Sentencia Civil 553/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 776/2023 de 27 de octubre del 2023

Primero. La representación de la Sra. Ana interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2023 declarado la ilicitud del traslado de la menor, Casilda, nacida el NUM000 de 2017 y acordando el retorno de la menor a Barcelona con su progenitor Sr. Gaspar en la forma establecida en el apartado b de la parte dispositiva; en concreto debiendo la madre desplazarse a Barcelona con la menor para su restitución con apercibimiento expreso de que en caso de no realizarlo voluntariamente en el plazo de 5 días desde la firmeza de la resolución, se acordarían por el Juzgado medidas coercitivas pudiéndose librar oficio a las fuerzas y cuerpos de seguridad para la localización de la menor y posterior entrega al padre para que pueda restituir a la menor a su lugar de residencia. En todo caso para la gestión práctica se contará con la mediación de las autoridades centrales. Si transcurridos cinco días no se ha procedido a la restitución, la sentencia acuerda asimismo la entrega de la menor a su padre junto a la documentación indispensable para su traslado a España, con alzamiento de las medidas de prohibición de salida del territorio griego una vez el padre tenga ya en poder a la menor. Añade la sentencia que en tanto no tenga el padre a la menor a su disposición o en tanto no recaiga resolución judicial firme, se mantendrán las medidas cautelares acordadas en fecha 17 de febrero de 2023.

El recurso se funda exclusivamente en que la salida de la menor con su madre no fue impedida por ninguna autoridad y que debe entenderse por el entorno de violencia que había vivido que incluso determinó que tuviera que residir en una casa de acogida. Por último, y aunque la propia defensa reconoce la ausencia de documentación sobre la petición de asilo o sobre la escolarización de la menor, cree que el interés de la menor exige mantenerla en su actual lugar de residencia junto a la madre. Finaliza interesando la revocación de la resolución integra y la desestimación de la demanda.

Segundo- Objeto del procedimiento.

Para resolver adecuadamente la cuestión hemos de centrar, en primer lugar, los antecedentes del caso y en segundo, el procedimiento en el que se dicta la sentencia objeto de recurso.

1º Los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 24 de julio de 2016 y fruto del mismo nació su hija, Casilda, el NUM000 de 2017.

2º El 21 de abril de 2021 el Sr. Gaspar denunció a la Sra. Ana por no haberse reintegrado en el domicilio familiar con la menor. No constan se iniciarán diligencias judiciales por estos hechos. El 25 de abril de 2021 la Sra. Ana denunció al Sr. Gaspar.

3º Contra el Sr. Gaspar se han seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona las siguientes diligencias:

a) DP 184/21 que fueron transformadas en procedimiento Delito Leve 3/22-6 habiéndose dictado sentencia absolutoria el día 5 de septiembre de 2022. Contra esta sentencia la representación de la Sra. Ana interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Sección 22 de la AP de Barcelona por sentencia desestimatoria de 30 de enero de 2023.

b) DP 402/21 que fueron sobreseídas provisionalmente el 22 de noviembre de 2022.

c) DP 473/21 que fueron sobreseídas por auto de 3 de marzo de 2022.

4º El Sr. Gaspar interpuso demanda de divorcio el 8 de junio de 2021 en el que interesaba una guarda compartida. Esta demanda se repartió al Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona pero dada la existencia de diligencias penales en el Juzgado de Violencia nº 5 de Barcelona, el juzgado declaró la pérdida de la competencia objetiva por resolución de 3 de junio de 2021 admitiéndose la demanda por el Juzgado de Violencia el 15 de junio de 2021.

5º En sede de medidas cautelares las partes alcanzaron un acuerdo que fue homologado por auto de 21 de julio de 2021 en cuya virtud se atribuía a la Sra. Ana la guarda sobre la menor, Casilda, manteniendo el ejercicio compartido de la potestad parental. Se le otorgó el uso del domicilio familiar y se reconoció al Sr. Gaspar un régimen de visitas durante el periodo escolar: desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes al momento de su reincorporación, todos los lunes desde la salida del colegio hasta las 20.30 momento en el que debía reintegrarla en el domicilio familiar. Y durante el periodo vacacional vigente, la madre estaría con la menor del 17 de julio al 10 de agosto y el padre desde el 1 de septiembre al 20 de septiembre. El resto de vacaciones el padre podría estar con la menor todos los fines de semana desde el viernes a las 15 horas hasta el lunes a las 20.30 horas. Y se estableció una pensión alimenticia a cargo del Sr. Gaspar de 200€ mensuales estableciendo que los gastos extraordinarios de la menor deberían abonarse al 50%.

6º La Sra. Ana no contestó la demanda por lo que fue declarada en rebeldía procesal. Tampoco compareció el día de la vista principal que tuvo lugar el 7 de febrero de 2021.

7º La sentencia de divorcio se dictó el 23 de febrero de 2022 manteniendo la guarda de la menor en favor de la madre, el ejercicio compartido de la potestad parental y un régimen de estancias en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al momento de su reincorporación además de todos los lunes desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y determinados periodos vacacionales. Contra esa sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Sr. Gaspar.

8ª En ejecución de la sentencia de divorcio, por escrito de 1 de julio de 2022, la representación del Sr. Gaspar comunicó al Juzgado los incumplimientos de la Sra. Ana en relación al régimen de estancias y advirtió de sus amenazas de cambiar unilateralmente el lugar de residencia de la menor. El 5 de septiembre de 2022 presentó demanda de ejecución instando la intervención judicial ante los incumplimientos del régimen ordinario de estancias, así como del régimen vacacional. Asimismo, presentó denuncia ante los MMEE.

9º Tras un primer intento frustrado, inexplicablemente, la Sra. Ana junto a la menor Casilda salió del territorio español por vía aérea en fecha no perfectamente concretada pero cercana al 5 de octubre de 2022, fijando su residencia en Atenas (Grecia).

10º El Sr. Gaspar presentó el 24 de noviembre de 2022 demanda de restitución o retorno de la menor pidiendo con carácter urgente la adopción de medidas cautelares de localización de la menor, retirada de pasaporte al objeto de impedir el desplazamiento a algún país no firmante del Convenio de la Haya de 1980, la suspensión provisional de la guarda y del ejercicio de la potestad parental de la Sra. Ana. El 15 de diciembre presentó escrito subsanando el error material de la anterior y concretando que su demanda era de declaración de ilicitud del traslado o retención de la menor al amparo del artº 778 sexies. Sin embargo, mantuvo idéntica su petición final.

11º Esta Sección de la AP en su recurso 711/22 A1 incoado a resultas del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gaspar contra la sentencia de divorcio, tras convocar vista a la que no compareció la Sra. Ana pero sí su defensa, dictó sentencia el 17 de febrero de 2023 revocando la sentencia de instancia y atribuyendo al Sr. Gaspar la guarda de la menor y el ejercicio en exclusiva de la potestad parental, concretando que dicha facultad comportaba que a él correspondía exclusivamente fijar la residencia habitual de la menor. No se concretaba régimen de estancias en interés de la madre sin perjuicio de hacerlo en ejecución de esta resolución.

Vistos los antecedentes es esencial señalar que cuando el Sr. Gaspar presenta la demanda civil que da pie a los autos 143/2022-5, Casilda ya ha salido del territorio español. Por tanto, en ningún caso el procedimiento adecuado era el de restitución señalado en el artº 778 quater y quinquies pues, tal como dice el apartado 2 del apartado quater, es competente el Juzgado de Primera instancia con competencia en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de traslado o retención ilícito. Este procedimiento tiene un doble objeto: declarar la ilicitud del traslado o la retención y acordar la restitución o retorno, en su caso. Por ello, solo cuando se ha declarado ilícito el traslado puede entrarse a valorar alguna de las excepciones del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores de 25 de octubre 1980 para oponerse al mismo (artº 12 o 13 del Convenio).

En el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual solo puede plantearse el procedimiento previsto en el artº 778 sexies y cuya finalidad es exclusivamente la declaración de ilicitud del traslado o la retención internacional, es decir, la declaración prevista en el artº 15 del Convenio.

Dice el artº 778 sexies de la LEC: "Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158.

La autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del artículo 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En defecto de ello, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España. La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase."

En este procedimiento solo debe valorarse si el traslado de la Sra. Ana con su hija a Grecia en octubre de 2022 fue o no un traslado ilícito de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad de menores y sobre la sustracción de menores y que complementa el Convenio de la haya de 1980.

El artº 3 del Convenio de la Haya considera que el traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, institución o a cualquier organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría podido ejercer de no haberse producido dicho traslado o retención. Los artículos 23ª 29 y el capítulo VI del Reglamento 2019/1111 son de aplicación y complementan el Convenio de la Haya de 1980

Ciertamente en el recurso no se cuestiona la declaración de ilicitud del traslado por lo que no podemos menos que confirmar la sentencia en este aspecto: Casilda, en octubre de 2022, residía en España y su situación personal se hallaba regulada por la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2022 que, respecto de las medidas personales, era directamente ejecutiva ( artº 775 LEC). Aunque su guarda y custodia estaba atribuida a la Sra. Ana, ambos progenitores ostentaban la potestad parental y la ejercían de forma compartida. El Sr. Gaspar tenía además un amplio régimen de visitas que se cumplía, con algunos incidentes, pero se ejercía efectivamente por el padre. De conformidad con la legislación aplicable a la menor en el momento del traslado (artº 236 del Codi civil de Catalunya) ese ejercicio compartido comportaba que la decisión sobre el lugar de residencia debía ser tomada de común acuerdo por ambos progenitores. En caso de desacuerdo, debían plantear la intervención judicial. La Sra. Ana salió de España con la menor sin el consentimiento del padre vulnerando sus derechos de custodia - de potestad parental- y sus derechos de visita.

Como hemos dicho, no le corresponde a este tribunal valorar la concurrencia de circunstancias que justifiquen alguna de las excepciones previstas en el Convenio.

Sin embargo, el recurso debe estimarse respecto de las medidas acordadas en orden a la restitución de la menor pues las concretas medidas de ejecución vinculadas a la entrega material de la menor deben tomarse en el Estado en que se halle pues el art 15 del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores dice:medidas provisionales, incluidas las cautelares, en casos de urgència 1. En caso de urgencia, aunque el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro sea competente para conocer del fondo del asunto, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán competencia para adoptar medidas provisionales, incluidas las cautelares, que puedan estar previstas en el Derecho de este Estado miembro en relación con:

a) un menor presente en dicho Estado miembro; o

b) los bienes de un menor que se encuentran en dicho Estado miembro.

2. En la medida en que la protección del interés superior del menor lo exija, el órgano jurisdiccional que ha adoptado las medidas mencionadas en el apartado 1 del presente artículo informará de ellas sin demora al órgano jurisdiccional o a la autoridad competente del Estado miembro que tenga competencia en virtud del artículo 7 o, en su caso, a cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto en virtud del presente Reglamento, ya sea directamente conforme al artículo 86 o por conducto de las autoridades centrales designadas en virtud del artículo 76.

3. Las medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse tan pronto como el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.

En su caso, dicho órgano jurisdiccional informará de su decisión al órgano que adoptó las medidas provisionales, incluidas las cautelares, ya sea directamente conforme al artículo 86 o por conducto de las autoridades centrales designadas en virtud del artículo 76.

Ahora bien, en ejecución de la sentencia recurrida se dictó auto de 14 de julio de 2023 en el que ya se indicaba al Sr. Gaspar que acudiera a la autoridad central, dejando sin efecto las medidas cautelares salvo la consistente en el cierre de fronteras europeas y prohibición de abandonar el espacio Shengen por parte de la menor hasta el día 15 de septiembre de 2023.

No nos consta en estos momentos que se haya iniciado procedimiento en Grecia. Si a ello se suma que la Sra. Ana es de nacionalidad brasileña y que Brasil no ha firmado el Convenio de aspectos civiles para la sustracción de menores de la Haya de 1980, de conformidad con lo previsto en el artº 236 del CCC, entendemos imprescindible como medida para garantizar la ejecución de las resoluciones sobre el fondo, prorrogar la prohibición de salida del espacio Shengen a la menor hasta la ejecución de la sentencia recaída en los autos de divorcio. Debemos recordar que el Reglamento 2019/1111 dispone en su artº 29 6.:" No obstante, una resolución sobre la no restitución a que se refiere el apartado 1, cualquier resolución sobre el fondo del derecho de custodia resultante del procedimiento a que se refieren los apartados 3 y 5 que suponga la restitución del menor será ejecutable en otro Estado miembro de conformidad con el capítulo IV. Y añade el artículo 34:Resoluciones ejecutivas

1. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre cuestiones de responsabilidad parental que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro serán ejecutivas en otro Estado miembro sin que sea necesaria una declaración de fuerza ejecutiva.

2. Sin perjuicio de eventuales recursos, a los efectos de la ejecución en otro Estado miembro de resoluciones que reconocen un derecho de visita, el órgano jurisdiccional de origen podrá declarar provisionalmente ejecutiva la resolución. Reconocimiento y ejecución de determinadas resoluciones privilegiadas

Y el artículo 42 dispone: Ámbito de aplicación 1. La presente sección se aplicará a los siguientes tipos de resolución cuando estas hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen conforme al artículo 47:

a) las resoluciones en la medida en que concedan derechos de visita; y

b) las resoluciones dictadas con arreglo al artículo 29, apartado 6, en la medida en que impliquen la restitución del menor.

2. La presente sección no impedirá que una parte demande el reconocimiento y la ejecución de una resolución contemplada en el apartado 1 de conformidad con las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución previstas en la sección 1 del presente capítulo.

Este tribunal, al revocar la sentencia de divorcio, dictó una resolución otorgando la guarda de la menor a su padre y atribuyéndole en exclusiva el ejercicio de la potestad parental, concretando que esta atribución incluía la decisión sobre el lugar de residencia de Casilda. Esta decisión comportaba, por tanto, la restitución de la menor y la entrega a su padre. En aquel procedimiento la Sra. Ana estaba representada y su defensa acudió a la vista que se celebró el 16 de febrero de 2023. No se pudo oir a la menor porque la madre no la puso a disposicón del tribunal y porque, dada su corta edad, no tenía madurez suficiente para ser escuchada (artº 9 de la LOPJM). Por tanto, estamos ante una resolución ejecutiva que puede y debe ser ejecutada directamente por las autoridades judiciales griegas.

Por todo ello, debemos estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia respecto del pronunciamiento sobre el retorno de la menor y la forma de llevarlo a cabo acordando únicamente el cierre de fronteras y la prohibición de abandonar el espacio Shengen por parte de la menor salvo autorización por parte del progenitor que ejercer en exclusiva la potestad parental, el Sr. Gaspar.

Tercero. Dada la estimación parcial del recurso no procede imponer las costas procesales ( artº 398 Lec)