Sentencia Civil 207/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 368/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte los demandados identificados D. Ruperto y Dª Clemencia (la demanda se interpone frente a los ignorados ocupantes del inmueble sito en Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú - finca nº NUM001), se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada por Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, Sociedad Anónima (Sareb), en ejercicio de la tutela de derecho real inscrito.

En la demanda, la actora partió de su titularidad de la vivienda antes detallada que señala estar ocupada ilegítimamente, lo que dio lugar al juicio por delito leve nº 51/2020 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú en el que se dictó el 30.09.2020 sentencia absolutoria. En virtud de ello (y entendiendo que la caución a prestar por la parte demandada para poderse oponer se debería fijar en 3.000 €) interesó se dictara sentencia por la que se declarase la efectividad del derecho de propiedad inscrito a favor de la demandante con los efectos a ello inherentes.

Por medio de providencia de 20.05.2021 se fijó en 3.000 € la caución frente a la que se interpuso recurso de reposición por parte de la Procuradora Dª Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación de D. Ruperto y Dª Clemencia. Este recurso fue desestimado por auto de 6.10.2021.

La sentencia es estimatoria y en ella se señala que no se había formulado oposición ni constaba prueba que enervase la posición del titular registral.

D. Ruperto y Dª Clemencia recurren en apelación la sentencia antes mencionada señalando el monto excesivo de la caución y la afectación del derecho de defensa que ello comporta. A lo anterior se añade la incorrección de la identificación de la parte demandada como ignorados ocupantes cuando se indica que los apelantes residen en el inmueble desde 2012, siendo la titularidad de la demandante posterior. Finalmente se indica que la demandante es conocedora tanto de la realidad de la ocupación como de la autorización que dio el anterior propietario.

Sareb SA se opuso al recurso de apelación indicando que era firme la decisión en torno a la caución. A lo anterior se añade la alegación referente a la corrección de los fundamentos contenidos en la sentencia que por ello considera debe verse confirmada.

SEGUNDO.- Abono de la caución y proporcionalidad

En el recurso de apelación se señala en primer lugar que a juicio de los apelantes la cuantía de la caución que se fijó de 3.000 € les imposibilita el acceso a la tutela judicial reconocido en el art 24 de la Constitución dado lo problemático de su situación económica.

Frente a ello la parte apelada considera que en este motivo no es posible entrar ya que la cuestión que se plantea en el recurso de apelación es algo sobre lo que ya se resolvió por medio de auto de 6.10.2021 teniendo ello la condición de cosa juzgada.

En relación a esta última alegación de la parte apelada referente a que a su juicio no es posible entrar en esta sentencia en la consideración referente a la proporcionalidad o no de la caución en su momento fijada, cabe señalar que en lo que es el régimen de recursos derivados de una resolución que da respuesta a un recurso de reposición (como la que fijó el monto de la caución), indica el art. 454 LEC lo siguiente:

"Salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva"

Dados los términos del precepto que se acaba de reflejar, se considera que la cuestión referente a la cuantía de la fianza sí es susceptible de ser revisada en sede de apelación cuando se apela la resolución definitiva que es lo que se lleva a cabo en este caso en el que lo que es objeto de recurso es la sentencia dictada el pasado 1.02.2022.

Tras esta precisión que implica que sí sea posible entrar en la cuestión planteada referente a proporcionalidad de la caución en su momento fijada y su monto, cabe indicar que para poderse formular oposición en un procedimiento de tutela de derecho real inscrito (como el objeto de las presentes actuaciones), es necesario que la parte demandada preste la caución que haya fijado el tribunal, señalando a tal efecto el art 440,2 LEC que:

"2. En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor"

De esta norma deriva que la caución debe ser fijada por el tribunal, estando prevista la excepción de prestarla sólo en el caso en el que la parte actora renuncie a ella (lo que no se da en este caso) o que la demandada sea una administración pública (lo que tampoco sucede en el presente supuesto) pues de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 52/1997 (art.12), en relación con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2004 ( art.173.2), conforme al que las administraciones públicas están exentas de prestar cauciones.

A la prestación de caución están obligados todos los demandados (incluso quien como sucede en este caso tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita) tal y como ha indicado la STC 45/2002, de 25 de febrero, en la que se establece:

"En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000 ), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada 'demanda de contradicción'. Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC ). La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte".

En este caso, la caución fue fijada en 3.000 €, importe que los apelantes consideran que se debe rebajar y fijar en 50 € al no constar los daños y perjuicios que se irrogan a la demandante, haber esta seguido una causa penal previa que terminó con sentencia absolutoria y tener reconocidos los apelantes el derecho a la asistencia jurídica gratuita careciendo de medios económicos.

Para dar respuesta a lo planteado y si el monto fijado como caución por el juzgado (que es el que interesó la parte actora) es o no ponderado, cabe indicar (como se indica en la sentencia dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13.12.2022) que de cara a la cuantificación de la caución, son las circunstancias del caso concreto las que se tienen que tomar en consideración. Entre ellas cabe hacer referencia a las siguientes:

-Las circunstancias que rodean el objeto y contenido de la pretensión

-Las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la potencial conducta perturbadora del demandado (frutos, daños, perjuicios y costas).

-La capacidad económica del obligado a prestarla.

Un criterio que tradicionalmente se viene teniendo en cuenta para fijar la caución aquí contemplada, deriva del hecho de permanecer las personas frente a quienes tramita un procedimiento de tutela de derecho real inscrito en una vivienda con el valor que ello comporta y que cabe concretar en la remuneración que se fija por ello como renta en los contratos de arrendamiento.

También se debe admitir la posibilidad de ponderar la cuantía de la caución atendiendo a la capacidad económica de la parte, siendo ejemplo de ello lo expuesto en la SAP A Coruña, Sec 4ª 25.05.2011 según la que:

"(...) por lo que se refiere a la cuantía de la caución establecida por la juez "a quo", tras oír a los demandados, que consideran elevada los aquí apelantes y aducen que les impide ejercitar su derecho de defensa. Tal alegación no puede ser estimada, por cuanto la caución persigue finalidades determinadas en la Ley, y no nos encontramos ante demandados que gocen del beneficio de justicia gratuita, cuando designan letrado y procurador de su libre elección para su defensa y representación, y no consideramos en el caso irrazonable una caución fijada de 3000 euros para el presente caso, siendo indiscutible la perturbación que sufre la Corporación Local demandante a causa de la imposibilidad de utilizar para sus fines sociales la finca de autos (...)".

Incluso se ha estimado que cabe tener en cuenta la verosimilitud de las causas de oposición, siendo ejemplo de ello la SAP Barcelona, Sec. 16ª 12.07.2018 (reflejada en otras resoluciones como la SAP Barcelona, Sec. 16ª 21.06.2019 o la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28.03.2022). de junio de 2019. En ella se señala:

"Aunque la fianza tiene la finalidad que se acaba de exponer, su importe puede ponerse en relación con la verosimilitud de las causas de oposición que anuncie la parte afectada. Parece razonable no desdeñar consideraciones de este tipo porque, si las razones que el demandado anuncia presentan visos de razonabilidad, es procedente atenuar la cuantía de la caución, precisamente para tratar de compatibilizar la protección de todos los intervinientes en el conflicto".

En este caso, como motivos para mantener la caución de 3.000 € se señalan por el juzgado el referido al derecho de la propiedad de la demandante con el perjuicio que ocasiona toda desposesión ilegítima de la posesión (como el no poderla arrendar a terceros). A ello se añade que desde la denuncia en la causa penal antecedente (de 12.02.2020) y fijado el monto de la caución en 3.000 €, ello sería equivalente a una renta mensual de 142,85 €/mes.

Respecto de este razonamiento y la valoración en torno a si el mismo está o no ponderado, cabe indicar que el perjuicio para la parte actora se estima que existe y el mismo deriva del hecho de no poder disponer de la vivienda que consta adquirió en subasta judicial en el concurso nº 598/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona. La fecha del mandamiento judicial que dio lugar a la inscripción es de 3.02.2015, momento en el que los apelantes ya se encontraban en el inmueble (señalan estar desde 2012).

El alquiler de un inmueble de características semejantes se sitúa en torno a los 675 € (se adjunta a la demanda presentada el 14.04.2021 información en este sentido que los apelantes no indican no se corresponda con la realidad) con lo que el monto de la caución equivale al importe de un alquiler de cerca de 4 meses y medio, periodo muy inferior a la duración que cabría entender comportaría el procedimiento partiendo de las previsiones a ello referentes al tiempo de la interposición de la demanda (ello aún sería mayor si se tuviera en cuenta la situación previa que ya existía cuando adquirió la demandante el inmueble).

Ante esta realidad, se considera que, pese a la situación de dificultad económica de los demandados (que requiere como no podría ser de otro modo de la adecuada tutela por los servicios sociales competentes en una cuestión que en esta sentencia no cabe sino reflejarla), y aún tomando en cuenta la misma, el monto de la caución no cabe entenderlo como desproporcionado dado el periodo temporal a tomar en consideración y lo que es el importe de la renta de una vivienda semejante (tal y como señala la demandante aportando la información a ello referente que no costa impugnada).

Es por ello que este argumento contenido en el recurso de apelación debe verse desestimado.

TERCERO.- Identificación de los demandados y título

Los apelantes señalan asimismo que no es correcta la forma como se procede a identificar a los demandados por la parte actora que dirige la demanda frente a los ignorados ocupantes del inmueble sito en Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú (finca nº NUM001), máxime ante la realidad de indicar que residen en él desde 2012, conociendo la demandante tanto la ocupación como la autorización del anterior propietario y al admitirse la identificación de la parte demandada como "ignorados ocupantes" únicamente en casos excepcionales.

En relación a lo que se plantea como motivo de apelación cabe indicar que la indicación que se contiene en el recurso de apelación referente a una autorización previa de un anterior propietario no es título que pueda justificar la permanencia de los apelantes en el inmueble pues además de no constar la misma, tal autorización no fue renovada por la nueva propiedad siendo prueba de ello tanto la presente causa como el procedimiento penal antecedente.

En lo que respecta a la identificación de la parte demandada, es de señalar que en procedimientos como el presente (así como en el de precario) se plantean con frecuencia dificultades en lo que es la identificación de las personas frente a las que interponer la demanda. En este sentido se estima de interés reflejar lo indicado en la SAP Barcelona, Sec. 13ª 2.03.2017 en la que se expone (el procedimiento era de precario pero la argumentación cabe extrapolarla al presente de tutela de derecho real inscrito):

"Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o por distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado..." , sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 , ... : basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, caben diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC (LA LEY 58/2000) , que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación)".

Semejante criterio se expone en la SAP Cádiz, Sec. 2ª 29.09.2020 en la que se comienza con una referencia al AAP Cádiz, Sec. 8ª 28.11.2011 indicando:

"... que en supuesto análogo al de autos explicó lo que sigue: " que tratándose de un desahucio por precario se cumplen las formalidades legales aun cuando no conste el nombre y apellido del demandado, cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados, en otro caso se estaría ocasionado una total indefensión a la parte que se vería impedida de poder ejercer su derecho a la tutela judicial para el desalojo de las personas desconocidas que indebidamente ocupen un inmueble de su propiedad, pues para la identificación necesitaría la ayuda de los poderes públicos. En este caso concreto consta que incluso el actor en primer lugar denuncio en vía penal y se le archivo el asunto por ser una cuestión civil, no siendo de recibo que se le inadmita in limine la demanda por la razón alegada que le causa total indefensión, siendo otro problema diferente lo que tenga lugar durante la tramitación de la causa sobre la legitimación "ad causam" que como ya se ha dicho no es una cuestión procesal, sino que por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción".

Más en concreto las citadas resoluciones aluden a las siguientes razones, todas ellas aptas y aplicables al supuesto litigioso, para admitir demandas interpuestas contra los ignorados ocupantes de un inmueble, bien que con el matiz que luego trataremos de explicar:

(1) Para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil no es necesaria la identificación plena del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 , y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto que esos preceptos se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado. Ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 16/diciembre/1971 , 15/noviembre/1974 y 1/marzo/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de circunstancias aptas para permitir tal identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción. Es por ello por lo que de ordinario baste con que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado. En el caso del desahucio por precario será suficiente con la mención de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

(2) Ya se ha dicho que la inadmisión ad limine litis de la demanda no es sanción expresamente prevista para eventuales defectos de aquella como los que aquí se han detectado.

(3) Los derechos de cualquier poseedor susceptible de haber sido identificado que resultara condenado inaudita parte quedarían suficientemente preservados a través del expediente procesal previsto en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 675.3 y 4 del texto procesal.

(4) En línea con el anterior razonamiento, ha de tenerse en cuenta que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte (así por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 18/marzo/1993 y 28/febrero/2002 ) En consecuencia, la legitimación ad causam, problema que en definitiva nos ocupa, no es una cuestión procesal, sino que, por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En suma, la presencia de ocupantes cuya concreta identidad se desconoce no conlleva la carga procesal para el actor de identificar a las personas que están en posesión del inmueble reclamado, siendo entonces suficiente que la demanda se dirigiera contra los ignorados ocupantes del inmueble".

En este caso, la parte actora hizo un intento de identificación de los ignorados ocupantes, aportándose con la demanda un informe referido a la situación de ocupación fechado el 11.02.2020 en el que consta que no pudieron ser identificados.

En la causa penal previa sí se identificó a una ocupante, en concreto a Dª Clemencia que es una de las aquí apelantes. Tal identificación la llevaron a cabo los Mossos dŽEsquadra el 6.08.2020, fecha bastante alejada de la de presentación de la demanda objeto de las presentes actuaciones (ello se verificó el 14.04.2021).

Ante esta distancia temporal se considera que el reflejo en la demanda como demandados de los ignorados ocupantes cabe entenderlo lícito, pues es el vínculo con el inmueble lo que atribuye la condición de parte demandada (prueba de ello es que en estas actuaciones se ha identificado a otra persona como es el asimismo apelante D. Ruperto).

A lo anterior cabe añadir que en este caso la Sra. Clemencia ha podido plenamente intervenir en las presentes actuaciones (en el momento del emplazamiento el 7.06.2021 constaba su nombre en el buzón), con lo que su defensa ha sido plenamente respetada lo que comporta que asimismo este motivo del recurso de apelación debe verse desestimado y con ello confirmada la sentencia en su momento dictada.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a las apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación