto al momento de presentación de la solicitud y la obligación de permanencia, que no se cumplían cuando se solicitó la baja apenas tres meses después de que la demandante fuera dada de alta. La propia sentencia de instancia afirma que la demandada incurrió en negligencia al tramitar la baja sin cumplir los requisitos reglamentariamente establecidos.

12.- Pese a ello, se desestima la demanda en base a que la demandante no acredita haber comunicado a la demandada la denegación de la baja, o que ésta hubiera recibido la notificación. Esta conclusión no se comparte.

13.- En efecto, no puede excluirse la responsabilidad de la demandada por el hecho de que la actora no le comunicase las notificaciones recibidas de la AEAT, ya que de lo actuado resulta que no llegó a conocer estas notificaciones.

14.- Según resulta de la documental, en particular, la remitida por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y de la declaración de las partes, así como de la testifical de Dña. Eva, que trabajaba como administrativa y técnica contable en asesoría en Roca & Asociados, siendo la persona que trató con el Sr. Camilo cuando se produjo el cambio de una a otra gestoría, el alta de la demandante en la DEH se produjo de oficio al ser dada de alta en el REDAME, ya que los inscritos en este sistema tienen la obligación de recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones que realice la AEAT ( artículo 4. 2 d) del Real Decreto 1363/ 2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria). Dado que fue el Sr. Camilo quien se ocupó de todo el trámite, debería haber puesto en conocimiento de su cliente esta circunstancia, así como que las notificaciones de la AEAT se realizarían por esta vía, y advertirle de la necesidad de comprobar el buzón electrónico habilitado en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, sin que se haya acreditado que lo hiciera. Dña. Serafina, legal representante de Fiveller, ha manifestado en el interrogatorio que Camilo no les explicó nada sobre las notificaciones.

15.- El Letrado de la demandada ha insistido en el documento nº 3 de la contestación a la demanda, correo electrónico remitido por la Sra. Serafina al Sr. Camilo en fecha 15 de julio de 2.014, en que le comunicaba que la Agencia Tributaria había denegado el alta en el REDEME, para acreditar que los administradores de la actora conocían el sistema de notificación electrónica, pero ello no es posible en cuanto que ese correo es de fecha anterior al alta en la DEH (18 de septiembre de 2.014). La Sra. Serafina ha declarado que esta notificación le llegó por correo ordinario e inmediatamente lo puso en conocimiento del Sr. Camilo incorporando fotografías al correo, lo que coincide con que en el mismo correo aparezcan archivos de formato .jpg como datos adjuntos. El que la Sra. Serafina recibiese notificaciones telemáticas de la Seguridad Social en 2.015 (documento nº 4 de la contestación) no implica que en 2.014 conociese que debía acceder al buzón electrónico de la Agencia Tributaria para recibir las notificaciones; pero sí pone de manifiesto que si hubiera recibido la información al respecto habría podido hacerlo.

16.- Es más, la documental emitida por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre acredita que no se contaba con una dirección de correo electrónico de la actora asociada a la DEH, de manera que no se emitió ningún correo electrónico de aviso de la actividad relacionada con la misma, ni siquiera del alta de oficio. Fue el 6 de mayo de 2.016 cuando se accedió por primera vez a la DEH mediante certificado electrónico emitido a nombre de la Sra. Serafina y se facilitó una dirección de correo electrónico ( fivellerdegustacio2014@gmail.com) que a partir de ese momento se empezó a utilizar para la práctica de los avisos relacionados con la actividad de la DEH asociada. Ello es coherente con lo manifestado por la Sra. Serafina en el acto del juicio, al manifestar que no tuvo conocimiento de lo que era el certificado digital hasta que se lo explicó Eva).

17.- Para poder recibir avisos informativos por correo electrónico es necesario darse de alta y facilitar una dirección de correo (así lo indica la Sra. Eva), y, en el presente caso, siendo el Sr. Camilo quien realizó los trámites para el alta de la demandante en REDEME, lo que determinaba a su vez el alta de oficio en la DEH, le correspondía también haber facilitado dicha dirección, haber informado debidamente a la actora para que pudiese realizar las gestiones necesarias, o incluso, solicitar ser apoderado por ella para recibirlas directamente en su correo.

18.- De esta manera, no puede atribuirse la responsabilidad a la demandante por no haber puesto en conocimiento de la demandada las notificaciones recibidas de la AEAT cuando fue la propia demandada quien no le proporcionó la información necesaria para poder acceder a ellas. A lo que se une que, tal como ha reconocido el Sr. Camilo, éste disponía del certificado digital de la actora, hubiera podido acceder a los datos censales de su cliente y a las notificaciones efectuadas por la Agencia Tributaria en el buzón electrónico. Así resulta también de la declaración de la Sra. Eva, quien una vez dispuso del certificado electrónico de Fiveller accedió a las notificaciones de la AEAT y comprobó que ésta todavía se encontraba de alta en el régimen de devolución mensual.

19.- Consta igualmente que el 15 de febrero de 2.016 la Sra. Eva solicitó al Sr. Camilo el certificado digital de Fiveller, que la petición se reiteró el 3 de mayo de 2.016 y el Sr. Camilo lo facilitó el 4 de mayo de 2.016 (documento nº 2 de la contestación). No es objeto de este litigio, como parece pretender el Letrado de la demandada en el interrogatorio de la testigo, calificar la conducta de la nueva asesoría por no haber solicitado un nuevo certificado digital ante el retraso de Sercon, si bien puede apuntarse que es coherente la declaración de la Sra. Eva de que se parte de la confianza en el trabajo de la anterior gestoría, evitando trámites y costes a su cliente.

20.- Como señala la sentencia de esta Sección de 16 de febrero de 2.022 antes citada " Cuando un particular acude a una asesoría fiscal para cumplir con sus obligaciones tributarias, espera que el profesional, experto en la materia, le asesore sobre cuáles sean esas obligaciones (...) Resulta evidente que la relación entre gestor- asesor fiscal y cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente"

21.- Ha de concluirse, por ello, que Sercon Empresarial, S.L., incurrió en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones como asesora fiscal de la actora, por lo que ha de declararse su responsabilidad.

22.- En cuanto a la cuantía de la indemnización solicitada, se corresponde con las sanciones que hubo de abonar la demandante por el incumplimiento de la obligación de presentar el modelo 340 correspondientes al ejercicio 2.015 y los primeros meses de 2.016, que fueron abonados por Fiveller, tal como acredita la documental aportada con la demanda. DUDA

23.- Procede, en consecuencia, condenar a la demandada al pago de la cantidad reclamada, 16.146,71 euros, que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, y hasta su completo pago, conforme a los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Costas .

24.- En cuanto a las costas de la instancia, siendo íntegramente estimada la demanda contra Sercon Empresarial, S.L., procede su imposición a la demandada, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuciamiento Civil; con excepción de las ocasionadas a D. Camilo, respecto del que se apreció la excepción de falta de legitimación pasiva que no ha sido recurrida, que serán a cargo de la actora.

25.- Siendo estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación