Sentencia Civil 532/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 746/2022 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante/reconvenido D. Jorge y por parte de los reconvenidos Dª Loreto y D. Justino, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda presentada por D. Jorge frente a Debor Trading SL y estimada la reconvención interpuesta por Debor Trading SL frente a D. Jorge, Dª Loreto y D. Justino.

En la demanda se señala que D. Jorge es arrendatario en virtud de un contrato suscrito el 1.10.2017 con Dª Loreto de la vivienda sita en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia. Junto a ello se señala que el 1.11.2017 firmó D. Jorge con D. Justino un contrato de subarriendo parcial referido a la habitación entrando pasillo a la derecha en la NUM001 puerta a mano izquierda pudiendo hacer uso del baño anexo y de la cocina.

Tras ello se expone que el 3.04.2018 el demandante indica haber tenido conocimiento que en virtud de procedimiento administrativo de apremio seguido por la AEAT frente a Dª Loreto la vivienda fue adjudicada a Debor Trading SL por un importe de 23.300 € ejercitando en base a ello el demandante la acción de retracto arrendaticio.

Debor Trading SL contestó a la demanda y se opuso a la misma señalando que los contratos de arrendamiento y de subarriendo son simulados pues estima se han elaborado con la finalidad de que los inmuebles no salgan del patrimonio familiar señalando que es Dª Loreto (madre de D. Jorge) quien reside en la vivienda sita en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia y no el Sr. Jorge.

En paralelo se interpuso demanda reconvencional frente a D. Jorge, Dª Loreto y D. Justino a los efectos que se declarase la nulidad de los contratos antes mencionados por falta de causa y simulación absoluta. Asimismo se interesa por vía reconvencional el que al carecer la Sra. Loreto de título válido de ocupación de la vivienda sea condenada a desalojarla y abonar una indemnización por tal ocupación por importe del valor de un alquiler mensual conforme a valor de mercado entre la fecha de presentación de la reconvención y aquella en que se desalojare el inmueble.

D. Jorge contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la acción de nulidad por simulación absoluta de los contratos de arrendamiento y subarriendo antes mencionados señalando que sí reside en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia.

Dª Loreto contestó en términos semejantes a los expuestos por el Sr. Jorge.

Finalmente, asimismo presentó contestación a la reconvención D. Justino en términos semejantes a los antes mencionados y quien indicó que su domicilio se encuentra en la C. DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Sadurdí dŽAnoia, indicando que la habitación del piso de la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia señala que es donde reside cuando de forma temporal y ocasional le visitan sus numerosos amigos y familiares en su domicilio de la C. DIRECCION000 nº NUM002.

La sentencia es desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención (en los aspectos de la misma en que sí estima puede entrarse) al considerar que en base a la prueba (que detalla) concurre en este caso una simulación absoluta de los contratos de arrendamiento y subarriendo antes mencionados. No entra en el estudio de la acción de desahucio por precario (y en base a ello la indemnizatoria que asimismo se ejercita) por entender operativa la excepción de inadecuación de procedimiento al entenderlas no acumulables. En cuanto a las costas de instancia impone las de la demanda al actor y las de la reconvención a los demandados reconvencionales.

D. Jorge, Dª Loreto y D. Justino interponen recurso de apelación en el que exponen los motivos en base a los que difieren de la valoración de prueba que se hace en la sentencia apelada y las razones en base a las que la misma considera que los contratos son simulados (con especial detalle de la prueba de detective privado aportada por la reconviniente). En base a ello entienden que tales contratos se deben considerar plenamente válidos. Junto a ello en este recurso de apelación se señala asimismo la divergencia en lo que es la condena en costas, no solamente por la validez de los contratos, sino que incluso sin tener esta en cuanta, la reconvención no se vio plenamente admitida al haberse apreciado una excepción de inadecuación de procedimiento en lo relativo a la acción de precario e indemnizatoria asimismo ejercitada por la reconviniente.

Debor Trading SL se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia detallando la valoración de la prueba (con especial atención a la de detective privado) estimando que la misma se debe ver confirmada incluso en la cuestión referente a las costas de la reconvención, ya que los aspectos en los que la misma no entra quedan imprejuzgados y ello a su juicio no justifica una condena en costas.

SEGUNDO.- Simulación contractual

El recurso de apelación presentado afecta a la decisión contenida en la sentencia de instancia referida a la desestimación de la demanda de retracto planteada por D. Jorge y la estimación de la reconvención formulada por la demandada Debor Trading SL referente a la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento de 1.10.2017 referido a la vivienda sita en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia fundamento de la acción de retracto. En el mismo D. Jorge aparece como arrendatario y Dª Loreto como arrendadora. Esta nulidad viene igualmente referida al de subarriendo de una de las habitaciones de la vivienda arrendada de 1.11.2017 en el que aparece como subarrendador D. Jorge y como subarrendatario D. Justino.

No ha sido impugnada la decisión adoptada respecto de la imposibilidad de entrar en el análisis de la acción de desahucio por precario e indemnizatoria interpuesta por la reconviniente junto con la de nulidad.

La sentencia llega a la conclusión de entender que los contratos son simulados con simulación absoluta (y que por ello en la vivienda sita en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia no viven ni D. Jorge ni D. Justino - en este caso en una de las habitaciones). El fundamento de ello señala la sentencia que se encuentra en la documentación del procedimiento administrativo (del que derivó la adjudicación en favor de Debor Trading SL) en que constaba como ocupante de la vivienda de la C. CALLE000 la Sra. Loreto, en la prueba de detective privado, en el medio de pago empleado para el pago de la renta que no es de aquellos que deje constancia (también se alude en la sentencia a estar los recibos escritos con un mismo tipo de bolígrafo), el girarse los suministros de la vivienda a una SL (y no al arrendatario) a lo que se añade la relación de parentesco entre arrendadora y arrendatario (madre e hijo). Esta nulidad se indica que arrastra a la del contrato de subarriendo respecto del que además se considera en la sentencia el subarrendatario vive en otro lugar además de una potencial relación sentimental entre el Sr. Justino y la Sra. Loreto.

Los apelantes difieren de esta valoración señalando que el hecho de constar en el expediente la Sra. Loreto como ocupante de la vivienda de la CALLE000 es lo correcto dada la situación en ese momento existente detallando toda la prueba documental que acredita que la misma reside en la C. DIRECCION000 nº NUM002. En lo que es el inmueble de la C. DIRECCION001 nº NUM003 de Sant Sadurní dŽAnoia, exponen que no es el lugar donde reside el Sr. Jorge, sino donde desarrolla su actividad empresarial pues se señala que donde reside es en la C. CALLE000. En el recurso de apelación se destalla y destaca asimismo la problemática que considera se da en relación al informe de detective aportado, tanto en lo que es la forma de aportación del mismo y los datos que contiene, como en lo referente al respecto de los derechos fundamentales afectados por la forma como se llevó a cabo la investigación. En lo que son los recibos entienden que no hay ninguna irregularidad estando los suministros contratados por una sociedad de la que la administradora es la Sra. Loreto no habiéndose procedido al cambio para no tener gastos. Finalmente se detalla el carácter absurdo de la alegación verificada respecto del Sr. Justino y la Sra. Loreto, señalando que esta lo que hace es dejar vivir al mismo en la vivienda de su propiedad sita en la C. DIRECCION000.

Debor Trading SL está conforme con las conclusiones a las que se llega en la sentencia, destacando la corrección de la prueba de detective aportada concluyendo (en base al resto de prueba aportada), que quien sigue viviendo en la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia es Dª Loreto, que D. Jorge lo hace en la C. DIRECCION001 nº NUM003, NUM004 de Sant Sadurní dŽAnoia (no en la vivienda por él arrendada a su madre) y que D. Justino reside en la C. DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Sadurní dŽAnoia (y no en la habitación por él subarrendada).

Una vez expuestos los términos de lo que es objeto de apelación, se estima idóneo (de igual forma a como hace la sentencia apelada) proceder a situar el marco de la simulación que es la perspectiva de análisis que es necesario seguir, ya que para el posible ejercicio de una acción de retracto arrendaticio es necesario que el contrato que lo fundamente sea válido.

La simulación absoluta de los contratos

La simulación absoluta se produce cuando existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltando los elementos necesarios para que el contrato nazca. Ello comporta que el contrato simulado se considere inexistente, pues no se quiere en realidad concluir ninguno, sino que la finalidad perseguida en estos supuestos no es otra que la de perjudicar a terceros. Así la STS 3.11.2004 indica:

"La simulación absoluta tiene lugar cuando las partes formalizan un contrato con el propósito de crear una apariencia de su existencia, pero sin voluntad de celebrarlo, de manera que la apariencia formal no se corresponde con la situación real. Se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, por lo que, al ser falsa la causa expresada, y no existir otra verdadera y lícita, falta la causa, dando lugar a la nulidad (rectius, inexistencia) del negocio".

Dado el contexto en el que operan los casos de simulación absoluta, la prueba de ello es siempre difícil siendo necesario el recurso a la prueba de presunciones.

Así en la STS 16.09.1988 se dice que es: "...constante la doctrina de que la simulación se revela por pruebas indiciarías que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad"; la STS 2.11.1988 alude a : "... las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, ...lo que obliga... a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones", señalando la STS 27.05.2008 que:

"La simulación absoluta, como negocio jurídico carente de causa que es inexistente por falta de este elemento esencial, es una mera apariencia. En un planteamiento litigioso, la dificultad se halla en la prueba, que normalmente solo la de presunciones podrá llevar al convencimiento al órgano jurisdiccional".

Junto a esta exposición, y antes de entrar en el análisis de la concreta prueba practicada, dado que en estas actuaciones una de las pruebas practicadas ha sido la de un informe de detective privado (ratificado en el acto del juicio por quien indicó haberlo elaborado y ser quien hizo los seguimientos), se considera asimismo idóneo exponer el ámbito de esta prueba, sus límites y los supuestos en que la misma se puede considerar ilícita.

La prueba de detective

La prueba de detective tiene en la LEC un carácter de prueba testifical, sin perjuicio de que se aporte informe escrito ( arts. 265 y 380 LEC).

La actuación de los detectives se regula en el art. 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada consistiendo el objeto de sus servicios en la realización de averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados.

Tal obtención de pruebas se puede realizar de muy diversas maneras entre las que se encuentra que el propio detective presencie de manera directa los hechos (con la posibilidad de captar asimismo imágenes y sonidos).

La actuación de los detectives se regula en concreto en el art. 48.3 de la Ley 5/2014 que dispone:

"En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."

Ello supone que nunca cabe investigar aspectos de la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados. De este modo, se establece una limitación conectada con los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad, así como a la vida privada e implica ( art. 11 LOPJ), que no puedan surtir efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales

En cuanto a la noción de domicilio (como se señala a título de ejemplo en la STC 10/2002, de 17 de enero), se ha ido perfilando con el tiempo señalando esta sentencia:

"El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquéllos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; de otro, aquéllos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros".

Análisis de las circunstancias del caso

Los contratos que se señala por la parte reconviniente que son simulados (no pudiendo por ello fundar el de arrendamiento el ejercicio del derecho de retracto que se interesa en la demanda con fundamento en el art. 25 LAU) son los siguientes:

- Contrato de arrendamiento fechado el 1.10.2017 referente a la vivienda sita en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia en el que aparece como arrendadora Dª Loreto y como arrendatario D. Jorge. La renta se fija en 400 €/mes y su duración se establece como indefinida.

- Contrato de subarriendo fechado el 1.11.2017 referido a la habitación entrando pasillo a la derecha en la NUM001 puerta a mano izquierda pudiendo hacer uso del baño anexo y de la cocina. En él aparece como subarrendador D. Jorge (se acompaña autorización de la arrendadora Dª Loreto fechada el 31.10.2017) y como subarrendatario D. Justino. Se fija una renta de 100 €/mes por un periodo de cinco años.

La parte que sostiene la nulidad de tales contratos, señala que carecen de causa, pues ni arrendatario ni subarrendatario viven en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia, sino que quien lo hace en este inmueble es la anterior propietaria Dª Loreto, residiendo D. Jorge en la C. DIRECCION001 nº NUM003, NUM004 de Sant Sadurní dŽAnoia y D. Justino en la C. DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Sadurní dŽAnoia.

Frente a ello los apelantes indican que en la vivienda de C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia reside D. Jorge y que Dª Loreto.

En relación a ambos contratos no consta que la fianza se ingresare en el Incasòl (certificaciones de 27.06.2018), realidad ésta que no es para nada determinante de la simulación de los contratos, ya que tal consignación no es obligatoria, si bien es un elemento que se estima de interés poner de manifiesto junto a los que seguidamente se detallan en relación a estos contratos respecto de los que cabe asimismo señalar (y éste es un aspecto que se considera de especial relevancia), que la fecha que en ellos consta es la del 1.10.2017 y 1.11.2017, momento en que el expediente del que derivó la adjudicación por el procedimiento de gestión directa el 29.01.2018 a Debor Trading SL de la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia propiedad de Dª Loreto quien la adquirió el 21.12.2004, ya estaba muy avanzado en la fecha que fijan tales documentos. Así tal expediente consta tramitado ante la AEAT (por conceptos de IRPF y Sanc IRPF 2010) y en él la fecha del acuerdo de enajenación mediante subasta del inmueble es de 12.01.2015. En tal expediente se había personado D. Jorge a quien se le informó de la adjudicación.

Tras esta exposición referida a ambos contratos y el procedimiento seguido ante la AEAT, se estima idóneo proceder a un análisis de la restante prueba obrante en autos, analizando por separado la referente a cada uno de los dos contratos.

- Contrato de arrendamiento

En este contrato aparece como arrendadora Dª Loreto, madre de quien en él se refleja como arrendatario D. Jorge.

Junto con esta realidad del vínculo de parentesco entre arrendadora y arrendatario (en una cuestión que no ha sido objeto de debate en esta causa), un elemento que llama la atención de este contrato es que en él se fije su duración como indefinida, circunstancia ésta que contrasta con lo que es el régimen de duración de los contratos de arrendamiento que se fija en los arts. 9 y 10 LAU que si bien siempre se puede modificar en beneficio del arrendatario (como sucede en este caso), en el supuesto aquí analizado tal pacto se enmarcó en una relación entre madre e hijo y respecto de un inmueble que estaba afecto a un procedimiento de ejecución por parte de la AEAT con la afectación que la existencia de este contrato podría tener respecto de quien adquiriese la vivienda.

La existencia del contrato de arrendamiento en principio debería comportar (y así se sostiene por el demandante y los reconvenidos) que D. Jorge residiese en la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 y que Dª Loreto lo hiciere en otro lugar.

En relación la realidad de lo que se acaba de exponer (y si se ha acreditado que no es tal lo que permitiría inducir que se trataba de un contrato simulado), obra en autos toda una documentación respecto de la que además de constar que los hechos que generan su expedición dependen de la voluntad de las personas interesadas, además se trata de unos documentos generados cuando ya se conocía la pendencia del procedimiento de apremio seguido ante la AEAT y la afectación de la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000.

Así, D. Jorge consta que se empadrónó en la vivienda de la nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia el 5.03.2018 (antes había estado empadronado en Cerdanyola del Vallès con alta en el padrón el 19.04.2017 - se ha aportado la escritura de constitución de convivencia estable de pareja de 26.04.2017 encontrándose el domicilio de la pareja en Cerdanyola del Vallès). Este empadronamiento es el que motiva que en el DNI de D. Jorge aparezca el domicilio de la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia. Este empadronamiento es un acto voluntario y si bien en principio debe corresponderse con el lugar de residencia habitual ( art. 54 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales), ello no es sino una previsión normativa que no excluye que de cara a su constatación se pueda acudir a otros medios de prueba (es lo que se está haciendo en esta sentencia de igual forma a como hizo la dictada en instancia).

Por su parte en lo que respecta a Dª Loreto, la documentación que obra en autos y que la desvincula de la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 y que sitúa su domicilio en la C. DIRECCION000 nº NUM002 (consta que esta vivienda de la C. DIRECCION000 nº NUM002 fue arrendada por Dª Constanza el 11.11.2015 a la Sra. Loreto - no aparece en el contrato el nombre y solamente los apellidos si bien sí el DNI que es de Dª Loreto aquí demandada y reconviniente) presenta asimismo las características que se acaban de exponer respecto de la referente al Sr. Jorge: los hechos que generan su expedición dependen de la voluntad de la persona interesada y es posterior a la afectación de la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 al procedimiento seguido ante la AEAT.

Así, se aporta contrato de financiación de bienes muebles suscrito por Dª Loreto el 27.07.2017 en el que proporciona como su domicilio el de la en la C. DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Sadurní dŽAnoia. También aparece este domicilio en una queja que presentó la Sra. Loreto ante el Ayuntamiento de Sant Sadurní dŽAnoia el 7.06.2018, un pago a la Diputación de Barcelona el 11.08.2017 o abono de IBI de la vivienda de la C. CALLE000 NUM000 constando como domicilio de la contribuyente Dª Loreto el de la C. DIRECCION000 NUM002.

Frente a ello consta que la Sra. Loreto está empadronada en el inmueble de la C. DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Sadurní dŽAnoia desde el 25.07.2003 (fecha incluso anterior al arrendamiento de este inmueble por la Sra. Loreto) apareciendo por ello este domicilio en su DNI, si bien con posterioridad a esta fecha la Sra. Loreto si proporcionó como su domicilio el de la CALLE000 nº NUM000 (lo que denota la no siempre coincidencia del empadronamiento con el domicilio habitual que es lo que establece la norma).

Así en una denuncia presentada por Dª Loreto el 21.10.2011 se señala por ésta ser su domicilio el de la CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia. De igual forma que los recibos de la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM005 están expedidos a Dª Loreto respecto de la que se deja constancia de ser su domicilio el de la CALLE000 nº NUM000 (nada impediría que de residir en otro lugar de cara a la comunidad se hubiere proporcionado el otro domicilio).

Asimismo se ha aportado certificación de BBVA referente a la hipoteca que grava el inmueble sito en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia constando su pago por parte de Dª Loreto en una realidad ratificada en el acto del juicio por quien la expidió D. Alejandro, prueba esta que nada se considere que aporte de cara a lo que es el objeto de análisis cual es lo referente a si los contratos de arrendamiento y subarriendo son o no reales y que tampoco nada afecta al derecho de la Sra. Loreto referente a haber abonado cantidades que a ella no le pudieren corresponder, sino a la nueva propietaria (aquí demandada/reconviniente), ya que ello no es objeto de esta causa.

Junto a lo que se acaba de exponer (y como elemento adicional a tomar en consideración y a valorar junto a los demás en un proceso inductivo cual es el que se lleva a cabo en esta sentencia), cabe asimismo indicar que el pago de la renta pactada de 400 €/mes no se pactó se ingresare o cargare en una cuenta, sino que el pago se señala que se hacía en efectivo, habiéndose aportado los recibos firmados por Dª Loreto (no existe prueba objetivada de haberse confeccionado en unidad de acto y de cara a la aportación en esta causa que es lo que pudiere inducirse de la sentencia que alude a haberse elaborado con un mismo bolígrafo, si bien los propios recibos constatan una forma de pago de la que no existe prueba objetivada ajena a las partes de la que derive su realidad y cuando se pudieren haber hecho).

Asimismo consta que los recibos de agua de la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 seguían a nombre de Dª Loreto habiéndose aportado recibos firmados por la misma en los que indica haber recibido de D. Jorge el importe de las facturas de la compañía de aguas (Comunitat Mina i Aigües de la Salut SA). Lo mismo sucede en relación a lo que son las facturas de electricidad, si bien en este caso la titular aparece ser J. Cortijo SA aportándose recibos firmados por Dª Loreto (es la administradora única de esta sociedad) en los que indica haber recibido de D. Jorge el importe de las facturas. Esto también se da en lo que es el gas del inmueble que está asimismo a nombre de J. Cortijo SA aportándose recibos firmados por Dª Loreto (administradora única de esta sociedad) en los que indica haber recibido de D. Jorge el importe de las facturas

Los elementos anteriores ya ponen de manifiesto una serie de circunstancias que permiten contextualizar y ofrecer elementos de cara a valorar la prueba del informe de detective (ratificado en el acto del juicio por su autor D. Cornelio quien indicó ser quien llevó a cabo la actuación) que no se estima que por el contexto en que se realizó entrañare vulneración de derechos fundamentales de las personas afectadas, ya que no consta que entrare en ningún domicilio contra su voluntad, tomare imágenes en lugares no abiertos o a los que los afectados hubieren dado acceso, no estimando que la indicación del detective de tener que dar un paquete al Sr. Jorge entrañe en sí una vulneración de un derecho fundamental, pues es un medio para justificar el motivo por el que se pregunta por una persona y su domicilio (tampoco lo es el tomar imágenes de personas en lugares públicos).

En este informe (se estima de interés reflejar lo que en él consta dada la diferente consideración que del mismo y lo que en él se indica hacen las partes), se señala que en lo que se refiere a la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 además de que en el buzón aparecen los nombres de Loreto D. Gervasio y D. Jorge, el 25.06.2018 indica el detective ver a las 15:10 horas a la Sra. Loreto en el balcón, indicando un vecino a las 17:38 horas que quien vive allí es la Sra. Loreto y que D. Jorge no lo hace desde hace bastantes años, lo que corrobora otra vecina (a la Sra. Loreto no la identifica por su nombre dice que es una señora de unos 65 años de edad).

Lo mismo (en cuanto a quien residía en el inmueble) se indica le comentó al detective otros cuatro vecinos al día siguiente 26.06.2018 (el que dio acceso al detective al parking y los del NUM001, NUM006; NUM007, NUM002 y NUM007, NUM008) pudiendo acceder el detective al parking donde vió el vehículo matrícula NUM009 del que la titular es "Viure a la seca mà SL" (sociedad de la que el administrador es D. Jorge), si bien como mas adelante se señala, en el informe quien usa este vehículo es la Sra. Loreto.

El 2.07.2018 (tras señalar que se intentó entregar un paquete a nombre del Sr. Jorge en la C. DIRECCION000 nº NUM002 a lo que luego se hace referencia), se señala que el detective acudió a la C. CALLE000 nº NUM000 abriendo la puerta Dª Loreto (se indica por el detective que había olor de comida) estando también su hija Dª Leocadia. En relación a su hijo (el Sr. Jorge) refleja el detective que la Sra. Loreto dijo que no estaba llamando al mismo en presencia del detective. En esta llamada el detective relata que la Sra. Loreto le preguntó a su hijo si estaba en su domicilio diciendo que sí facilitándose al detective la dirección de la C. DIRECCION001 nº NUM003, NUM004 de Sant Sadurní dŽAnoia (de este domicilio posteriormente se exponen sus circunstancias y quienes fueron vistos por el detective).

El 3.07.2018 vio el detective entrar a la hija de la Sra. Loreto a las 13:28 horas y en el balcón a Dª Loreto. Luego a las 16:50 indica haber apreciado como cerró las persianas. Igualmente vio el detective salir del garaje a Dª Loreto conduciendo el vehículo matrícula NUM009 (recogió a su hija a la puerta) regresando mas tarde y saliendo únicamente la hija por la puerta de peatones del aparcamiento, viendo el detective como la Sra. Loreto abrió las persianas de la vivienda.

El 4.07.2018 vio de nuevo el detective a la Sra. Cornelio cerrando las persianas y salir del parking con el vehículo matrícula NUM009 regresar mas tarde abriendo las persianas.

El 6.07.2018 ve el detective a la Sra. Loreto abrir las persianas a las 07:47, salir de él hacer compras y regresar con la compra. Un vecino se indica que ese día dijo que un chico africano va a veces aunque no vive, que D. Jorge no lo hace y que la hija de la Sra. Constanza a veces acude pues vive en la misma calle. En semejante sentido se indica que se pronunció otro vecino.

En cuanto a la vivienda de la C. DIRECCION001 nº NUM003, NUM004 de Sant Sadurní dŽAnoia, la misma es propiedad de la mercantil "Viure està a la seva mà SL" (su domicilio social en el informe aportado de Axesor es la C. Formosa 14 Bajos de Sant Sadurní dŽAnoia). De ella en 2017/18 el socio único y administrador único es D. Jorge. Esta vivienda consta que había sido arrendada a un tercero por medio de contrato de 5.04.2014 habiendo terminado este contrato el 30.11.2017 (se adjunta el contrato y documento de entrega de llaves)

En relación a la misma, también verificó el detective una operación de seguimiento detallando que acudió a la misma el 2.07.2018 tras la indicación hecha por la Sra. Loreto atendiendo al detective D. Jorge a las 14:21 horas vistiendo de forma informal con zapatillas de estar por casa. El Sr. Jorge se indica que señaló al detective que se encontraba en el inmueble todos los días de la semana por la mañana y por la tarde.

El 3.07.2018 a las 07:15 horas observó el detective como el Sr. Jorge subió la persiana y salió a tender la ropa a las 11:42 horas, siendo lo tendido ropa masculina, femenina y sábanas. Se registra asimismo ese día la salida de este inmueble del Sr. Jorge, el que el detective le llamó (al teléfono al que le había llamado la madre el día anterior y que ésta proporcionó al detective) confirmando el Sr. Jorge al detective ser su domicilio el de la C. DIRECCION001 NUM003, NUM004.

De este domicilio lo vio salir de nuevo el detective a las 17:34 horas del mismo día 3.07.2018 recogiendo a su pareja en la estación de tren regresando al mismo con su pareja donde el detective vio al Sr. Jorge sacando la ropa tendida a la terraza.

El 4.07.2018 el detective indica haber visto al Sr. Jorge saliendo al balcón a las 08:10 horas, salir del inmueble, acudir con un conocido desde este domicilio a un bar y luego regresar así como acceder la pareja del Sr. Jorge a esta vivienda (en este caso a las 18:04 horas).

El 5.07.2018 indica el detective ver al Sr. Jorge subir la persiana de este inmueble a las 07:30 horas, saliendo a la terraza del balcón y luego del inmueble, regresando mas tarde como también su pareja. El 6.07.2018 comenta el detective haber hablado con una camarera del bar que dijo residir en la C. DIRECCION001 nº NUM003, NUM007 NUM010 (el domicilio aquí analizado es el de la C. DIRECCION001 nº NUM003, NUM004) diciendo la misma que en este domicilio reside el Sr. Jorge con su pareja. Ese día vieron regresar a este domicilio a la pareja del Sr. Jorge y salir luego a ambos del mismo.

La exposición que se acaba de hacer pone de manifiesto que son numerosos los elementos antes detallados de los que cabe derivar (de igual forma a como hace la sentencia apelada) que el contrato de arrendamiento de 1.10.2017 no fue real dadas las características del contrato en especial su duración, forma de pago de renta, no ingreso de la fianza en el Incasòl, fecha de otorgamiento, carácter de los documentos aportados para tratar de acreditar el lugar de residencia por los interesados (dependientes de su sola voluntad), circunstancias todas ellas que permiten dar credibilidad (y se estima que es coherente) a lo percibido por el detective sin que la explicación dada por el Sr. Jorge referente a que su presencia en el inmueble de la C. DIRECCION001 era profesional y que si dormía en él era por motivos de trabajo se estime sea lógica con lo constatado por el detective referente a los diversos días en que se vió al Sr. Jorge en la C. DIRECCION001 (ninguno en la C. CALLE000), horas, labor llevada a cabo (tender la ropa) o entrar y salir del mismo con su pareja; ya que toda esta actuación permite derivar que tal inmueble de la C. DIRECCION001 era el de la residencia del St. Jorge, como el de la C. CALLE000 del de la Sra. Loreto.

- Contrato de subarriendo

Este contrato ya se ve afectado por la problemática que afecta al contrato de arrendamiento antes expuesta (la razón de ser de un contrato de subarriendo deriva de la legitimidad y realidad del de arrendamiento).

A lo anterior cabe añadir incluso elementos específicos del contrato de subarriendo de los que cabría entender no obedecer el mismo a la realidad.

A tal efecto, la manifestación referente al contrato de subarriendo fechado el 1.11.2017 verificada por el propio D. Justino referente a que reside en la C. DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Sadurní dŽAnoia aunque en ocasiones (cuando le visita la familia) indica que duerme en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Sadurní dŽAnoia, ya plantea una primera problemática en lo referente a si tal subarriendo fue o no real, pues arrendar una habitación en un inmueble para el caso en el que en aquel en que una persona reside de forma continuada acudan familiares en visita (y por ello sea necesario dejar espacio libre) es una situación que se aparta dentro de lo que es un contrato de subarriendo de una habitación, ya que la finalidad el mismo es que en tal lugar la persona subarrendataria pueda descansar y tener su intimidad (dentro del marco espacial limitado que es una habitación).

De hecho, y en relación a este contrato el resto de la prueba obrante en autos constata que ningún vínculo o realidad del aprovechamiento de esta habitación consta que lleve a cabo D. Justino pues mas bien consta todo lo contrario.

Así, D. Justino consta empadronado en la C. DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Sadurní dŽAnoia desde el 14.03.2018.

Con este domicilio de la C DIRECCION000 nº NUM002 es con el que se constata la vinculación del Sr. Justino tal y como deriva de los datos expuestos en el informe de detective aportado por la parte demandada/reconviniente (ratificado en el acto del juicio por su autor D. Cornelio quien indicó ser quien llevó a cabo la actuación siendo de señalar que en este informe aparecen numerosas fotografías que corroboran lo expuesto y manifestado por el Sr. Cornelio como lo por él percibido de forma directa).

Así se señala que al mismo acudió el detective el 26.06.2018 indicándole a éste un vecino que Dª Loreto era la propietaria si bien no vivía allí y que quien lo hace es D. Justino.

El 2.07.2018 volvió a este lugar el detective (señalando que era con ocasión de entregar un paquete para D. Jorge) siendo atendido personalmente por D. Justino quien así se identificó mostrando la tarjeta del NIE en la que constaba ser su domicilio el de la C. DIRECCION000 nº NUM002.

El 4.07.2018 acudió el detective a este domicilio viendo al Sr. Justino a donde llegó a las 7:14 horas, volviéndolo a ver en él al regresar conduciendo un vehículo Ford Focus matrícula NUM011 (registrado a nombre del Sr. Justino con el domicilio de la C. DIRECCION000 nº NUM002) portando documentos, saliendo del mismo a las 20:55 horas.

Finalmente y respecto de este domicilio se indica en el informe que el 5.07.2018 vio de nuevo el detective salir al Sr. Justino del mismo y el 6.07.2018 regresar a él llevando la compra, señalando el detective haber hablado con un vecino de las proximidades indicando que la propietaria de este inmueble es la Sra. Loreto que es la pareja o tiene una relación con el Sr. Justino (el aspecto de relación personal no se estima cuestión a analizar en este caso mas allá de exponerse como elemento que pudiere justificar la residencia del Sr. Justino en este domicilio y no en la habitación de la C. CALLE000 nº NUM000).

De hecho, la vinculación del Sr. Justino con este domicilio de la C. CALLE000 nº NUM000 en el informe de detective no viene determinada sino por esa potencial relación con la Sra. Loreto (y a los solos efectos de la concreción del lugar de residencia del Sr. Justino como se ha indicado antes).

Así en este informe respecto de la vivienda de la C. CALLE000 nº NUM000 se refleja que al detective le comentaron dos vecinos el 6.07.2018 en el sentido de que un chico africano va a veces aunque no vive (puede tratarse del Sr. Justino que es nigeriano).

Esta realidad se estima que constata asimismo que el contrato de subarriendo no obedeció a una situación real al no constar que el Sr. Justino residiere en la C. CALLE000

Es por lo expuesto que la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia referente a entender que los contratos objeto de estas actuaciones se pueden considerar que constituyen un caso de simulación absoluta no puede sino ser compartida, lo que el recurso de apelación presentado se debe ver desestimado en lo que respecta a este aspecto.

TERCERO.- Costas de instancia

En el recurso de apelación asimismo se señala la divergencia en lo que es la condena en costas, y en concreto en lo referente a las de la reconvención, ya que se pone de manifiesto que la misma no se vio plenamente admitida al haberse apreciado la excepción de inadecuación de procedimiento en lo relativo a la acción de precario e indemnizatoria asimismo ejercitada por la reconviniente (esta decisión en torno a la inadecuación de procedimiento no ha sido objeto de recurso al no haberse impugnado la sentencia por la parte apelada).

A esta petición se opone la parte apelada quien señala que en relación a aquellas cuestiones respecto de las que no existe ni estimación ni desestimación, ello supone que la totalidad de pretensiones de la demanda reconvencional sobre las que se ha entrado en el fondo, han sido estimadas, lo que supone a su juicio que la condena en costas de la demanda reconvencional a los demandados en reconvención es ajustada a derecho y debe mantenerse.

La sentencia condena en las costas de la reconvención en base a entender que todas las pretensiones ejercitadas por Debor Trading SL fueron estimadas.

En relación a lo planteado y de cara a su resolución, cabe señalar que en la reconvención presentada por Debor Trading SL se solicitó que se declarase la nulidad de los contratos de arrendamiento y subarriendo analizados en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia. Junto a ello se solicitó que al carecer la Sra. Loreto de título válido de ocupación de la vivienda sea condenada a desalojarla y abonar una indemnización por tal ocupación. Estas dos pretensiones no se vieron atendidas en la sentencia (en un pronunciamiento que como se viene señalando no ha sido objeto de recurso ya que la sentencia no se ha visto impugnada) siendo el motivo de ello el que en base a la regulación de la acumulación de acciones cabe resolver en juicio ordinario aquellas cuestiones que deban decidirse en juicio verbal, si bien únicamente en aquellos supuestos en los que la determinación de la clase de juicio se haya efectuado por razón de la cuantía, lo que no sucede en este caso, extendiendo los efectos de la problemática que suscita la acción de precario a la indemnizatoria.

Es por ello que en relación a dos de las pretensiones ejercitadas por vía reconvencional la sentencia no entra en su conocimiento al entender que concurre una inadecuación de procedimiento.

En los casos en que se produce una inadecuación de procedimiento, y respecto de las costas que ello haya podido generar, operan plenamente los criterios que en materia de condena de costas se contienen en el art 394 LEC. Ejemplo de lo anterior lo es la STS 16.01.2023 en la que se indicó:

" ... la inadecuación del procedimiento implica la desestimación de la demanda, aunque lo sea por argumentos distintos, lo que conlleva la imposición de las costas de primera y segunda instancia a la parte actora, por mor del criterio del vencimiento objetivo ( arts. 394 y 398 LEC )"

Esta aplicación a la pretensión que no se ha visto atendida por concurrir una problemática procesal (en este caso es la de inadecuación de procedimiento) del principio del vencimiento comporta asimismo la de la operatividad de la posible no imposición de costas de concurrir dudas de hecho o de derecho como el propio art 394 LEC, si bien si las mismas no se dan, ello implica la imposición de costas a la parte que ha ejercitado la pretensión en cuyo análisis no se ha entrado por la problemática procesal a ella asociada.

Esto es lo que sucedió a título de ejemplo (se citan pues son las que se invocaron por la parte apelada) en el caso analizado por el AAP, Barcelona, Sec. 13ª 12.06.2017 en el que en primer lugar se expone lo que se acaba de indicar diciendo:

"Por lo tanto, la denominada absolución en la instancia que se produce en casos como este, en que el juzgador no entra en el fondo del asunto por acoger alguna excepción procesal, no impide la aplicación del criterio general del vencimiento del art. 394 LEC .

Es cierto que dicho precepto igualmente consagra el denominado vencimiento atenuado, desde el momento en que posibilita la no imposición de tales costas ante las serias dudas de hecho o de derecho que pueda suscitar la cuestión".

En base a lo que se acaba de exponer el AAP, Barcelona, Sec. 13ª 12.06.2017 indica que en el caso analizado en el que se había producido un defecto de personación en la actora, difícilmente puede hablarse de dudas de hecho o de derecho de ahí que estime el recurso de apelación formulado condenando a la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia.

Esto mismo es lo que se produjo en el caso analizado en la SAP Barcelona, Sec. 13ª 21.04.2010 en el que se estimó la excepción de inadecuación del procedimiento con expresa imposición de costas a la parte actora".

Igualmente cabe citar la SAP Barcelona Sec. 13ª 12.07.2007 en la que se expone lo antes indicado respecto de las costas de instancia en los casos de absolución en la instancia al señalar:

"Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aún en el caso de absolución en la instancia, por apreciación de un óbice procesal que impide entrar en el fondo de la demanda, que es el caso de autos, ya que la sentencia de primera instancia dejó "imprejuzgada" la acción por estimar que noprocedía entrar a conocer de la cuestión del aval de los codemandados en el juicio verbal, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 entre las más recientes, y las que en ella se citan) la que considera la absolución en la instancia igualmente como vencimiento del demandante a los efectos de aplicar en todo su rigor el primer inciso del párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y en la actualidad el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

En base a ello en este caso analizado en la SAP Barcelona Sec. 13ª 12.07.2007 de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo se procedió a la imposición a la actora de las costas causadas a los demandados. Se se procedió a estimar el recurso de apelación presentado y con ello la condena a la parte demandante al pago de las costas causadas a los demandados absueltos en la instancia.

En el caso aquí analizado las acciones que acumuló la reconviniente en el juicio ordinario en ejercicio de una acción de retracto arrendaticio (las de precario e indemnizatoria por la ocupación) no fueron analizadas en la sentencia de instancia por entender que conforme al art 73 LEC no procedía la acumulación de acciones, ya que si bien este precepto permite acumular a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario aquella que, por sí sola, se habría de ventilar en juicio verbal, ello indica que únicamente es posible cuando se trata de una acción en la que la tramitación conforme a las normas del juicio verbal viene determinada por razón de su cuantía y no como sucede en este caso en el que la acción que se acumula es la de precario cuya tramitación se sigue en juicio verbal en base a la materia ( art. 250.1.2º LEC).

Es por ello que la problemática suscitada no se considera plantea dudas de derecho dados los términos de la regulación procesal a la que se ha hecho referencia, lo que implica que en relación a estas acciones acumuladas a la de retracto en la reconvención procedería una imposición de costas a la reconviniente.

No obstante lo anterior dado que la acción de nulidad asimismo ejercitada por vía reconvencional sí se ha visto atendida, ello comporta que las pretensiones de la parte reconviniente solamente se vieron parcialmente atendidas, lo que implica la necesidad de aplicar el criterio fijado en el art. 394 LEC conforme al que la estimación de las pretensiones de la reconviniente se han visto parcialmente atendidas con lo que la regla general es que cada parte abone las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Es por ello que este motivo de apelación se considera debe verse atendido.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes sin estimar necesario hacer distinción entre pretensiones que se han visto atendidas o no pues el recurso se considera como una unidad y según deriva de lo que se acaba de exponer el mismo se ve atendido en forma parcial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación