Sentencia Civil 640/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 475/2022 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Domingo, contra los demandados, Don Cristobal y ODONTOLOGOS DEL LLOBREGAT S.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena a los demandados a pagar al actor la cantidad de 57.197,81 € más intereses legales desde la interpelación judicial y costas del procedimiento.

Alegó el actor que confió la rehabilitación de su dentición al demandado mediante implantes y prótesis por razones funcionales y de estética a partir del día 21/5/13 en la Clínica Odontólogos del Llobregat S.L. habiendo satisfecho la cantidad presupuestada de 8490,50 €. El tratamiento se demoró en el tiempo y fracasó, ya que el demandante sufría de fuertes dolores, infecciones e inflamaciones y los implantes no sólo no sirvieron para su correcta funcionalidad, sino que tampoco consiguieron los objetivos estéticos asegurados por el Dr. Cristobal. Ante los nefastos resultados del tratamiento el actor necesitaba una rehabilitación compleja por lo que acudió al Dr. Ruperto quien emitió informe que determinó los daños causados por el tratamiento y confeccionó un presupuesto en fecha 9/2/17 por la cantidad de 8981 €, cantidad esta que no ha sido asumida por los demandados. Encargado informe pericial a la perito Doña Sara, ésta determinó la concurrencia de negligencia médica en el tratamiento, y la existencia de perjuicios que requieren rehabilitación por la suma presupuestada por el Dr. Ruperto, 8981 €, así como la existencia de secuelas por las que reclama 11.076,81 €, perjuicio personal particular moderado por lesiones temporales durante 11 meses (desde el 6/6/16 en que se produce la fractura 35) por el que reclama la cantidad de 17.160 €, y daño moral por sufrimiento psíquico y físico desde 2013 hasta la actualidad que valora en 20.000 €.

El demandado, Sr. Cristobal, contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso que trabajó para la clínica codemandada, en la que no ostentaba ningún cargo de dirección o gestión, desde el año 2013 hasta el 19/5/14, siendo la relación de prestación de servicios como especialista en odontología a aquellos pacientes de la clínica que requerían algún tratamiento dental. Alegó que la acción estaría prescrita conforme con lo establecido en los artículos 1902 y 1968.2 del CC y 121.21 d del CCC no existiendo relación contractual alguna entre el actor y el Sr. Cristobal quien se limitaba a prestar servicios para la codemandada, siendo la última fecha en que el actor fue tratado por el demandado el 21/10/13 y la demanda en el mes de marzo de 2019. Como reconoce el actor, previamente a la intervención del demandado, éste estuvo en tratamiento bucal con otros especialistas. El demandado según la documentación que aporta el actor solo habría intervenido en la colocación de 4 implantes osteointegrados, mientras que de las ortopantomografías referidas en la pericial del actor se observa que dicho señor portaría en boca un total de 9 implantes osteointegrados con lo que los restantes 5 implantes habrían sido colocados por otros profesionales distintos al demandado, situando la actora los daños en esos implantes que no colocó el demandado. No consta ningún problema con el tratamiento durante el tiempo en que actuó el demandado entre el 21/5/13 y el 13/10/13, 5 meses, habiéndose ajustado la actuación del demandado a la más estricta normopraxis de la especialidad. Tras dejar de trabajar el demandado en la clínica codemandada el actor continuó siendo atendido en la misma clínica por más de 6 profesionales durante como mínimo los 4 años siguientes, entre ellos el Dr. Ruperto al que se refiere la demanda, que consideró correcta la situación de los implantes colocados por el demandado y el resto del tratamiento. El tratamiento rehabilitador propuesto por el Dr. Ruperto nada tiene que ver con la actuación y atención prestada por el demandado, sino que se trata de una rehabilitación completa y más sofisticada de toda la boca y no de la parte tratada por el demandado que se conserva pues no contempla la extracción de ninguno de los 4 implantes colocados por el demandado. Niega la existencia de negligencia, así como que los daños que reclama se puedan exigir al demandado, negando también la aplicación del nuevo Baremo de Tráfico.

No habiendo comparecido la codemandada, ODONTOLOGOS DEL LLOBREGAT S.L., se declaró en rebeldía a dicha parte procesal.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat el 21 de enero de 2022 estimó parcialmente la demanda condenando a los demandados a indemnizar, de forma conjunta y solidaria al actor en la cantidad de 39.197,81 € más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda hasta la notificación de la sentencia y, en caso de impago, se impondrá al demandado el pago de un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada, Sr. Cristobal, recurso de apelación, alegando graves errores en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia, e invocando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba que lleva al juzgador a concluir que la actuación del Dr. Cristobal ha vulnerado la lex artis; 2º Error en la valoración de la prueba que lleva al juzgador a determinar la existencia de nexo causal entre la actuación del Dr. Cristobal y los daños reclamados en la demanda; 3º Error en la valoración del documento número 1 acompañado a la demanda como historia clínica y en las consecuencias que de dicha consideración extrae la sentencia contra el Dr. Cristobal; y 4º Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantificación de la indemnización fijada en la sentencia.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba en segunda instancia.

Con carácter previo al análisis de los motivos concretos de apelación formulados en el escrito de recurso, conviene dejar sentado el alcance del recurso de apelación en orden a la valoración de la prueba, pues, en contra de lo que parece deducirse de la oposición a dicho recurso, el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede, según su libre y prudente arbitrio, apreciar las pruebas como considere que en justicia procede.

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir:

" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segundainstancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94)."

En idéntico sentido, en la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "... Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero ), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia...".

De forma extensa, la STS 22/12/15 " En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia....

es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia...".

TERCERO.- Resolución de primera instancia.

Rechazó la sentencia de primera instancia la excepción de prescripción de la acción lo que no resulta combatido en apelación.

En cuanto a la acción ejercitada entendió acreditada la negligencia del demandado, Dr. Cristobal, con base en los siguientes razonamientos:

" Se considera probado que fue la intervención inicial del Dr. Cristobal, por la falta de información que tuvieron los posteriores facultativos dado que la información del historial clínico es incompleta, porque el Dr. Cristobal tuvo la intervención primera, la más importante y la que tenía una mayor afección en la boca y por ser la que más tratamiento requería, la causante de los daños, con independencia de que posteriormente otros profesionales intervinieran, el problema se inició y se arrastró de lejos y la afección de las piezas tratadas por el Dr. Cristobal inevitablemente provocó consecuencias en las demás piezas dentales.

El segundo peritaje de la Dra. Sara corrobora esa mala praxis del médico demandado, sus conclusiones son las siguientes:

1º La historia clínica como medi de prueba para determinar el cumplimiento de la Lex Artis. En este caso está incompleta, no refleja todas las actuaciones del facultativo, presenta saltos de visitas y ausencias de pruebas radiológicas realizadas... dicha Historia Clínica no se considera correcta.

2º El Consentimiento Informado como deber de información al paciente y obligación de tener una copia por escrito, en este caso no consta.

3º Se sospecha de una falsa vía o perforación, la cual el Dr. Cristobal no trata ni controla, sino que coloca una prótesis sobre dicha pieza. Tal pieza finalmente debe extraerse.

4º Los implantes colocados por el Dr. Cristobal se podrían haber distribuido de mejor forma dada la existencia de hueso y espacio para ello.

5º El paciente porta una extensión o Cantilever en la pieza 24 nada recomendable que ha perjudicado la salud de los implantes 25-26. La clínica Odonto Llobregat emite un presupuesto de explantación de éstos.

6º Actualmente el paciente presenta ausencia de piezas en casi la totalidad del tercer cuadrante, 3 han sido extraídas y los 2 implantes colocados en dicho cuadrante no portan su prótesis correspondiente.

7º La prótesis sobre implantes 36-37 sufre en reiteradas ocasiones problemas de aflojamiento y fractura de tornillos atribuible a una mala carga protésica.

En el día del juicio la perito Dra. Sara manifestó que las intervenciones que se hicieron al paciente consistieron en la colocación de implantes, endodoncias y prótesis fijas en dientes naturales. Se le preguntó sobre la anotación "expectante en 32 falsa vía" y manifestó que es un falso camino que comunica con el interior de la boca pero no con el diente. No había material de relleno en la pieza 32 ni en la 31. La prueba del bizcocho es una nueva prueba con la porcelana puesta tras el ajuste del metal para comprobar que estaba todo correcto. Refirió que fue el Dr. Cristobal quien revisaba el tratamiento y había problemas cuando el paciente intentaba cerrar la boca porque las piezas no encajaban bien y había inflamación de la encía, también supuraron 2 o 3 implantes. El Dr. Cristobal hizo algunas anotaciones y otras no, de la documentación examinada dedujo que no hubo consentimiento informado y concluyó que la intervención del Dr. Cristobal fue la que ocasionó los daños causados y que se reclaman en la demanda. Insistió también en que a los profesionales que intervinieron después les faltó información y puso como ejemplo la intervención sobre la corona de las piezas 36 y 37, que tuvieron que ser reapretadas porque no había anotación...

...

Por lo que respecta al peritaje del Dr. Pedro no desvirtúa las conclusiones anteriores: resulta indiferente que las piezas intervenidas por el Dr. Cristobal fueran otras y que los profesionales de después hiciesen otra intervención: el origen de todo está en la primera y más importante actuación, sin la cual no se habría producido el deterioro y la falta de información suministrada a los demás facultativos que actuaron, los posteriores profesionales hicieron lo que pudieron pero no fue posible una corrección completa porque para eso era necesaria una intervención mayor que se corresponde con el presupuesto del Sr. Ruperto para una íntegra operación y completa reparación de todas las piezas dentales afectadas ...".

CUARTO.- Valoración de la prueba.

1. Con carácter previo al análisis de la actuación médica realizada por el demandado, Sr. Cristobal, es necesario poner de manifiesto en contexto en el que se realiza tal intervención.

Así, consta en autos acreditado que el Dr. Cristobal trató al actor en la Clínica codemandada, para la que prestaba servicios profesionales, entre el 21/5/13 y el 21/10/13, cinco meses. Así resulta del documento nº 1 acompañado a la demanda, anotaciones realizadas por diferentes doctores que prestaban servicios en dicha clínica incluido el demandado, y de la declaración testifical del Dr. Ruperto, que comenzó a prestar sus servicios en la clínica codemandada en Esplugues de Llobregat a finales de 2013 coincidiendo unos meses con el codemandado.

No se ha aportado a las actuaciones ni la historia clínica completa del demandante ni la totalidad de las pruebas diagnósticas que necesariamente debieron realizarse al actor durante el tiempo en que fue tratado en la clínica codemandada, como así ponen de manifiesto los dos peritos que han declarado en el acto de juicio oral, pero lo que sí sabemos, y así lo afirma el actor en la demanda aunque de forma confusa, es que el demandante venía siendo tratado en dicha clínica (ignoramos la fecha concreta) desde, al menos, el año 2012 (según el informe pericial de la Sra. Sara desde el 7/5/12 fecha en la que solicita financiación) hasta, al menos, el 9/2/17, período durante el que fue tratado por otros diferentes profesionales de dicha clínica, hasta 6 se han contabilizado, entre ellos, el Dr. Ruperto. Así resulta también de la testifical practicada en la persona del Sr. Ruperto.

2. Se dice en la demanda que el tratamiento se demoró en el tiempo y fracasó, ya que el demandante sufría de fuertes dolores, infecciones e inflamaciones y los implantes no sólo no sirvieron para su correcta funcionalidad, sino que tampoco consiguieron los objetivos estéticos asegurados. Añade el actor que ante los nefastos resultados del tratamiento el actor necesitaba una rehabilitación compleja por lo que acudió al Dr. Ruperto quien emitió informe que determinó los daños causados por el tratamiento y confeccionó un presupuesto en fecha 9/2/17 por la cantidad de 8981 €, cantidad esta que reclama y que no ha sido asumida por los demandados. Aporta también informe pericial de la Dra. Sara, que determinó la concurrencia de negligencia médica en el tratamiento, y la existencia de perjuicios en los términos indicados en la demanda.

La responsabilidad de la clínica codemandada, ODONTOLOGOS DEL LLOBREGAT S.L., por los daños causados como consecuencia del tratamiento proporcionado al demandante durante el tiempo en que fue tratado en la clínica demandada ha quedado fijada en primera instancia y no se combate.

Lo que aquí analizamos es la concreta responsabilidad de uno de los doctores que asistieron al demandante durante el período de tiempo que va entre el 21/5/13 y el 21/10/13.

3. Lleva razón la parte recurrente cuando dice que se equivoca la sentencia de primera instancia cuando refiere la realización de dos informes periciales por la parte actora, el del Dr. Ruperto y el de la Dra. Sara. No hay tal informe pericial del Dr. Ruperto. El Dr. Ruperto, pese a que no se dice en la demanda, fue uno de los médicos que trató al actor en la clínica codemandada después de que el demandado dejarse de prestar servicios para la clínica, en concreto, la primera anotación realizada por el mismo en el documento nº 1 acompañado a la demanda es de fecha 23/10/14. Este doctor sigue haciendo anotaciones (junto con otros doctores, como Fermín, Vanesa, Gabriel, Imanol, Ismael, y Jenaro) hasta el 9/1/17. Y es también quien entregó al actor la documentación médica en la que se han apoyado los peritos, escasísima y ausente de pruebas diagnósticas que necesariamente debían estar en la clínica. Por tanto, de entrada, es del todo irregular que el informe pericial de la Dra. Sara se base en un informe de un profesional, del Dr. Ruperto, que formó parte del equipo que trató al actor en la clínica demandada durante los 5 años en los que fue tratado, clínica contra la que también ha dirigido la demanda el demandante.

4. Centrándonos en la conducta negligente que se imputa al codemandado, y en los informes periciales que obran en autos, la Dra. Sara ya pone de manifiesto las escasas anotaciones que figuran en el documento nº 1 mencionado y la ausencia de documentación del estado bucodental inicial del demandante ni de la evolución de su tratamiento. La Dra. fija en su informe como secuelas (A) el deterioro del maxilar superior y/o inferior con afectación completa del hueso alveolar (no basal como, por error indicó en su informe, según manifestó en el acto de juicio oral) con una valoración de 5 puntos de secuela (y no 10 como decía en el informe), con posibilidad de reparación de la afectación, (B) pérdida de la pieza 32 y pérdida de las piezas 34 y 35, que se pueden sustituir con implantes. Entiende la perito que es posible el tratamiento reparador dando por bueno el presupuesto de la propia clínica OdontoLlobregat es decir, del Dr. Ruperto (para la parte superior) y el presupuesto de la clínica Vitaldent (para la parte inferior), con una duración aproximada de 11 meses.

La Dra. Sara, no sin antes advertir que entiende " muy complicado con esta documentación poder establecer que se le realizó y que no se le realizó al paciente con seguridad", manifiesta que (1) Se sospecha de una falsa vía o perforación, la cual el Dr. Cristobal no trata ni controla, sino que coloca una prótesis sobre dicha pieza, y finalmente tal pieza debe extraerse; (2) los implantes colocados por el Dr. Cristobal se podrían haber distribuido de mejor forma dada la existencia de hueso y espacio para ello; (3) el paciente porta una extensión o Cantilever en la pieza 24 nada recomendable que ha perjudicado la salud de los implantes 25-26, cuya explantación propone la clínica Odonto Llobregat en presupuesto; (4) el paciente presenta ausencia de piezas en casi la totalidad del tercer cuadrante, 3 han sido extraídas y los 2 implantes colocados en dicho cuadrante no portan su prótesis correspondiente; y (5) la prótesis sobre implantes 36-37 sufre en reiteradas ocasiones problemas de aflojamiento y fractura de tornillos atribuible a una mala carga protésica.

Sin embargo, como informó el Dr. Pedro (autor junto con la Dra. Paulina del informe pericial de la parte demandada), que también denunció la ausencia de documentación clínica, pese a que se requirió en tal sentido a la clínica codemandada sin éxito, y el desconocimiento del estado del paciente con anterioridad al tratamiento de autos (igual que la Dra. Sara), lo que sí se evidenció a través de la documentación obrante en autos es que al actor le habían sido colocados 9 implantes osteointegrados de los cuales, sólo 4 le fueron colocados por el demandado Sr. Cristobal, y 5 por otros profesionales de la clínica codemandada con anterioridad al Dr. Cristobal (en mismo sentido, la Dra. Sara). Además, el Dr. Cristobal realizó 7 endodoncias y colocó una prótesis fija. Los implantes se instauran el 16/7/13 y el 16/9/13. El 1/10/13 se realiza por el Dr. Cristobal prueba metal superior e inferior y los días 8, 13 y 21 de octubre de 2013 se realizan las pruebas de bizcocho (1ª, 2ª y 3ª) y la última anotación del Dr. Cristobal es del 27/1/14 en la que hace constar que el paciente no acude a la revisión de los 3 meses. Ya no hay más anotaciones con el Dr. Cristobal y sí con otros muchos profesionales, como la del 12/3/14 con la Dra. Vanesa que observa abceso apical a nivel del 34 prescribiendo antibiótico y derivando al Dr. Cristobal, y la del 23/10/14 en la que el Dr. Ruperto anota que realiza revisión de los implantes y están todos correctos a excepción de la corona del 22 que está floja, recomendando el Dr. Ruperto que acuda el paciente donde se la colocaron a que se la aprieten porque de otro modo deberán repercutirle el precio del destornillador, lo que evidencia que no se la colocó la clínica codemandada. A partir de ese momento, y antes, el Dr. Cristobal ya no prestaba servicios en dicha clínica.

Y lo que es una evidencia es que ninguno de los implantes que propone reponer los documentos que valora la perito Dra. Sara son los colocados por el demandado, los núm. 12, 14, 16 (en el primer cuadrante o cuadrante superior derecho) y 37 (en el tercer cuadrante o cuadrante inferior izquierdo), que según manifestaron ambos peritos siguen en la boca del actor y perfectamente osteointegrados.

El (A) el deterioro del maxilar superior y/o inferior con afectación completa del hueso alveolar que fija como secuela la Dra. Sara entendemos que hace referencia a los problemas a que alude en las conclusiones de su informe, lo mismo que las referidas a (B) la pérdida de las piezas dentarias 32, 34 y 35 que refiere la Dra. Sara se ignora el motivo y momento de la pérdida porque nada hay anotado en el doc. 1 demanda.

(1) En cuanto a la falta de tratamiento y/o control de la denominada una falsa vía a que se refiere la anotación del día 21/5/13, donde se anota expectante 32 falsa vía, lo adecuado, según la Dra. Sara es sellar la vía para evitar la infección. Sólo se observa, añade, en la radiografía de 27/11/15 que la pieza ya no está pero se ignora qué se hizo y cuando se procedió a la extracción y por qué motivo. No sabemos qué se hizo pero lo cierto es que el 12/3/14 el paciente es visitado por la Dra. Vanesa por dolor en el tercer cuadrante, realiza OPG y observa abceso apical a nivel del 34, y prescribe antibiótico, afectación a nivel de la 34 que confirma la Dra. Sara en el acto de juicio oral (pese a que en el informe pericial dijo que en la radiografía se observaba abceso apical a nivel de la 32 y no de la 34 como apuntó la Dra. Vanesa). Y meses después 23/10/14 el Sr. Ruperto a quien acude el actor a revisión de los implantes confirma que todos son correctos a excepción de la corona 22 que está floja. Por tanto, no entendemos acreditada la relación causal entre la actuación del demandado y la extracción de esa pieza, pues ni se sabe si hubo infección ni si esa infección es la que provocó la pérdida de la pieza. Lo mismo se puede decir de la pérdida de las piezas 34 y 35 respecto de las que no se explica la relación causal con la actuación del demandado.

(2) Los implantes colocados por el Dr. Cristobal, dice la Dra. Sara, se podrían haber distribuido de mejor forma dada la existencia de hueso y espacio para ello. Tampoco explica la perito demandante ni vemos qué relación pueda tener esa, a su entender, defectuosa distribución cuando el tratamiento rehabilitador que se presupuesta como correcto por el Dr. Ruperto y asume la perito, no propone intervenir sobre dichos implantes colocados por el Dr. Cristobal (12, 14, 16 y 37), sino la extracción de los implantes 22, 25 y 26 y la regeneración de la pieza 15.

(3) El paciente, continúa la Dra. Sara, porta una extensión o Cantilever en la pieza 24 nada recomendable que ha perjudicado la salud de los implantes 25-26, cuya explantación propone la clínica Odonto Llobregat en presupuesto. Ninguna actuación realiza el demandado sobre esas piezas del cuadrante superior izquierdo.

(4) El paciente presenta ausencia de piezas en casi la totalidad del tercer cuadrante, 3 han sido extraídas y los 2 implantes colocados en dicho cuadrante no portan su prótesis correspondiente, concluye la perito demandante. El único implante colocado por el demandado es el 37 que permanece y correctamente osteointegrado sin que conste el motivo de que el implante no tenga prótesis (se ignora si el 37 es el que no lleva prótesis) ni quien la colocó.

(5) La prótesis sobre implantes 36-37 sufre en reiteradas ocasiones problemas de aflojamiento y fractura de tornillos atribuible a una mala carga protésica. Igual que en el caso anterior, tampoco resulta relación causal con la actuación del demandado, a lo que se añade que es contradictorio decir que el implante no lleva prótesis y que la prótesis presenta problemas de aflojamiento.

Las anotaciones de 4/11/14, 27/11/15 y 14/12/15 que refieren problemas de inflamación, enrojecimiento, dolor e inflamación, y fístulas, que se tratan con antibióticos, se trata de anotaciones e intervenciones muy posteriores a la actuación del demandado, y, como dijo el Dr. Pedro, implican una infección de la zona que ha de ser tratada con antibióticos, pero no del propio implante, puesto que si es el implante el que provoca la infección la única solución terapéutica es quitar el implante, y los implantes colocados por el Dr. Ruperto no se han quitado, ni se propone en el tratamiento rehabilitador eliminarlos. Volvemos a hacer hincapié en que según la revisión realizada por el Dr. Ruperto de 23/10/14, pese a que en el acto de juicio oral trató de justificar que se equivocó en el diagnóstico, todos los implantes estaban correctos.

Por último, no resulta probado a través de la prueba que se practicó en autos, como alega la parte recurrente, que como dice la sentencia " el origen de todo está en la primera y más importante actuación, sin la cual no se habría producido el deterioro y la falta de información suministrada a los demás facultativos que actuaron, los posteriores profesionales hicieron lo que pudieron pero no fue posible una corrección completa porque para eso era necesaria una intervención mayor" y tampoco que el resto de facultativos no tuviesen información como afirma la sentencia, lo que no resulta de la prueba practicada en autos.

5. Siendo cierto que no hay documento de consentimiento informado de esa ausencia no deriva automáticamente responsabilidad.

El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis. Se trata de un acto o proceso clínico más de entre los que forman parte de la actuación médica, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado.

Ha dicho el Tribunal Supremo con reiteración, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011, y 12 de abril de 2016), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

La ausencia o deficiencia del consentimiento informado per se constituye título suficiente de imputación de responsabilidad, al lesionar y restringir el poder de la persona de autodeterminación, derivado del libre desarrollo de la personalidad, siempre que tras el acto médico en cuestión se materialice un riesgo típico del mismo y se origine, por tanto, algún daño. Se entiende, en caso de infracción de la obligación de información, vulnerado el derecho a la autonomía del paciente y derecho a decidir libremente sobre la decisión más conveniente para su salud física y síquica y a su dignidad.

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 12/4/16, entre otras, el consentimiento informado "... Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo de 2011 , 8 de septiembre de 2015 )...".

En estos casos la relación de causalidad se establece, no entre la negligencia del médico y el daño a la salud de la paciente, sino entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

En el caso de autos, sin embargo, los daños por los que reclama el actor no constituyen un riesgo asociado a este tipo de intervenciones que al no haber sido informado al paciente y haberse materializado, éste no tiene obligación de asumir. En el caso, los daños sufridos por el actor derivan directamente del incorrecto y negligente tratamiento administrado en la clínica codemandada y no de algún riesgo no informado que si hubiese conocido podría haber evitado tomando la decisión más conveniente para su salud.

Por tanto, y con independencia de la responsabilidad en el tratamiento dispensado al demandante por la clínica codemandada, ninguna culpa concreta se aprecia en la actuación del codemandado.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, y desestimamos la demanda interpuesta contra Don Cristobal a quien absolvemos con condena en las costas causadas a su instancia a la parte actora, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.