Sentencia Civil 501/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 4058/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Las sociedades Grup Pers 2011, S.L., Promotora DG534, S.L.U., Sipers, S.L.U., Sixtiana, S.L.U., Autum, S:L.U presentaron demanda el 16 de enero de 2019 contra Olegario, Ovidio y Pio, en la que ejercitan una acción social de responsabilidad contra los que habían sido miembros del consejo de administración de la sociedad Grupo Pers 2011 SL hasta el 31 de enero de 2017, fecha en la que fueron cesados del cargo. Dicha demanda dio lugar a los autos de juicio ordinario núm. JO 186/2019 tramitado en el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona.

2. Posteriormente el 18 de junio de 2019, Enma y Nazario, en cuanto socios de Grup Pers 2011, S.L.U., interpusieron demanda de juicio ordinario en ejercicio también de una acción social de responsabilidad contra los mismos demandados y por los mismo hechos, dando lugar al JO 1092/2019. Mediante auto de 25 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 se acordó la acumulación del JO 1092/2019 al JO 186/2019.

3. Los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a esta. La demanda fue desestimada íntegramente por la sentencia de primera instancia, que, en primer lugar, desestimó la acción social de responsabilidad ejercitada por las sociedades demandantes, al no venir apoyada por el correspondiente acuerdo de la junta que les habilite para ejercitarla. En segundo lugar, por prescripción de la acción respecto de los hechos a los que luego nos referiremos y por ausencia de los presupuestos para que pueda prosperar dicha acción respecto de otro grupo de hechos imputados a los consejeros de Grupo Pers.

4. De todos los actores, los únicos que han recurrido la sentencia han sido Enma y Nazario, por lo que ha quedado firme, al no haber sido recurrida, la desestimación de la acción social ejercitada por las sociedades Grup Pers 2011, S.L., Promotora DG534, S.L.U., Sipers, S.L.U., Sixtiana, S.L.U., Autum, S.L.U frente a los administradores, en consecuencia, nos centraremos en la acción ejercitada por los recurrentes, a la que se han opuesto los demandados.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. Son hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

5.1. Grupo Pers SL, fue constituida el 27 de diciembre de 2.011, por los consortes Andrés - fallecido el 3 de Julio de 2.013 -y Araceli - fallecida el 16 de abril de 2.016 - como vehículo en el que agrupar su patrimonio inmobiliario a fin de facilitar su posterior transmisión, mortis causa, a sus hijos y herederos, los actores Enma y Nazario, por una partes y Olegario, por otra parte. Dicho patrimonio que provenía de la actividad empresarial de dos compañías Expafruit, S.L.U. (dedicada al sector alimenticio) y Prevención Bio Ambiental, S.L.U. (dedicada al sector químico).

5.2. Grupo Pers fue, desde su constitución y hasta la reciente fusión, una entidad puramente "holding", con un capital social de 128.163.097 euros - del que formaban parte las siguientes cuatro (4) filiales íntegramente participadas, todas ellas con objeto social y actividades de carácter inmobiliario:

Autumm, S.L.U (en adelante, "Autumm"): dedicada a la adquisición y alquiler de pisos, con un capital social de 11.962.298'60 euros.

Promotora DG534, S.L.U. (en adelante, "Promotora"): dedicada a la promoción de solares con un capital social de 3.478.727 euros.

Sipers, S.L.U. (en adelante, "Sipers") dedicada a la adquisición y alquiler de naves industriales con un capital social de 8.131.500 euros.

Sixtiana, S.L.U. (en adelante, "Sixtiana"): dedicada a la explotación agraria de cítricos en el latifundio conocido como Hacienda El Pino, sito en la provincia de Murcia, con un capital social de 51.086.000 euros.

5.3. El 22 de enero de 2019 quedó inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona la fusión de las cinco Sociedades que conformaban el Grupo Pers mediante la absorción por parte de la matriz Grupo Pers de sus cuatro filiales íntegramente participadas, como se desprende de la escritura de fusión autorizada el 16 de enero de 2019 por el Notario D. Javier García Ruiz, al n e 144 de los de su protocolo.

5.4. Desde su constitución, Grupo Pers ha estado administrada por un Consejo de Administración en el que los nombramientos tienen duración indefinida,

5.5. Hasta el 31 de enero de 2017, fecha en la que la junta cesa a los consejeros, el Consejo estaba formado por Olegario, nombrado consejero el 1 febrero de 2012 y el 3 de octubre de 2014, Ovidio, nombrado consejero el 27 de diciembre 2011, y Pio, nombrado consejero el 1 febrero de 2012.

5.6. Las sociedades filiales han estado administradas por Olegario desde el 29 de julio de 2013, como administrador solidario junto con su madre, Araceli, y como administrador único al fallecimiento de su madre el 26 de abril de 2016. Por último, fue cesado en su cargo el 19 de abril de 2017.

5.7. Como hemos señalado, además del Grupo Pers, los consortes Andrés y Araceli constituyeron dos sociedades más: Expafruit, S.L.U. (dedicada al sector alimenticio) y Prevención Bio Ambiental, S.L.U. (dedicada al sector químico).

5.8. Siendo Olegario el único hijo interesado en continuar a actividad empresarial que había constituido fundamentalmente el activo de Grupo Pers, de forma consensuada con su descendencia, los consortes Andrés y Araceli decidieron, en sus respectivos e inicialmente idénticos testamentos, dejar. (i) a Andrés las empresas industriales: EXPAFRUIT Y PBA, por lo que en la actualidad es titular de la totalidad del capital social, y (ii) repartir a partes iguales entre sus tres hijos el patrimonio inmobiliario.

5.9. Enma y Nazario son, respectivamente titulares de 7.744.393 y 4.527.926 participaciones sociales que, representan el 6,043% y el 3,533 % del total capital social de Grupo Pers

5.10 Como hemos dicho Andrés, socio cofundador de GRUP PERS , falleció en fecha 3 de julio de 2013. Mediante testamento instituyó heredera universal de todos sus bienes y derechos a su esposa, Araceli, sustituyéndola vulgarmente y fideicomisariamente por los tres hijos del matrimonio: Enma, Andrés, y Nazario.

5.11. Araceli aceptó en fecha 6 de noviembre de 2013 la herencia de Andrés, adjudicándose todos los bienes a excepción de los que entregó a los herederos (sus hijos) en concepto de legítima mediante distribución de participaciones sociales.

5.12. Andrés, titular del 32,98% de participaciones de Grupo Pers dispuso testamentariamente el reparto de las mismas cuando falleciera su esposa Araceli por lo que instituyó un fideicomiso de residuo a favor de sus hijos. En ejecución del mismo, a la defunción de la heredera fiduciaria Araceli, el 6 de abril de 2016, los Sres. Enma Nazario Andrés Olegario Herederos pasaban a ser coherederos a partes iguales de su padre Andrés, pasando a ostentar la titularidad de los bienes de éste que hubieren subsistido durante la vigencia del fideicomiso, y, para lo que aquí interesa, las participaciones sociales de GRUP PERS titularidad de Andrés -a excepción de las ya adjudicadas en pago de parte de la legítima- que debían repartirse entre los hermanos Sres. Enma Nazario Olegario por partes iguales. El fideicomiso, por tanto, estaba integrado por participaciones sociales que representaban el 32,98 % del capital social de GRUP PERS y son las que Enma y Nazario, los socios minoritarios de Grupo Pers, como integrantes de la comunidad hereditaria de Andrés, designaron a Nazario representante de la comunidad.

5.13. Por su parte Araceli, también socia fundadora de Grup Pers, ostentaba (en plena propiedad) al momento de su fallecimiento 65.879.559 participaciones sociales de la sociedad. Mediante testamento legó las mismas a favor de sus herederos ordenando testamentariamente que Olegario ostentara un porcentaje superior al 51% del capital social, pues su madre fundadora le prelegó el doble de participaciones que a los otros dos hermanos juntos.

5.14. Olegario procedió en fechas 14 y 15 de julio de 2016 a aceptar la herencia de Araceli y el legado por ella dispuesto a su favor, y la de Andrés, respectivamente.

5.15. Por su parte, Enma y Nazario, procedieron a aceptar la herencia de Andrés en fecha 30 de junio de 2016, y a aceptar la herencia de Dña. Araceli en fecha 26 de julio de 2016. Así lo hicieron constar en el Acta de la Junta General Ordinaria de GRUP PERS litigiosa, la celebrada el 31 de enero de 2017.

5.16. Son varios los pleitos civiles, societarios y hereditarios, interpuesto entre las partes para obtener el control de Grupo Pers.

TERCERO. La acción ejercitada, la legitimación de los actores y los hechos que basan la acción social.

6. Los actores ejercitan la acción social contra los miembros del consejo de la compañía matriz Grupo Pers, cuyo consejero delegado Olegario era al tiempo administrador de las filiales. Basan dicha acción en lo dispuesto en el art. 227 TRLSC, en cuyo párrafo primero, comienza imponiendo a los administradores el deber de "desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad", para continuar diciendo que "la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador".

7. Los administradores, conforme lo previsto en el art. 236.1 TRLSC, "responderán frente a la sociedad (...) del daño que causen por actos u omisiones (...) realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa". En este sentido el art. 232 TRLSC recuerda que la infracción de aquel deber de lealtad permite a los socios el ejercicio de la acción social de responsabilidad y de otras acciones como las de "impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad".

8. La acción social, es decir, la dirigida a reintegrar el patrimonio social de los daños causados por el administrador culpable, puede ejercitarse directamente por los socios que representen al menos el 5% del capital social, cuando, como en este caso, se base en infracción del deber de lealtad. En resumen, los actores ejercitan una acción social de responsabilidad contra los miembros del consejo de administración cesados por infracción de su deber de lealtad, sin necesidad de "someter la decisión a la junta general" (art. 239.1 párrafo segundo TRLSC).

9. Según jurisprudencia constante, para que sea exigible la responsabilidad de los administradores es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; b) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; c) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y d) que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

10. En relación a la legitimación activa de los dos socios demandantes, ya nos pronunciamos en sentido positivo, en nuestro auto núm. 53/2021, de 29 de marzo (Recurso 311/2021 -3), al resolver el recurso de apelación planteado por los actores en este mismo juicio ordinario, en el que mantuvimos que:

"10. Además se regula en el apartado 2º del art. 239 LSC un supuesto excepcional de legitimación directa del socio, no subsidiaria, para el caso que la acción se fundamente en la infracción del deber de lealtad, en cuyo caso no debe esperar a que la acción la interponga la sociedad sino que podrá ejercitarla directamente. Este último caso es en el que nos encontramos.

11. La cuestión que se suscita es si ejercitada la acción por la sociedad puede el socio ejercitar una segunda acción por los mismos hechos y con la misma pretensión. Además de la acumulación de procesos, que fue acordada en el caso que nos ocupa, la magistrada de instancia estimó la excepción de falta de legitimación activa de los socios ya en el procedimiento acumulado. Recordar que con posterioridad la sociedad ha desistido de la acción y se ha acordado la finalización y archivo del procedimiento.

12. No podemos compartir esta decisión, puesto que los socios reunían los requisitos del art. 239 LSC para el ejercicio de la acción directa de responsabilidad contra los administradores, cuestión distinta es que hubiera una previa y que ambos procedimientos se hayan acumulado, en cuyo caso la solución hubiera sido mantenerlos en su legitimación activa como intervinientes, pero en calidad de parte actora, puesto que la acción estaba bien ejercitada y bien constituida la relación jurídico procesal. Y sobre todo para evitar situaciones como la acaecida con posterioridad, que la sociedad desista de su acción y se ponga fin al procedimiento sin entrar en el fondo del asunto, al haberse negado condición de parte actora a los socios que ya no podían continuar el procedimiento"

11. En particular, los actores, socios de Grupo Pers, reclaman a los miembros del consejo de administración demandados que indemnicen a la sociedad por los daños y perjuicios ocasionados por actos que califican de desleales frente a la sociedad, los cuales afectan directamente a la matriz y a sus filiales. Vamos ir analizando esos hechos en el orden en el que se plantean en el recurso que es diferente del de la demanda, lo que complica innecesariamente la claridad de la decisión.

CUARTO. - La prescripción de la acción y el arrendamiento de un despacho en las oficinas del Grupo Pers a una persona vinculada por precio inferior al de mercado.

12. En primer lugar, en el hecho quinto de la demanda, los actores imputan a los demandados como desleal el arrendamiento, mediante contrato del 1 de julio de 2014 (doc. 17 de la demanda) de un despacho en las oficinas de GRUP PERS 2011, S.L. a Juan Alberto, hermano e hijo de dos consejeros de la compañía, Pio y Ovidio, por un precio de 200 euros/mes, renta que es muy inferior a la de mercado, en un edificio y local con todos los servicios y en plena Diagonal de Barcelona, entre las calles Tuset y Aribau.

13. Los demandados se opusieron a la demanda alegando la prescripción de la acción, excepción que es aceptada por la jueza de primera instancia respeto la eventual responsabilidad por este hecho.

14. El artículo 241 bis, aplicado por la sentencia apelada, fue introducido en el TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicho precepto dispone que "la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse". El plazo es el mismo que el del artículo 949 del Código de Comercio-"la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración"-, pero no así el dies a quo, pues mientras que en el artículo 949 del CCo el plazo de cuatro años empieza a contar desde el cese de los administrador, el artículo 241 bis incorpora la regla general del artículo 1969 del Código Civil de la actio nata, computando el plazo desde que hubiera podido ejercitarse la acción.

15. En nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2017 hemos sentado como criterio que el artículo 241 bis TRLSC es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238 TRLSC, a la acción individual del art. 241 TRLSC y también a la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 TRLSC , dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC.

16. En esa misma Sentencia abordamos las situaciones transitorias, fijando como criterio que las acciones de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -a los 20 días de su publicación en el BOE-, cuyo plazo de prescripción todavía no había comenzado a computarse por no haber cesado el administrador, aun cuando se sujetan al artículo 241bis del TRLSC, el plazo de cuatro años debe computarse desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014.

17. En definitiva, de aplicarse el artículo 241bis a acciones que pudieron ejercitarse antes de entrada en vigor de la Ley, el plazo sólo puede contarse desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (el 24 de diciembre de 2014). Dado que los administradores no cesaron hasta después de la entrega en vigor de la norma, el plazo ha de computar desde que la acción pudo ser ejercitada conforme lo previsto en el art. 241 bis. Es decir, desde el momento que los socios tuvieron conocimiento cabal de la situación denunciada, que es el momento en que pudieron ejercitar dicha acción.

18. El Tribunal Supremo en sentencia núm. 544/2015, 20 de octubre ( ECLI:ES:TS:2015:4149 FJ 4, apartado 5) expresa una doctrina reiterada de nuestra jurisprudencia: " el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Por lo tanto, para iniciar el cómputo del plazo el demandante ha de haber dispuesto de los elementos de hecho y de derecho idóneos para fundar la acción, mientras el actor no dispone de esos datos el plazo de prescripción no comienza. Corresponde a la parte que opone la excepción de prescripción, no solo alegar la fecha de inicio del plazo de prescripción, sino también probar que en esa fecha el actor tenía a su disposición aquellos datos, fácticos y jurídicos que le permitía ejercitar la acción controvertida.

19. Aunque la sentencia de primera instancia declara prescrita la acción por este hecho, el arrendamiento de la oficina a Juan Alberto, lo cierto es que los demandados no opusieron esta excepción respecto de este concreto hecho en sus contestaciones. Es cierto que alegaron prescripción de la responsabilidad respecto de otros hechos, pero no respecto de este supuesto en particular. Para oponer la prescripción, es preceptivo alegar la fecha del inicio de cómputo del plazo y probar que en esa fecha se dieron las circunstancias para iniciar el computo. Sin dicha alegación, el juez no puede apreciar prescripción, ya que no puede fijar por sí mismo el dies a quo.

20. La sentencia de primera instancia fija el dies a quo el día de la firma del contrato el 1 de julio de 2014, afirmando que los actores, socios del Grupo Pers, tenían que tener conocimiento de este hecho, afirmación huera de toda prueba. Como no se alegó en los escritos de contestación, en los escritos de oposición al recurso no se ofrece dato alguno del que poder deducir que los actores habían tenido conocimiento del controvertido arrendamiento y de sus condiciones económicas antes de asumir la administración de la sociedad. Dado que dicho conocimiento no puede deducirse del mero hecho de ser socio, sin responsabilidad alguna en la administración o gestión de la compañía, la acción por este motivo no puede considerase prescrita.

21. La acción de responsabilidad se dirige contra los administradores, integrantes del Consejo, y se funda en la supuesta renta de favor pactada entre Sipers, filial de Grupo Pers, participada el cien por cien por su matriz, y Juan Alberto.

22. En apoyo de dichas pretensiones la actora hace una serie de cuentas, comparando el precio pactado en el 2014 (200 euros mensuales por un despacho de 14 m2 en las instalaciones de Sipers), con el precio de un despacho similar, que es de 795 euros/mes, según resulta de la copia del contrato de arrendamiento anual suscrito entre un tercero y el centro de negocios BBS (de la que es socio Nazario) y que está ubicado en la misma finca. Según dichos cálculos, la sociedad habría dejado de percibir hasta el 2019 la cantidad de 36.295 euros, suma que reclama a los administradores.

23. Por el contrario, los demandados sostienen que la renta pactada era una renta de mercado, y apoyan dicha afirmación en un informe pericial de Erasmo aportado como documento núm. 31 de la constatación de Andrés.

24. La propia actora afirma que Juan Alberto también trabajaba para Grupo Pers, colaborando con su órgano de administración, asumiendo "el asesoramiento mercantil-financiero, contable y fiscal" de todo el Grupo Pers, lo que incluía la llevanza de la contabilidad, la elaboración de las cuentas anuales, la elaboración y presentación de las declaraciones tributarias, etc... de las sociedades.

25. Parece indiscutible que Sipers no hubiera alquilado la oficina a Juan Alberto si este no hubiera trabajado para el grupo de sociedades, por lo que esta circunstancia hemos de tenerla en cuenta a la hora de valorar la existencia o no de perjuicio.

26. Pues bien, partiendo de dicha circunstancia, y de los datos que nos proporciona el informe pericial del Sr. Erasmo, hemos de concluir que la renta era una renta de mercado, que por tanto el contrato no causó especial perjuicio a la sociedad. Lo que nos lleva a confirmar la desestimación de la demanda en este punto, aunque por motivos diferentes.

QUINTO. - Retribución de servicios profesionales a Ovidio a través de la sociedad Tamencisa

27. Es un hecho no controvertido que la sociedad Tamencisa, la sociedad inmobiliaria vinculada a los Consejeros Ovidio y Pio, entre enero de 2015 y el 31 de enero de 2017, ha percibido de las sociedades que forman parte del Grupo Pers un total importe de 78.559'25 euros, por trabajos de verificación contable y fiscal.

28. Los actores sostienen que dichos pagos no estaban justificados, mientras que los demandados sostienen que los pagos corresponden a servicios de asesoramientos prestados efectivamente por Ovidio después de su jubilación.

29. Ovidio era consejero de Grupo Pers, sociedad que era socio único de las cuatro filiales. Ese cargo era gratuito, por lo que el Sr. Ovidio no podía, ni directa ni indirectamente, percibir remuneración alguna por sus servicios como consejero.

30. No hay prueba alguna de que los socios demandantes tuvieran conocimiento de esta práctica. Aunque los actores supieran que el Sr. Ovidio había actuado como asesor personal de sus padres, fundadores de Grupo Pers, ello no permite deducir que supieran y mucho menos consintieran que después de su jubilación el Sr. Ovidio siguiera percibiendo una remuneración a través de una sociedad, en particular, cuando el cargo de vocal del consejo era estatutariamente gratuito. La retribución solo estaría justificada si existiera una relación laboral, civil u orgánica. En este caso, Ovidio, no mantenía relación laboral con la compañía, ya que estaba jubilado. Únicamente mantenía una relación orgánica con Grupo Pers, como miembro de su consejo de administración, pero estatutariamente ese cargo era gratuito, por lo que no podía percibir retribución alguna. La demandada ni ha alegado ni ha probado que el Sr. Ovidio prestara servicio alguno para la sociedad más alla de ese asesoramiento general. El art. 229 1. a) TRLSC impone al administrador la obligación de abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, entre las que se incluye la prestación de servicios concretos, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia. Dicha prohibición se extiende a las sociedades vinculadas, como es el caso de Tamencisa, de conformidad con lo previsto en los art. 229.2 TRLSC y 231.1 d) TRLSC.

31. En consecuencia, tanto el consejero directamente beneficiado, Ovidio, como los otros dos consejeros, que autorizaron esos pagos sin causa a sociedades vinculadas a dos de sus miembros, son responsables solidariamente de la devolución de dichos importes con sus intereses a la sociedad.

32. Lo que nos lleva a estimar el recurso y estimar la demanda en este punto.

SEXTO. - El despido de Pio y Yolanda

33. En la demanda se reclama a los administradores de GRUPO PERS la indemnización abonada a Pio (127.433 euros), empleado de la filial AUTUM, y a Yolanda (16.467 euros), contratada laboralmente por la filial SIPERS. Se alega que el despido se simuló como "improcedente", cuando, en realidad, obedeció a un acuerdo entre empresario y trabajadores, sin derecho a indemnización. Además, al menos en el caso de Pio, concurrían circunstancias que habrían justificado su despido como "disciplinario". La resolución consensuada entre Olegario y Pio, según la demandante, evidencia la deslealtad en la actuación de los demandados, al impedir con su actuación que el despido se calificara como disciplinario (sin indemnización). Sostiene la actora, además, que los trabajadores despedidos continúan colaborando con las empresas particulares de Olegario.

34. Los demandados, por su parte, sostienen que en los despidos se siguieron unos estándares de diligencias superiores a los que han guiado la actuación del nuevo órgano de administración y que no ha causado daños a la sociedad. Era evidente que ambos trabajadores iban a ser despedidos, por la animadversión manifestada por los nuevos gestores. La indemnización abonada se ajustó a la que correspondía con arreglo a la Ley al despido improcedente. En la contestación se rechaza que concurrieran, en el caso de Pio, hechos que justificaran el despido disciplinario.

35. Analizada la controversia desde la perspectiva del deber de lealtad, se trata de valorar si los administradores, en el ejercicio de su cargo, actuaron en defensa del interés social o si, por el contrario, antepusieron el interés propio o de terceros al interés de la sociedad. A la vista de lo mantenido por ambas partes, estimamos que la extinción de la relación laboral de ambos trabajadores no contravino el interés social. Por ser personas del círculo de confianza de Olegario, el despido resultaba inevitable con la entrada en el consejo de administración de GRUPO PERS de las personas designadas por los actores. De hecho, no se cuestiona en la demanda el hecho mismo del despido, sino la procedencia de la indemnización.

36. A partir de ahí, consideramos que, al menos en el caso de la extinción de la relación laboral de Pio, que además de directivo era miembro del consejo, la actuación de los demandados, anticipando el despido y conviniendo la indemnización, no se ajustó al deber de lealtad exigido por el artículo 227 de la LSC. Recordemos que la protección de la discrecionalidad empresarial sólo se entiende cumplida si el administrador actúa sin interés personal en el asunto ( artículo 226.1º de la LSC) y que esa regla no alcanza a las decisiones que afecten personalmente a los administradores (artículo 226.2º), como ocurre en el supuesto enjuiciado. En este caso, en la contestación se admite la estrecha vinculación del Sr. Pio con los fundadores del Grupo y con el propio Olegario. No es controvertido que esa vinculación se concreta en su participación o colaboración en otras sociedades controladas por Olegario. Concurría, por tanto, un interés directo y personal del demandado en la negociación del despido de Pio, en la medida que la indemnización pactada podía servir para beneficiar a una persona cercana o para compensar los servicios que el Sr. Pio podía prestar en otras sociedades de la órbita de Olegario. En este contexto, el deber de lealtad exigía que la decisión de despedir y la determinación de la indemnización se llevara a cabo por el nuevo consejo y, en su caso, que se pudiera someter al correspondiente control judicial, evitando que el despido pudiera reportar a los administradores salientes algún provecho.

37. Además, en la carta de despido del Sr. Pio se justifica el despido -calificado como disciplinario- en la disminución del rendimiento (documento 27 de la contestación). Como hemos dicho, la extinción acordada de la relación laboral imposibilitó analizar las verdaderas causas del despido y la procedencia de la indemnización. Los demandados, además, no explican ni acreditan por qué la indemnización se ajusta a lo pactado en el contrato o a lo que resultarían de la aplicación de las normas laborales. En estas circunstancias, el daño a la sociedad se corresponde con el importe de la indemnización, al incumbir a los demandados la carga de probar que dicha indemnización y su cuantía era procedente. En todo caso, la reclamación debe quedar limitada al importe de la indemnización por despido (113.396,57 euros), sin computar salarios y finiquito.

38. Las circunstancias expuestas no concurren en la Sra. Yolanda, que no era administradora y cuya indemnización como mera empleada parece razonable. En consecuencia, debemos fijar en 113.396,57 euros la cantidad que por el despido del Sr. Pio deben reintegrar los demandados a la sociedad.

SEPTIMO. - El borrado de información de los ordenadores.

39. En su demanda y en su recurso, los actores sostienen que los administradores cesados borraron toda la información que constaba en los ordenadores de la compañía. Mientras que los demandados sostienen que la única información borrada fue información personal guardada en dichos ordenadores, que la información de la compañía estaba guardada en el servidor que se encontraba a disposición de los nuevos administradores.

40. Los actores reclaman en este concepto una indemnización para la sociedad de 9.110,09 euros, correspondientes al pago de "gastos incurridos para recuperar la información -innecesarios de no haberse producido la actuación desleal", sin dar muchas más explicaciones y remitiéndose a unas facturas correspondientes "a trabajos informáticos de recuperación" y honorarios del perito que elaboró un informa sobre el borrado de dicha información.

41. Según la demanda el perito concluye que ha habido un borrado intenso de ficheros, primero, porque solo ha podido recuperar, con las herramientas informáticas aplicadas, unos miles de ficheros de la filial Sipers. Segundo, porque el 99% de los ficheros se corresponden con la contabilidad. Tercero, porque no se han podido recuperar ficheros con otros documentos relativos a la actividad de la compañía, como correos electrónicos, cartas contratos, hojas de cálculo, etc.

42. La prueba es, a nuestro juicio, insuficiente, para acreditar que los demandados ordenaran el borrado de los ficheros relacionados con el funcionamiento de la compañía. El perito presume la existencia de un borrado intenso de archivos porque considera que el número de archivos recuperados es pequeño en proporción a los archivos que considera que debería de haber en los terminales de la compañía. No podemos compartir el razonamiento del perito Precisamente si no se han podido recuperar más archivos que los que menciona el perito, puede obedecer a que no hubiera más archivos en esta compañía y que, como sostienen los demandados, la información estuviera en los servidores, no en las terminales y que la información borrada era información personal de los usuarios de las terminales. Lo que nos lleva a desestimar el recurso en este punto.

OCTAVO. - La rebaja de la renta de las naves alquiladas por las sociedades Expafruit y PBA a Sipers.

43. La siguiente actuación por la que los socios Nazario y Enma demandan a los administradores, es, primero, por haber reducido sustancialmente las rentas de las naves que la compañía que Sipers tenían alquiladas a las compañías Expafruti y PBA, y, segundo, por haber resuelto los contratos de alquiler de tres de las naves y haberlos alquilado a terceros.

44. La actora sostiene que el comportamiento de los tres miembros del consejo demandados fue desleal.

45. Expafruit, S.L.U. como hemos explicado, fue constituida en 1973 por Andrés y Araceli para la "la fabricación y distribución de preparados de fruta" con la finalidad de proveer a un cliente principal Danone, ocupando en aquella época una sola nave industrial (c/ Castellón nº 7).

46. La actividad fue creciendo y, a finales de los años 80, ocupaba, además de la anterior nave, las naves de c/ Salinas 18-20 y c/ Salinas 22.

47. En el año 2007 la actividad de la compañía llega a su máximo nivel de facturación y de personal. Este crecimiento supuso ir ampliando ampliar la superficie arrendada ocupando entonces, además de las anteriores citadas, las naves de c/ Azuaga 3, c/ Azuaga 5, c/ Castellón 9 y c/ Salinas 24, aunque estado dos últimas direcciones se corresponde a una misma nave que tiene dos actividades.

48. Al fallecimiento de Andrés, en julio de 2013, el principal cliente de Expafruit era, como siempre había sido, Danone. En esas fechas aproximadamente, Danone decide poner fin al contrato de suministro que tenía con Expafruit con efectos de 2014, debido a la crisis de su negocio en Europa, dándole unos meses para buscar alternativas.

49. La decisión de Danone obligó a la compañía a adoptar importantes decisiones económicas, que incluyó renegociar las rentas de las naves en el 2014.

50. En enero del 2015 Sipers, filial de Grupo Pers, como arrendador, y Expafruit y PBA, como arrendatarias, firmaron un anexo a los contratos de arrendamiento de las naves alquiladas para reducir la renta con efectos 1 de enero de 2015. Dichos acuerdos fueron firmados por Araceli, en representación de Sipers, de la que era administradora solidaria, y Olegario, en representación de las arrendatarias.

51. Por su parte PBA tenía arredrada una nave sita en Santa Coloma de Cervello, C/ Industria, nº 22, cuya renta fue igualmente reducida.

52. En ese momento, la Sra. Araceli la socia mayoritaria de Grupo Pers (el 84% del capital social) y de Expafruit y PBA. El actor sostiene que la Sra Araceli era titular del 50% de Expafruit y PBA, mientras que la demandada mantiene que su participación ascendía al 70 % del capital social.

53. Los demandados alegan que esa decisión trató de repartir equitativamente los efectos nocivos de la pérdida del principal cliente de Expafruit, entre las empresas que controlaba Araceli. En primer lugar, hay que tener presente que ese momento, la Sra. Araceli y el Sr. Olegario eran los administradores y socios mayoritarios de Grupo Pers, matriz de Siper, y también de Expafruit y PBA. En segundo lugar, la reducción de la renta favorecía también al arrendador, ya que de lo contrario se habría quedado sin inquilino y sin percibir las rentas correspondientes.

54. La explicación que ofrece la demandada es perfectamente razonable. Como hemos dicho es incontrovertido que Danone era el principal cliente de Expafruit, por lo que una circunstancia tan relevante como la pérdida de dicho cliente, que representaba más del 80% de su facturación, no puede dejar indemne a la sociedad patrimonial del grupo (Grupo Pers). Lo importante es como se reparten los perjuicios derivados de dicha situación entre las empresas del grupo familiar, y, en este caso, parece que la decisión de reducir las rentas manteniendo los alquileres de las naves rsuelta equitativa. Resulta lógico que la pérdida económica que supone la resolución del contrato de suministro por el principal cliente afecte a la empresa patrimonial que se ha venido nutriendo de la actividad de las empresas industriales. Hay que recordar que la propia actora en su demanda explica que Grupo Pers se constituyó como vehículo en el que agrupar el patrimonio inmobiliario de Andrés y Araceli "a fin de facilitar su posterior transmisión, mortis causa, a sus hijos y herederos, los actores Enma y Nazario, por una partes y Olegario, por otra parte", patrimonio que provenía de la actividad de las empresas industriales constituidas por dichas personas.

55. En relación con el alquiler de las naves de c/ Castello 7 y c/ Castello 9 de sant Boi, como hemos explicado, los actores reprochan a los demandados la resolución de los contratos de arrendamiento y la celebración de otros nuevos contratos.

56. Con la misma intención de reducir las rentas que pagaba Expafruit, Olegario resuelve los contratos de arrendamiento de las naves de Castelló núm. 7 y Castello núm. 9 de Sant Boi. Hay que recordar que, como hemos dicho, esta última nave c/ Castello 9 tiene otra dirección c/ Salinas 24, pero que se trata de la misma nave.

57. Respecto de la primera de dichas naves, Castello núm. 7, la renta inicialmente pactada con Exapafruit fue de 11.833 euros más IVA. En el 2015 dicha renta mensual se redujo a 7.686 euros, como consecuencia de la perdida de principal cliente de Expafruit. Pero a finales del año 2016 se resolvió el contrato de alquiler y se celebró un nuevo contrato con PBA por 6.000 euros al mes. Tanto la resolución del contrato inicial como el nuevo contrato se celebraron por el demandado Olegario, actuando simultáneamente como administrador de Siper y de Expafuit y PBA.

58. La segunda de las operaciones, que consiste en la resolución del contrato original de arrendamiento, cuya renta ya se había reducido en el 2015, y la celebración del nuevo contrato con PBA, Olegario incurre en un claro conflicto de interés.

59. El deber de lealtad, tal y como establece el art. 228 c) TRLSC obligaba al administrador de obtenerse de tomar decisiones en las que incurra en un conflicto de interés. En este caso los intereses de Sipers, de Expafruit y PBA entraba en conflicto, ya que el interés de Sipers (o de Grupo Pers) era obtener por el alquiler de la nave la mejor renta posible y el interés de las otras dos sociedades era resolver el contrato sin penalización alguna y pagar la menor renta posible. Por lo tanto, el Sr Olegario no podía adoptar las decisiones correspondientes a ambas sociedades, es decir, no podía ofertar el precio del alquiler y al mismo tiempo regatearlo.

60. Como consecuencia de dicha operación la renta pactada con PBA, 6.000 euros al mes, estaba muy por debajo de la renta de mercando. El perito Sr. Erasmo, que intervino a petición de la demandada, fijó la renta de mercado en del años 2015 en una suma aproximado de 8.967 euro al mes. Por lo tanto, el incumplimiento del deber de lealtad causo a la sociedad un daño que podemos fijar estimativamente en la diferencia entre la renta de mercado fijada y la renta efectivamente pagada durante los años de duración del contrato.

61. Respecto de la segunda de las naves c/ Castello 9 y c/ Salinas 24 de Sant Boi, el demandado Olegario procedió a resolver el contrato, actuando simultáneamente como administrador del arrendador y del arrendatario, recuperando la correspondiente fianza, pero al mismo tiempo buscó y localizó un nuevo inquilino con el que acordó el pago de una renta de mercado de 12.000 euros mensuales. Por lo tanto, aunque en la resolución del contrato el Sr. Olegario hubiera incurrido nuevamente en un conflicto de interés lo cierto es que no se causó daño alguno a la sociedad, puesto que en nuevo inquilino viene satisfaciendo la correspondiente renta de mercado.

62. Nuevamente la responsabilidad ha de imponerse solidariamente, ya que los miembros del consejo no podían desconocer decisiones de tal transcendencia, como es la resolución de los contratos de arrendamiento de dos de las seis naves industriales de las que era propietario Sipers.

NOVENO. - Retribuciones percibidas por Olegario después de su cese como administrador de las sociedades .

63. Los demandantes sostienen que Olegario, entre el 1 de enero de 2017 y el 20 de abril de 2017 cobró indebidamente 7.630,91 euros de Grupo Pers, a cuenta de las retribuciones del 2017, a pesar de que la junta en la que se le cesó no le reconoció derecho alguno. Igualmente, alegan en su demanda que Olegario el 1 de febrero de 2017, atribuyéndose la representación del socio único Grupo Pers, celebró cuatro juntas de las filiales para reconocerse derecho a cobrar como retribuciones uno tal de 60.000,00 euros, de las cuales llegó a percibir la suma de 10.518,19 euros. Los actores pretenden que el demandado devuelva la suma indebidamente percibida.

64. En este caso, consta que estatutariamente el cargo de consejero de Grupo Pers era gratuito, por lo que Olegario, no tenía derecho a cobrar retribución alguna de dicha sociedad, lo que determina que deba ser condenado a devolver la suma percibida.

65. Olegario fue cesado en su cargo de consejero de Grupo Pers el 31 de enero de 2017, por lo que no tenía poder para comparecer el día 1 de febrero de 2017 en nombre de las sociedades para adoptar el acuerdo de pago de retribuciones, por lo tanto, el demandado carecía de título para recibir las cantidades cobradas de 10.518,19 euros. En consecuencia, el Sr. Olegario ha de ser condenado a devolver a sociedad matriz la totalidad de las cantidades percibidas en este concepto, la suma de 18.149,10 euros.

DECIMO. - Costas

66. Al haberse estimado parcialmente la demanda, no procede hacer especial imposición de las costas, conforme con lo establecido en el art. 394 LEC.

67. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.