Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de Junio de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando, en la instancia, la demanda interpuesta por DON Plácido y DOÑA Rita , representados por el Procurador DON PEDRO VIDAL BOSCH, contra DON Emilio , Y DOÑA María Milagros , representados por la procuradora DOÑA NURIA PEREZ ESCRICH, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en esta litis, con imposición de costas a la parte actora".}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito de fecha 15 de enero de 2004; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.}

^{TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día UNO DE JUNIO ACTUAL.}

^{CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.}

^{VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª AMELIA MATEO MARCO.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El objeto del presente procedimiento es la legalidad de acuerdo con las normas que disciplinan la Propiedad Horizontal de una obra llevada a cabo por los demandados, propietarios del piso NUM000 , en la terraza comunitaria cuyo uso privativo tienen atribuido.}

^{La sentencia apelada, desestima en la instancia la pretensión ejercitada al entender que existe falta de legitimación pasiva, porque como las obras fueron autorizadas por la Comunidad de Propietarios, debería haberse demandado a ésta, en solitario o conjuntamente con los autores de las referidas obras, pero no sólo a estos últimos.}

^{El argumento no puede acogerse. Una cosa es la legitimación para soportar la reclamación, que es evidente que los demandados poseen, por haber sido quienes han realizado en la terraza comunitaria las obras denunciadas por los actores, y otra cosa diferente que dichas obras hayan sido o no autorizadas por la Comunidad. La autorización de la Comunidad haría necesaria efectivamente la impugnación del acuerdo en que se concedió aquélla, con la consecuencia de que el no ejercicio de la misma produjese, en su caso, la inatacabilidad de las referidas obras, con la consecuencia de tener que desestimar la demanda, pero no por falta de legitimación pasiva y dejando imprejuzgada la acción, como hace la juez "a quo", sino precisamente por la improcedencia de ésta, al tener las obras cobertura legal.}

^{Por otra parte, no puede confundirse una "autorización" de la Comunidad a las obras hechas con el acuerdo de no accionar contra los demandados por razón de aquéllas, que fue el adoptado en la Junta de 4 de febrero de 2003. En esta Junta no consta autorización de las referidas obras, sino todo lo contrario, pues en la misma, aun después de que el resultado de la votación para ejercitar acciones contra los demandados, fue negativo, se dejó constancia de que "el propietario del ático no ha cumplido con lo acordado en el Acta de 17 de octubre de 2002, en que se comprometía a retirar la obra".}

^{Por otra parte, el ejercicio de la acción por los hoy actores, propietarios del piso 5º4ª, que se halla debajo del piso de los demandados, está amparada por reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo que como señala en S. 21 octubre 1999 "ha declarado que para defender los derechos de la comunidad puede actuar aisladamente cualquiera de los comuneros, que puede demandar en interés común de todos".}

^{SEGUNDO.- Sentado lo anterior procede examinar cuales son las obras llevadas a cabo por los demandados, si las mismas tenían que ser autorizadas por la Comunidad de Propietarios, y finalmente, si dicha autorización se ha producido.}

^{Inicialmente las obras llevadas a cabo por los demandados consistieron en el cubrimiento de una parte importante de la terraza, que llegaba hasta la fachada, creando con ello una nueva habitación, según ha sido admitido y se refleja además en el dictamen encargado por la Comunidad de Propietarios que ha sido aportado por los actores al fol. 22 de autos. Esa obra se desmontó, según admiten ambas partes, pero también según admiten ambas, se ha sustituido por otra similar de menor envergadura, aunque se desconoce exactamente de qué proporciones, si bien como mínimo tiene el 30 % del gálibo de la cubierta, -que es lo que finalmente autorizó a los demandados el Ayuntamiento-, habiéndose además transformado una ventana en puerta.}

^{La obra en cuestión afecta a elementos comunes , como es la terraza del edificio, que a su vez es la cubierta de los pisos inferiores, entre ellos el de los actores, y altera la configuración exterior del inmueble, y por tanto se halla comprendida en el art. 7.1 párrafo segundo LPH, necesitando por ello consentimiento unánime de la Comunidad, de conformidad con lo establecido en el actual art. 17.1 LPH, según ha tenido ocasión de declarar reiteradamente la jurisprudencia al tratar casos similares al presente, por ej . STS 20 abril 1993 en que se señaló que "la terraza, aun siendo elemento privativo, -allí lo era- constituye al propio tiempo tejado del piso inmediato inferior, es también elemento definidor de la configuración externa del edificio que indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos". La configuración externa de un edificio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen. Las paredes externas del edificio, aun las que delimitan el piso propio de la terraza que de él forma elemento privativo por ser un piso retranqueado, son elementos, comunes del inmueble y no se pueden abrir huecos ni modificar las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros (art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, Sentencias de 14 de julio de 1992, 3 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1989)". Además, este extremo relativo a la necesidad de autorización ni siquiera ha sido cuestionado por los demandados, los cuales han centrado su oposición en la existencia de tal autorización.}

^{TERCERO.- Para una adecuada comprensión de la decisión que adoptará este Tribunal sobre las cuestiones debatidas, conviene precisar cuales han sido todas las incidencias acaecidas, en especial, la totalidad de las actuaciones comunitarias al respecto.}

^{Son varias las Juntas de la Comunidad de Propietarios en las que de una manera u otra se ha tratado el tema de las obras que constituyen el objeto de este pleito. En la celebrada el día 23 de octubre de 2001, que es de donde hacer derivar la autorización los demandados, pusieron éstos en conocimiento de la Comunidad que se proponían hacer una habitación en su terraza, quedando claro, según se exponía que sería "de aluminio y cristales", a lo que ninguno de los asistentes tuvo nada que objetar. No hubo pues un acuerdo formal de autorizar la realización de las obras, aunque podría entenderse que la autorización se dio de forma tácita por los asistentes a la Junta, que no fueron todos. El demandado sostiene que aunque el consentimiento exigía la unanimidad, ésta se deduciría del hecho de no haber manifestado su discrepancia los restantes comuneros en el plazo de treinta días, según establece el art. 17.1 LPH, pero es que dicha discrepancia sí que se mostró, hasta el punto que el día 15 de noviembre, es decir, antes incluso de haber transcurrido el plazo de treinta días, se celebró nueva Junta ante las protestas de los vecinos por la construcción que se estaba llevando a cabo. El tema pues no estaba cerrado, y por tanto ni puede hablarse de consentimiento unánime de todos los miembros de la Comunidad, ni hacer derivar la inatacabilidad de las obras del hecho de no haberse impugnado el acuerdo tácito de la Junta de 23 de octubre. En esa siguiente Junta, celebrada en día 15 de noviembre, se hizo constar que no se llegaba a ningún acuerdo y que se volvería a convocar una nueva reunión, debiendo entretanto el demandado "recoger en el Ayuntamiento la documentación acreditativa de que la obra realizada era conforme a derecho". De esta expresión deducen los demandados que lo único que se les exigía es que la obra se hallase de acuerdo con la legalidad administrativa, lo que sostienen que se ha producido ahora, con la modificación llevada a cabo, y que por tanto tienen la autorización, pero no es así. En la Junta de 15 de noviembre se dice expresamente que no se toma ningún acuerdo, por lo que éste en todo caso se posponía a una nueva Junta.}

^{Y esa Junta se celebra el día 27 de abril de 2002. En la misma no sólo no se autoriza a los demandados a hacer las obras, sino que expresamente se acuerda que las paralicen, y además contratar un abogado y encargar la realización de un peritaje técnico sobre la incidencia de las mismas en el edificio, ya que habían aparecido humedades en la fachada, filtraciones en algunos pisos, entre ellos el de los hoy actores, etc. También se trató de la necesidad de sustituir la tela asfáltica de la terraza, pero existía el inconveniente de que no se podría acometer el arreglo en los 50 metros cuadrados que había cubierto el demandado, el cual además se negó a desmontar el cubrimiento.}

^{En la situación descrita anteriormente tiene lugar la Junta de 13 de mayo de 2002, donde se acordó arreglar la terraza del NUM000 de los demandados, debido a las filtraciones de agua.}

^{En el mes de septiembre se emitió a instancia de la Comunidad el dictamen pericial aportado por los actores, en el que se ponía de manifiesto la incidencia de la obra realizada en las filtraciones sufridas en el piso de aquéllos, y se celebró Junta en 17 de octubre de 2002, donde los demandados, a la vista del dictamen "se comprometen a retirar la estructura metálica montada sobre la terraza en el plazo de tres meses, aunque harán lo posible para retirarla antes", según se hizo constar como contenido del acuerdo formalmente adoptado en primer lugar (fol. 45).}

^{Los demandados al parecer desmontaron la construcción, pero inmediatamente realizaron otra de dimensiones más reducidas, adecuándola a las directrices del Ayuntamiento, -al que en fecha 1 de octubre habían solicitado autorización para tal fin-, lo que motivo que en la siguiente Junta, la celebrada el día 9 de enero de 2003, varios de los propietarios les exigieran que cumpliesen su compromiso de dejar la terraza libre.}

^{Por último, se celebró la Junta de 4 de febrero de 2003, a que se ha aludido al inicio de esta resolución, donde además se acordó llevar a cabo las obras de restauración de la terraza del ático 1ª en la única parte que se podía, es decir, en la parte no ocupada por la nueva construcción realizada.}

^{CUARTO.- Con ya se ha razonado, las obras nunca obtuvieron la necesaria autorización de la Comunidad. Pero es que, en cualquier caso, los demandados se comprometieron formalmente, -y esto sí que se documentó en Acta de la Comunidad-, a desmantelar la obra, sin condición alguna, no sólo a reducirla.Incumplido su compromiso, ningún acuerdo posterior ha habido, ni expreso ni tácito, que suponga aquiescencia de la Comunidad al cerramiento y la posterior apertura de la puerta que existe en la actualidad, sino por el contrario, su disconformidad, según consta en la última de las Juntas mencionadas, aunque se haya abstenido de accionar judicialmente, lo que ha de llevar a estimar la demanda ejercitada por los demandantes para que se desmantele el cubrimiento realizado y se restituya la terraza a su estado originario, y ello independientemente de que en la actualidad tales obras estén de acuerdo con la normativa administrativa, porque en la alteración de los elementos comunes de la propiedad horizontal resulta irrelevante a efectos civiles que las obras se hayan ejecutado bajo la cobertura de la correspondiente licencia administrativa, según señaló la STS 14 de julio de 1992, precisamente en un caso también de cubrición de la terraza del piso último del edificio.}

^{QUINTO.- Además de la pretensión examinada anteriormente, los actores solicitan también la condena de los demandados a reparar los daños producidos, los cuales se concretan en las humedades aparecidas en su vivienda, en concreto en la pared del pasillo, que son a las únicas a que se refiere el presupuesto aportado al fol. 21.}

^{También este extremo debe estimarse, por aplicación del art. 1902 CC, porque a pesar de que consta que era precisa la sustitución de la tela asfáltica de la terraza, debido a su antigüedad, el dictamen pericial emitido puso de relieve que en las humedades sufridas por los actores influyó la existencia de la construcción realizada por los demandados, y así lo corroboró la testigo Doña Bárbara , al manifestar que la aparición de las humedades coincidió con el inicio de la construcción llevada a cabo por los demandados, -prueba que no ha sido desvirtuada por ninguna otra-, y que también ella es propietaria de otro ático y nunca se han producido humedades procedentes de su terraza.}

^{SEXTO.- Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de los demandados (art. 394.1 LEC), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada (art. 398.2 LEC).}

^{F A L L A M O S}

^{Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rita y DON Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santo Boi de Llobregat en los autos de que este rollo diamana, revocamos dicha resolución y condenamos a los demandados, DON Emilio y DOÑA María Milagros a retirar a su costa el cubrimiento realizado en la terraza de la que tienen el uso privativo, restituyen los elementos comunes a su estado primitivo, y a reparar las humedades sufridas en el pasillo de la vivienda de los demandantes, imponiéndoles las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.}