Sentencia Civil 542/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 814/2022 de 24 de octubre del 2023

Primero. - Objeto del recurso

Interpone la representación procesal del Sr. Nicolas contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera instancia nº 17 de Barcelona el 16 de mayo de 2022 en el procedimiento de modificación de efectos de sentencia 509/21 por estimar que la sentencia valora de forma incorrecta la prueba y por ello reitera sus pretensiones iniciales dirigidas a la extinción de la pensión alimenticia del hijo común, Victoriano, que se extinga la obligación de seguir abonando el gasto de asistencia doméstica con un máximo de 850€ al mes y que se extinga la pensión compensatoria establecida en favor de la Sra. Guadalupe por haber mejorado su situación económica, y subsidiariamente que se limite temporalmente la prestación.

La representación procesal de la Sra Guadalupe se opone al recurso y pide la integra confirmación de la sentencia con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Segundo.- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Nicolas respecto de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, Victoriano.

En su demanda inicial el apelante interesaba la extinción de la pensión fijada de común acuerdo en interés del hijo común, Victoriano por haber pasado a residir junto al padre en Madrid dado que había iniciado estudios universitarios en dicha ciudad. En aquel momento pedía también que se impusiera a la Sra. Guadalupe el pago de una pensión alimenticia de 180€ en interés del hijo.

Ya en la vista, el Sr. Nicolas reconoció que Victoriano había residido en su casa de Madrid el primer año del grado pero que, en junio de 2021, por discrepancias con su esposa, el hijo había salido del domicilio. Reconoció también que primero ocupó una residencia de estudiantes y después pasó a una habitación de un inmueble en el BARRIO000 y posteriormente en un inmueble de la CALLE000.

La Sra. Guadalupe por su parte reconoció la certeza de la residencia en el domicilio paterno en Madrid como el hecho de que fue expulsado de dicho domicilio pasando a la residencia de estudiantes y en la actualidad ocupando una habitación en un piso de una señora que alquilaba habitaciones a estudiantes.

Ha quedado acreditado que el hijo común Victoriano se matriculó en 2020 en la Universidad DIRECCION000 el Grado de Liderazgo Emprendedor e Innovación con sede en Madrid y aunque el Sr. Nicolas pagó la mayor parte del curso 20/21, dejó pendiente un saldo de 4.899,99 que ha sido abonado por la demandada. La Sra. Guadalupe también ha abonado la matrícula del curso 21/22 y las cuotas de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021 y de enero y febrero de 2022. A tal fin ha precisado la ayuda de la abuela paterna quien le ha girado diversos cheques ante la imposibilidad de hacerles frente directamente dado que el Sr. Nicolas había dejado de abonar la pensión compensatoria y parte de la pensión alimenticia desde marzo de 2020, no contando la Sra. Guadalupe con otros ingresos.

Si a ello se suma que el hijo común no reside con el padre desde cuando menos septiembre de 2021 - y por ello, en su recurso, el Sr. Nicolas, ya no pide una pensión alimenticia en su favor y a cargo de la Sra. Guadalupe- y que su residencia en Madrid está vinculada a sus estudios universitarios pero su domicilio de referencia sigue siendo el domicilio materno, hemos de coincidir con la sentencia de instancia que siguen concurriendo los requisitos legales para mantener el pago de la pensión alimenticia. Las cantidades percibidas por trabajos esporádicos no tiene ni la cuantía ni la permanencia para considerar que Victoriano se haya incorporado al mundo laboral y tanga independencia económica.

Como decíamos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2023 (rec. 121/22), la mayoría de edad de la hija no exime al progenitor de su obligación alimenticia ya que como establece el art. 233-1.1 d) del CCCat procede la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores. La obligación alimenticia del progenitor se extiende hasta que el hijo alcanza "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ). En este sentido cabe citar la sentencia del TS de 12 de julio de 2015, con cita de la de 8 de noviembre de 2012 en la que se dice que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional". Este precepto guarda relación con el contenido en el art. 237-1 del mismo CCCat según el cual se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular.

Los trabajos llevados a cabo por la hija mayor de edad, Eloisa, que al momento de dictarse la sentencia de instancia seguía realizando estudios en la Universidad DIRECCION001 abonados por el Sr. Nicolas, no pueden ser objeto de consideración pues ninguna pretensión dirigida a la extinción de sus alimentos se esgrimió formalmente en la demanda por lo que no podía introducirse sorpresivamente en la vista, tal como acertadamente la Magistrada dejó claro sin que la parte impugnara esta decisión.

Por ello la sentencia valora adecuadamente la prueba y debemos confirmar el rechazo a la petición de modificación por sus propios y acertados fundamentos sin perjuicio del derecho de la parte a instar un nuevo procedimiento de modificación respecto de esta pretensión, exhortando a las partes a alcanzar un acuerdo teniendo en consideración la doctrina del abuso de derecho aplicable a los supuestos de reclamación de alimentos para hijos mayores de edad cuando ya han accedido al mercado laboral.

Tercero.- Recurso de la representación del Sr. Nicolas en relación con la obligación de seguir abonando 850€ en concepto de asistencia doméstica.

La sentencia que declaró el divorcio entre los litigantes se dictó el 29 de octubre de 2013 y homologó el convenio de 30 de mayo de 2013. En aquel momento las partes atribuyeron a la Sra. Guadalupe la guarda de los tres hijos; Eloisa, nacida el NUM000 de 2000, Victoriano, nacido el NUM001/2001 y Iván, nacido el NUM002 de 2010. Aunque establecieron un régimen de visitas ordinario de fines de semanal alterno y mitad de vacaciones ya reconocieron que su interpretación tenía que ser flexible puesto que el padre residía por cuestiones laborales largas temporadas en Méjico. Fijaron una pensión alimenticia de 2000€ además de la obligación de pagar directamente el colegio, las actividades extraescolares, la mutua y el salario de una empleada del hogar a jornada completa además de los gastos de comunidad de propietarios, suministros, alquiler de un piso en la DIRECCION002 y una pensión compensatoria de 1.200€

Posteriormente, y también de mutuo acuerdo modificaron la cláusula de la pensión alimenticia de forma que el Sr. Nicolas se comprometía a pagar 2.500€ mensuales más los colegios más el Club de Polo y el Club de Golf del DIRECCION003, la mutua y la mitad de los gastos extraordinarios. En relación a la persona del servicio doméstico, se mantenía la obligación de pagar, pero se fijaba un máximo de 850€ de contribución. El resto de cláusulas se mantenían sin alterar. La sentencia que validó este acuerdo recayó el 28 de octubre de 2015 en el procedimiento 667/15.

Tres años más tarde el Sr. Nicolas planteó nuevamente un procedimiento de modificación - autos 347/18-2- interesando una rebaja de la pensión alimenticia en interés de lis tres hijos a la cantidad de 1.200€ y que se dejara sin efecto la cláusula d) respecto de la empleada del hogar. Pidió también una reducción del régimen de visitas en el sentido de dejar sin efecto el régimen de fines de semana.

Decía específicamente la sentencia en el procedimiento de modificación 347/18 dictada el 25 de junio de 2019: " Por otra parte, en relación con la cantidad que se abona mensualmente para atender a la empleada del hogar que ayuda a la parte demandada en las tareas domésticas tampoco ha resultado probado que en la actualidad, la misma no sea necesaria. Los hijos del demandante nacieron el NUM000 de 2000, el NUM003 de 2001 y el 3 de agosto de 2010, por lo que el pequeño todavía tiene ocho años de edad y los dos más mayores se encuentran estudiando teniendo en cuenta que el convenio regulador cuya modificación se solicita se suscribió hace unos tres años y continúa siendo la madre quien se ocupa exclusivamente del cuidado de los hijos, no se considera acreditado el cambio de circunstancias necesario, para que pueda tener lugar la extinción de la obligación pactada por ambos progenitores".

En la sentencia dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial por lo inicial el 2 de marzo de 2021 en este mismo procedimiento de modificación, se decía expresamente respecto del gasto de la empleada del hogar, que cuando las partes pactaron en el 2015, la contribución a sufragar el coste de una empleada del hogar no se condicionó el plazo de tiempo y dadas las circunstancias de la familia en la que ni entonces ni ahora la señora Guadalupe trabaja, no procede entrar a valorar si era o no procedente la contribución a dicho gasto cuando lo pactaron.

Por tanto, la supresión de esta forma de colaboración ya fue objeto de examen y esta sección rechazó su supresión en marzo de 2021. Solo cuatro meses más tarde, vuelve a intentar la representación del Sr. Nicolas su supresión.

Cuando dictamos la anterior sentencia, Victoriano ya vivía en Madrid y Eloisa ya era mayor de edad. Iván tenía 8 años cuando se dictó la sentencia en el procedimiento de modificación contencioso, ahora tiene 12, sigue acudiendo al colegio, viviendo con su madre y generando el mismo trabajo que en 2021. Por tanto, ninguna circunstancia ha cambiado de las que fueron consideradas en el anterior procedimiento por lo que no concurren los requisitos previstos en el artº 233-7 del CCC y la obligación de contribuir al gasto que fue voluntariamente pactado debe mantenerse.

Cuarto- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Nicolas sobre la extinción de la prestación compensatoria

Hemos de decir que el apelante trata de introducir una petición subsidiaria nueva al plantear el recurso. Así, para el caso de no ser estimada su petición de extinción de la pensión compensatoria, que se limite temporalmente. Pero ni especifica qué plazo sería el adecuado ni lo introdujo en la vista vedando a la contraria la posibilidad de oponerse y practicar prueba

Debemos recordar que el artº 233-19 del CCC regula expresamente la extinción al decir: Artículo 233-19:

1. El derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por las siguientes causas:

* a) Por mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho.

* b) Por matrimonio del acreedor o por convivencia marital con otra persona.

* c) Por el fallecimiento del acreedor.

* d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció.

El demandante considera que ha quedado acreditada una mejora en la situación de la Sra. Guadalupe por haber recibido una indemnización de 25.000€ por su despido y que, en cualquier caso, no ha mostrado a lo largo de todos estos años el más minimo interés por incorporarse la mundo laboral por lo que, habiendose fijado la pensión en el año 2013 y quedando solo un hijo menor de edad al que atender, y disponer asimismo de servicio domestico, ningún sentido tiene ya mantenir la pensión compensatoria. Como hecho nuevo ha alegadio que la Sra. Guadalupe ha finalizado sus estudios de "Communication and Foreign Affeirs" en mayo de 2023.

Para poder examinar el acierto o no de la resolución de instancia es preciso recordar las circunstancias que llevaron al establecimiento de esta pensión.

La sentencia de divorcio de 29 de octubre de 2013, aprobaba el convenio regulador entre las partes de fecha 30 de mayo de 2013. En su pacto quinto se establecía:" que doña Guadalupe durante el matrimonio se ha dedicado prioritariamente al cuidado de la familia y de los hijos comunes, circunstancia que previsiblemente se mantendrá en el futuro. En la actualidad, compatibiliza este cuidado con un trabajo a tiempo parcial para la empresa familiar de la que es socio, el señor Nicolas, Sociedad Española de Inversiones Mobiliarias S.L., percibiendo un salario de importe neto de 1200 € mensuales. Es por ello que, si la señora Guadalupe dejara de trabajar para dicha empresa y mientras no se reincorpore al mercado laboral u obtenga de cualquier otro modo ingresos superiores, el esposo le pagará mensualmente en concepto de pensión, compensatoria el importe correspondiente a su último salario, en compensación a su dedicación pasada y futura a las tareas familiares.

Dicha cantidad será ingresada en los 15 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la señora Guadalupe y se adecuará automáticamente a las variaciones del IPC, que anualmente publica el INE para todo el territorio español.

Al margen de lo anterior dicha pensión se extinguirá o modificará por las causas legalmente establecidas"

En el procedimiento de modificación 667/2015 seguido también de mutuo acuerdo, no se alteró esta prestación.

Tampoco el Sr. Nicolas solicitó su extinción en el procedimiento de modificación ya contenciosos 347/18.

Queremos destacar que no se ha incidido ni en la edad, ni en el estado de salud de la Sra. Guadalupe, ni tampoco en la capacidad económica del Sr. Nicolas.

Cuando los cónyuges fijaron de mutuo acuerdo la pensión compensatoria, ya podían haber establecido un límite temporal concreto, pero no lo hicieron. El modelo de familia que habían construido era un modelo clásico en el que la esposa se dedicaba exclusivamente al cuidado de la familia, aunque contara con servicio doméstico y el esposo se comprometía a mantenerles y a mantener el nivel de vida del que habían gozado durante la vida en común.

Debemos destacar que el apelante no ha negado residir largas temporadas en Méjico y no poder desarrollar un régimen de visitas normalizado. Es más, de los correos aportados se deriva que la relación entre los hijos y su padre ha sido escasa y sus contactos breves. Por su parte la Sra. Guadalupe carecía de formación al momento del divorcio y su familia residía en Valencia por lo que, tal como decía el convenio de divorcio, la pensión atendía a su dedicación pasada y futura a la familia.

Esas circunstancias no han cambiado. El Sr. Nicolas vive en Madrid y la Sra. Guadalupe en Barcelona junto a su hijo menor de edad, Iván y su hija Eloisa. Victoriano vive también en Madrid, pero durante los periodos vacacionales regresa a su residencia en Barcelona. Como hecho nuevo se ha alegado que Eloisa residió en Méjico, y no con su madre entre agosto y diciembre de 2022. Luego hemos de entender que, a partir de esa fecha, volvió a vivir con su madre.

En el procedimiento no ha quedado suficientemente claro el porqué de la indemnización laboral.

Por una parte, la sentencia de divorcio decía literalmente que la pensión compensatoria se pagaría si la Sra. Guadalupe dejaba de trabajar para la Sociedad española de Inversiones Mobiliarias SL, de la que el esposo era socio único, y que, según la vida laboral, la Sra. Guadalupe cotizó como trabajadora de dicha empresa desde 2001 hasta 2011, en su interrogatorio reconoció que durante el matrimonio realizó trabajos para la empresa del esposo, que había llegado a ser apoderada. Tras el divorcio ya no realizó trabajos para la empresa, pero la pensión compensatoria se pagaba a través de ésta. Si analizamos el acta de conciliación del Juzgado de lo Social, ambas partes alcanzan un acuerdo de considerar improcedente el despido de la Sra. Guadalupe de fecha 15 de agosto de 2019 y consensuan una indemnización de 25.000€.

Dado que este era el fundamento de su acción, incumbía al demandante la carga de acreditar qué relación laboral estaba concluyendo cuando la Sra. Guadalupe ya no trabajaba desde hacía años para la empresa. Si al pactar una indemnización de 25.000 se pretendía poder fin a la pensión compensatoria debía haberse concretado. No haciéndolo y no acreditándose la naturaleza de la relación laboral entre los litigantes, la petición de supresión no puede prosperar.

La situación de la Sra. Guadalupe no ha mejorado. En su declaración de 2013 percibió unos rendimientos de 17.366,80€ más otros 1.689,20€ por actividad económica. En el año 2019, sus ingresos fueron de 16.035,9. Aunque ha finalizado sus estudios en Comunicación y asuntos extranjeros, no se ha acreditado que haya accedido al mercado laboral aunque esa conclusión mejore sus perspectivas laborales de forma que pueda en un futuro próximo iniciar un trabajo retribuido. Iván todavía no tiene autonomía personal y las partes convinieron que la Sra. Guadalupe se dedicará al hogar y la atención de la familia.

La posición del Sr. Nicolas sigue muy alejada de la posición de la Sra. Guadalupe. Según la declaración de IRPF para el ejercicio 2020 en España obtuvo unos rendimientos del capital mobiliario de 18.094,00 y unos rendimientos por capital inmobiliario de 98.095,63€.

No podemos considerar que concurre la causa 1º del artº 233-19., a) aun ponderando que ha recibido una indemnización de 25.000€ pues lo que exige la norma legal es que la mejora deje de justificar la prestación, circunstancia que no se da en el presente supuesto por lo que hemos de confirmar la sentencia de instancia.

Quinto.- Costas

La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas procesales ( artº 398 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,