Sentencia Civil 241/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 956/2021 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio de desahucio por precario formulada por la entidad BTL RESIDENTIAL ACQUISITIONS SLU contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat.

Aduce la actora que es la propietaria de la finca mencionada, la cual está siendo ocupada por personas cuya identidad se desconoce sin ostentar título alguno y sin autorización ni consentimiento de la propiedad.

Emplazada la parte demandada, compareció en las actuaciones Visitacion que se identificó como ocupante se la vivienda y se opuso a la demanda alegando ostentar título válido, eficaz y vigente que le permite detentar la posesión del inmueble litigioso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de L'Hospitalet de Llobregat desestima la demanda al entender que se ha acreditado la existencia de un justo título como es el contrato de arrendamiento que ampara la situación posesoria de la demandada y que el juicio de precario no es el procedimiento adecuado para entrar a valorar la validez y vigencia de ese título.

Frente a dicha resolución se alza la actora que recurre en apelación denunciando, primero, la existencia de una infracción procesal determinante de la nulidad de actuaciones y segundo, la valoración errónea de la prueba. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- En su primer motivo de apelación la actora insta la nulidad de actuaciones ex art. 225.3º LEC alegando que se ha prescindido del trámite previsto en el art. 438.3 LEC toda vez que no se le dio traslado para que pudiera solicitar la celebración de vista. Aduce la recurrente que la cuestión debatida, relativa a la existencia y supuesta vigencia del contrato de arrendamiento aportado, es fáctica, habiéndosele privado de la posibilidad de rebatir dicho contrato en el acto de la vista.

La apelada objeta que la nulidad se interesa en el cuerpo del escrito pero no se solicita en el suplico del recurso, objeción que no puede admitirse por tratarse la situación denunciada de una mera cuestión formal irrelevante de la que no cabe deducir ninguna consecuencia jurídica.

Para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de tres requisitos:

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el precepto transcrito, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 194/1987, 155/1985, 43/1989, 123/1989, 145/1990, 196/1990, 154/1991, 366/1993, 18/1995 y 9/1997). De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998 y 290/1993 y de la STS 31.5.1994, la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recurso establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

La revisión de las actuaciones nos lleva a hacer las consideraciones siguientes: 1) la demandada solicitó en el segundo otrosí de su escrito de contestación a la demanda la celebración de vista; 2) la diligencia de ordenación de 28 de junio de 2021 tuvo por contestada la demanda y señaló fecha para la celebración de la vista prevista en el art. 440.2 LEC, con citación de las partes; 3) la demandada solicitó la citación de una testigo pero sin facilitar datos suficientes para ello; 4) por providencia de 7 de septiembre de 2021 se requirió a la demandada a fin de que manifestara si se encargaba de traer a la testigo el día de la vista y para el caso de no hacerlo, no siendo posible la citación judicial, para que indicada si continuaba o no considerando necesaria la celebración de la vista; 5) la demandada contestó el requerimiento manifestando no poder traer a la testigo y no considerar necesario celebrar la vista; 6) por diligencia de 16 de septiembre de 2021 se acordó pasar los autos a la Magistrada para que resolviera lo procedente sobre la celebración de la vista; 7) en la misma fecha 16 de septiembre de 2021 se dictó sentencia en la instancia.

En el presente caso, se denuncia la infracción del art. 438.4 LEC, a cuyo tenor:

El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera.

En relación a dicho precepto, pueden encontrarse resoluciones que apoyan la postura del expreso traslado a la parte actora por tres días para que se pronuncie sobre la celebración de vista y otras que entienden que el precepto no prevé que el Juzgado deba requerir expresamente a la actora para que se pronuncie sobre la celebración de la vista, sino que una vez que se le da traslado de la contestación de la demanda a la actora, ésta tiene tres días para solicitar la celebración de vista si a su derecho conviene. Este Tribunal es de esta última opinión.

A la vista del íter procesal expuesto, concluimos que no ha habido ninguna infracción procesal por cuanto lo cierto es que la parte actora no solicitó la celebración de vista en el plazo de los tres días siguientes al traslado de la contestación a la demanda, solicitud que debería haber formulado de estimar aquella necesaria. Al no haberlo hecho así, y habiendo renunciado a su celebración la parte demandada, única que la había peticionado, no se ha infringido ninguna norma procesal ni tampoco se advierte que se haya podido producir indefensión a la recurrente.

El motivo, por tanto, se desestima.

TERCERO.- La STS de 21 de diciembre de 2020 señala a propósito del precario que:

"2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario."

CUARTO.- La sentencia de instancia considera que la parte demandada ha acreditado la existencia de un justo título que ampara su situación posesoria, refiriéndose al " contrato de arrendamiento celebrado en fecha 10 de abril de 2014 con Ezequiel que sería el antiguo propietario de la vivienda ". Según la Juez a quo " no existen razones suficientes para dudar de la realidad del arrendamiento pues se aportan también por la actora algunos recibos del pago del alquiler así como facturas de suministros". Y concluye que resulta aplicable el art. 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

La recurrente sostiene que la demandada no tiene un título válido, vigente y oponible a la actora, alegando que el supuesto contrato de arrendamiento no ha sido registrado, ni depositada la fianza en el Incasol, ni ha pasado por la Cámara de la Propiedad y que además no se le ha abonado renta alguna. La apelante añade que el contrato habría quedado resuelto por imperativo legal ex art. 13 LAU.

El juicio de desahucio por precario obliga a examinar, de un lado, la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y, de otro, si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión.

Esto es, no basta la alegación o aportación de cualquier título aparentemente legitimador de la ocupación para desestimar la acción sino que ha de examinarse si concurren los presupuestos que configuren cuanto menos una apariencia de buen derecho de su título que sea prima facie oponible al actor que pueda comportar la desestimación de la demanda.

Es incontrovertido el derecho de propiedad que ostenta la actora BTL SPAIL RESIDENTIAL ACQUISITIONS SL sobre la vivienda de autos que fue adquirida por compraventa en virtud de escritura pública de fecha 24 de junio de 2020.

La controversia versa sobre el título esgrimido por la demandada que la sentencia da por bueno. Por el contrario, la Sala concluye que dicha documentación es insuficiente.

La demandada aportó un documento privado consistente en un contrato de arrendamiento de finca urbana de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de L'Hospitalet Llobregat suscrito en fecha 10 de abril de 2014 por Ezequiel como arrendador y Visitacion como arrendataria. En este documento hay una primera página del contrato que es de un modelo oficial y a continuación el contrato de arrendamiento en el que se expone que la duración será de cinco años, prorrogable por plazos anuales y que la renta es de 200 € mensuales revisable anualmente según el índice de precios al consumo. Leído el documento, llama la atención que no haga referencia alguna al tema de la fianza y que el clausulado, que se contiene en 4 páginas, esté redactado en dos tipologías de letra diferentes, como si se hubieran yuxtapuesto dos modelos distintos. Este documento por sí solo no sirve para acreditar la validez y vigencia del título, dado su carácter de documento privado que no ha tenido acceso a la Cámara de la Propiedad Urbana y que presenta algunas anomalías en su redactado como las apuntadas.

Tampoco resulta definitiva el resto de documentación aportada por la demandada. Por lo que se refiere a los recibos, cabe señalar: 1) Sólo se acompañan cinco recibos, de fechas 5 de diciembre de 2015, 3 de abril y 5 de julio de 2016, 5 de marzo y 3 de noviembre de 2017, de una relación que se habría prolongado durante más de siete años; 2) Son recibos manuscritos, esto es, no hay constancia de la entrega efectiva del dinero como sí la habría de haberse aportado documentación bancaria; 3) Tampoco consta ninguna dato sobre la persona que recibe el pago; 4) La demandada no ha dado ninguna explicación sobre la forma en que abonaba la renta, si se hacía en efectivo, en la propia vivienda arrendada o en algún otro lugar, si acudía el arrendador a cobrar, etc; 5) La renta no ha sufrido variación desde 2014 a pesar de estar prevista su revisión anual. Todas estas consideraciones nos llevan a dudar de la veracidad del pago de la renta, máxime cuando no consta ningún recibo posterior a noviembre de 2017, ni se ha propuesto como prueba la declaración de quien aparece como arrendador.

Y en cuanto al certificado de empadronamiento y a las facturas de suministros, es reiterada la jurisprudencia que declara que dicha documentación solo sirve para probar la ocupación, que nadie discute, pero no el título.

A lo expuesto cabe añadir además que no se ha acreditado que Ezequiel, supuesto arrendador, fuera, efectivamente, el propietario de la vivienda de autos, ni que tuviera poder de disposición sobre la misma.

Llegados a este punto, debemos señalar que, aun entendiendo que hubiera existido en su día un arrendamiento, esa relación contractual inicial habría degenerado y se habría convertido en precario. Tanto la Sección 4º como la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, que son las especializadas en materia arrendaticia, coinciden en entender que cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, produciéndose una novación en la relación preexistente que degenera en situación de precario. Así se expone, por ejemplo, en la SAP Barcelona, Sección 13, de 11 de noviembre de 2020, que resuelve un caso idéntico al ahora examinado, cuando señala que: "Pues bien, constituye jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, recogida, por ejemplo, en su Sentencia de 29 de junio de 2012 , la que establece que " la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que exista una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos".

Así las cosas, siguiendo el mismo criterio que ya hemos seguido en otros ocasiones en que se planteaba un supuesto como el presente, habiéndose interpuesto la demanda, como decimos, en abril de 2019 y no habiéndose abonado ninguna renta desde la adquisición de la finca por la actora (diciembre de 2015), no puede sino concluirse que la relación contractual de arrendamiento pretendida por la parte demandada habría degenerado y se habría convertido en un precario, no resultando por ello oponible a la parte demandante, máxime cuando, como decimos, tampoco consta que se hubiera pagado renta alguna a la mercantil que aparece como arrendadora."

En definitiva, estimamos que concurren los requisitos exigidos para que la acción de desahucio pueda prosperar: 1) Que el actor tenga la posesión mediata real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; 2) Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna; y 3) Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

En atención a lo expuesto, no habiendo sido probado el título en favor de la parte demandada que legitime su ocupación de la finca, procede estimar la demanda de desahucio por precario, con estimación del recurso de apelación interpuesto por BTL SPAIN RESIDENTIAL ACQUISITIONS SLU.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de auto