Sentencia Civil 340/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 470/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte del actor, D. Nemesio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentó contra BANCO SANTANDER, S.A. (sociedad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), donde ejercitó de acción indemnizatoria por daños y perjuicios sufridos por infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente, en virtud los arts. 1101, 1106 y 1108 del CC, art, 254 de la LSC, arts. 208 y 209 del TR de la LMV en relación con los arts. 38, 124, 118 y 119 de la misma Ley, y de los arts.62 y 64 del RD 217/2008, y reclamando la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados.

2. La actora solicitó en la demanda que se declarase el incumplimiento por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.) de sus obligaciones legales sobre transparencia y preservación de los intereses de los clientes y accionistas derivado de unos estados financieros que no reflejaban la imagen fiel y exacta la situación patrimonial de la entidad y en consecuencia, pidió que se condenase a la parte demandada a estar y pasar por dichas y a la devolución al actor de la cantidad de 121.422,03 euros, más intereses y costas, y todo ello en relación con la adquisición de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que alegó haber llevado a cabo en fecha 21 de diciembre de 2015, en concreto, 40.000 acciones, a un precio unitario de 3,030 euros por acción, por el importe total de 121.422,03 euros, acciones que, según adujo, fueron amortizadas automáticamente a valor de 0 euros cuando se produjo la resolución del Banco en fecha 7 de junio de 2017. Partió de tener la condición de consumidor o usuario, y de que el Banco no había cumplido con los deberes de información recogidos en los arts. 208 y 209 del Texto Refundido de la LMV, siendo responsable de ello como emisor en virtud del art. 124 del TR de la LMV y los arts. 118 y 119 de la propia ley, hecho que conllevó a que el cliente no pudiera apreciar la gravísima situación que en realidad tenía la entidad. Aludió a circunstancias e irregularidades del ejercicio 2011, que se extendían hasta 2017, y que hacía procedente la acción de daños y perjuicios ejercitada, por incumplimientos de normas y obligaciones de mercado. Adujo también que la información dada por BANCO POPULAR, S.A. respecto de la ampliación de capital de 2012 era incorrecta, con omisiones y ocultación de la verdadera situación del Banco, así como que las Notas de prensa del Banco y las noticias relativas a la Ampliación de Capital de junio de 2016 crearon un ambiente exageradamente optimista sobre la situación del Banco.

3. La demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de negar su legitimación pasiva para soportar las acciones indemnizatorias ejercitadas en la demanda, derivadas de una eventual responsabilidad por la información del folleto ( art. 38 LMV) y responsabilidad por omisión o información incorrecta ( art. 124 LMV), o, incluso, por responsabilidad contractual ( art. 1101 CC), alegando lo siguiente: a) de conformidad con la Ley 11/2015, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada entre Banco Popular y Banco Santander, conducirían a estimar que dicha venta se produjo sin asunción de cargas frente a los accionistas del Banco, y b) esta falta de legitimación pasiva ha sido recientemente reconocida por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6ª) en sus sentencias 44/2020, de 11 de febrero y 58/2020 de 18 de febrero, y, compartiendo plenamente el criterio adoptado por la Audiencia Provincial de Asturias y de Cantabria, las acciones ejercitadas eran incompatibles con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB. En cuanto a la acción de responsabilidad por supuesto incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Banco en virtud de los artículos 38 y 124 del TRLMV, no concurre ninguno de los presupuestos exigidos para ello (y necesariamente habrían de observarse todos ellos cumulativamente), pues: a) la compra fue efectuada en diciembre de 2015, y se sitúa fuera del periodo de vigencia del folleto de la ampliación de capital de 2012 y, lógicamente, también se encuentra fuera del periodo de vigencia del folleto de la ampliación de 2016; b) no existe (ni se ha acreditado) ninguna falsedad u omisión relevante en la información financiera incluida en los folletos informativos de las ampliaciones de capital ni en los estados financieros anuales de 2012 a 2016, sino que reflejaban fielmente la imagen del Banco al momento de su elaboración, como se acreditaba mediante informe pericial y habían confirmado diferentes firmas externas de reconocido prestigio (PricewatehouseCoopers en su condición de auditor externo, Deloitte en lo que se refiere a los estados financieros de 2012 a 2015, y KPMG respecto a los estados financieros de 2016); además, no se identifican errores concretos en los estados financieros anuales de estos años, sino que en términos genéricos se alude a la existencia de supuestos defectos identificados de la pretendida comparación de los estados financieros correspondientes al primer trimestre de 2017 y lo publicado con anterioridad; c) no existe (ni se ha acreditado) relación de causalidad alguna entre, por un lado, la decisión de invertir y la supuesta información inexacta incluida en los folletos informativos de las ampliaciones de capital y en los estados financieros anuales de 2012 a 2016 y, por otro, el daño patrimonial alegado y la supuesta inexactitud de esa información (doble nexo causal); las circunstancias de múltiple naturaleza que determinaron la amortización de las acciones en el marco del dispositivo de resolución (que son la causa de la pérdida económica denunciada por la parte actora) nada tienen que ver con la información que pudo contemplar la parte demandante para decidir adquirir las acciones y, en particular, con las de los folletos de las ampliaciones y los estados financieros anuales de 2012 a 2016; el daño reclamado nunca sería consecuencia de la pretendida inexactitud de la información financiera publicada por el Banco; e) el daño alegado no sería imputable objetivamente al Banco Popular, en ningún caso, pues, como emisor de esa información, en ningún caso puede ser responsable de las consecuencias provocadas por la medida de recapitalización interna que adoptó el 7 de junio de 2017 la JUR en el ejercicio de sus competencias ante el deterioro insalvable de la posición de liquidez, que exceden absolutamente el ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos, y f) los remedios indemnizatorios están excluidos legalmente ante medidas de recapitalización interna.

4. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Tras no apreciar la falta de legitimación pasiva formulada, con base en que la acción ejercitada no se basaba en la existencia de error vicio o en el consentimiento, sino que era derivada de la vulneración de las obligaciones que los artículos 38 y 124 del TRLMV y 36 RD 1310/2005 imponían al Banco, a partir de resoluciones dictadas sobre la materia de que se trata en esta Audiencia Provincial, se motiva en relación con la responsabilidad por la información del folleto y la falta de información financiera que, dado que la adquisición fue en el 2015, no cabe analizar los motivos que llevaron a la adquisición de la entidad Banco Popular por Banco Santander por 1 euro, ni en el folleto de 2016, sino si la imagen del Banco en 2012, fecha de la ampliación que afecta a la adquisición de las acciones por el actor, era fiel. Se hace alusión a los informes periciales aportados por actor y demandada, se razona que es evidente que hacían referencia a los hechos notorios e iban referidos a cuestiones generales, no entrando en el caso concreto, y que hay que insistir una vez más que la compra se llevó a cabo en 2015, y con fundamento en el folleto de 2012, el cual reflejaba la imagen fiel de la entidad, como recogen las sentencias transcritas. Se concluye que, por ello, la demanda no puede prosperar, máxime si tenemos en cuenta que estamos ante un producto no complejo, que la compra se efectuó en el año 2015, y que no hay prueba clara de que en el 2012 el folleto y la información facilitada a los inversores no fuera veraz. Se añade que deben valorarse las manifestaciones efectuadas por el Sr. Nemesio en el acto de juicio, que son detalladas en la resolución. Finalmente, en materia de costas, se razona que, atendiendo a las circunstancias que concurren en el presente supuesto y principalmente a que no existe una doctrina unánime al respecto, se considera que existen motivos para, a pesar de desestimar la demanda, no imponer las costas a la parte actora.

5. El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda.

6. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

7. Durante la tramitación del recurso, el apelante presentó un escrito, donde pidió la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto en virtud del artículo 22.1 LEC, con apoyo en la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, la cual debía ser cumplida por los Tribunales españoles, según el artículo 4 bis LOPJ. Adujo que resultaba evidente que el asunto estaba resuelto, y que la demandada no podía ser condenada ser condenado, al carecer de legitimación pasiva. Alegó que había dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial, y que el art. 24 CE no era alegable en el presente asunto (salvo en las costas). Y pidió la no imposición de costas.

8. La apelada presento escrito, donde adujo que el apartado 51 de la Sentencia del TJUE, interpretado a la luz del artículo 60.2 de la Circular 2014/59 del Parlamento Europeo, establecía claramente la falta de legitimación pasiva de la demandada y, por ende, la falta de legitimación activa, así como que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en auto de 20 de julio de 2022, había razonado que "[...] esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado", de modo que, establecida la falta de legitimación activa y pasiva, no cabía ir más allá, sino respetar la Sentencia que es de obligado cumplimiento. En materia de costas, alegó que era aplicable el criterio del vencimiento objetivo, al existir serias dudas en la Jurisprudencia al respecto, dudas que habían provocado múltiples sentencias contradictorias, de forma que no procedía imponer las costas al actor.

SEGUNDO.- 1. El apelante fundó su recurso en la vulneración del art. 218.2 LEC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la STS de 8 de abril de 2016 nº de resolución 225/2016), en que la sentencia no analizaba ninguna de las pruebas facilitadas y practicadas por el actor, y en que lo declarado por su parte en el interrogatorio era habitual en inversores accionistas minoristas, sin que de ninguna manera lo que pudiese haber dicho afectase a la hora de dilucidar si el Banco reflejaba la imagen fiel sobre su situación financiera. Y solicitó la imposición de costas a la demandada.

2. La apelante se opuso al recurso, con base en los argumentos que son de ver en autos.

TERCERO.- 1. En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 30 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 389/2023 - ECLI:ES:APB:2023:389 ), señalamos lo siguiente:

" Segundo : 1. La resolución del Banco Popular fue aplicada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) mediante resolución de 7 de junio de 2017, en la que se acordó la reducción a cero del capital social del banco, con amortización de la totalidad de las acciones en circulación, sin indemnización alguna a los accionistas. No subsistía ninguna obligación frente a los titulares de las acciones amortizadas, excepto las que ya se hubiesen devengado. Ese es el efecto establecido en los artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito, reguladora en nuestro país de los procesos de resolución. Así se expone expresamente en la indicada resolución del FROB, fundamento de derecho tercero.

Por tanto, como consecuencia de la crisis y de la resolución del banco, se acordó que las pérdidas fuesen asumidas en primer lugar por los socios, titulares de las acciones. La recapitalización del banco se realizaba internamente, por la vía de suprimir el pasivo que para el banco representaban las acciones, de acuerdo con el principio según el cual en estos casos las pérdidas deben ser soportadas en primer lugar por los accionistas.

La cuestión que se ha planteado en los numerosísimos litigios entablados en relación a lo ocurrido es si los accionistas pueden reclamar en virtud de actos de los gestores de Banco Popular anteriores a la compra de las acciones. Se afirma que faltaron a la verdad, en su contabilidad y en el folleto de las ampliaciones de capital, tanto de 2012 como de 2016. De esa mendacidad se derivaron perjuicios porque, según se alega, quienes compraron acciones no lo habrían hecho si se hubiera explicado la verdad de la situación del banco. La cuestión es si esos actos negligentes o dolosos, anteriores a la compra de las acciones, pueden fundar la pretensión indemnizatoria de los accionistas. Estos, en su condición de tales, carecen de todo derecho a indemnización. El problema es si pueden reclamar por razón de lo ocurrido antes de que adquiriesen la condición de accionistas.

Esta es la cuestión jurídica esencial que se plantea en estos litigios.

2. Además se han suscitado otros problemas adicionales, de tipo fáctico. Por supuesto se ha discutido si realmente los gestores faltaron a la verdad y si los compradores lo hicieron inducidos por esa falta de veracidad. O si el mercado, es decir el conjunto de los que compran y venden valores, sabía que la situación del banco no era buena, lo que se habría revelado, en primer lugar por la propia existencia de las ampliaciones de capital, que cuando no se dirigen a un objeto determinado revelan una insuficiencia de capital y, por tanto, una situación no buena. Y, en segundo término, por el descenso de la cotización.

Pero estas cuestiones, que han sido objeto de las numerosas sentencias dictadas en relación a este tema, no han de ser abordadas, porque la controversia ha de resolverse, va a resolverse, en función de la cuestión jurídica expuesta en el anterior apartado 1. Cuestión que se aborda en los apartados 168 y siguientes del recurso de apelación del banco demandado.

Tercero : 1. Para el proceso de recapitalización interna la resolución correspondiente ha de designar los pasivos que deben extinguirse para, de ese modo, capitalizar la entidad. Los pasivos no designados por la autoridad de resolución no pueden verse afectados. Si un crédito no es objeto de ese tipo de decisión no puede resultar suprimido ni disminuida su cuantía. Conforme al artículo 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , y 15 del Reglamento de la Unión Europea 806/2014, de 15 de julio , en primer lugar se amortizan, de suprimen, los pasivos correspondientes a los instrumentos de capital, con las acciones ordinarias en primer término. Después pueden amortizarse otros créditos admisibles conforme al artículo 38.1 bis de la citada ley . Pero esos créditos a extinguir, con la pérdida correspondiente para sus titulares, acreedores de la entidad en crisis, deben ser designados expresamente en la resolución correspondiente.

En este caso, en la resolución del FROB no hubo mención alguna a los derechos de crédito que, en tesis de los demandantes en este tipo de pleitos, habrían nacido a su favor como consecuencia de la infracción de los deberes de veracidad que les indujo, antes de ser accionistas, a adquirir las acciones. Esos eventuales derechos de crédito no fueron mencionados ni fueron por tanto extinguidos en el proceso de recapitalización interna realizado. No estaban reconocidos en el momento de la resolución, pero ni siquiera se mencionaron a prevención, para el caso de que se instase y se acordase su reconocimiento.

Dada esta circunstancia la cuestión que se ha planteado es la de si las normas que imponen que no se indemnice a los accionistas ( artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ) pueden ser interpretadas en el sentido de que sí puede indemnizárseles por razón de las circunstancias que condujeron a que adquiriesen las acciones, por razón de hechos ocurridos cuando aún no eran accionistas.

Esta cuestión, decisiva para la resolución de este tipo de pleitos, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 , en el sentido de que, conforme a la Directiva 2014/59, de 15 de mayo , no es admisible que, en el marco de un proceso de resolución de una entidad de crédito, " quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto" o " o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Por tanto, los preceptos de la Ley 11/2015 que imponen que no se indemnice a los accionistas en estos casos de resolución de entidades de crédito, suscitaban la duda de si cabía la indemnización por razón de las circunstancias que les llevaron a adquirir las acciones, por razón de hechos ocurridos antes de que fuesen accionistas. La sentencia aludida entiende que una interpretación semejante es contraria a la directiva mencionada. Las leyes internas deben ser interpretadas en el sentido más conforme con las directivas de la Unión Europea. No puede llegarse en esa labor a hacer una interpretación contraria a la ley interna, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho muchas veces (puede observarse utilizando como criterio de búsqueda la expresión " interpretación contra legem"). Pero las normas internas (los repetidos artículos 37.2 y 39.2) según las cuales no procede indemnizar a los accionistas, pueden interpretarse conforme a la Directiva 59/2014 , según la interpretación que ha hecho de ella la sentencia de 5 de mayo de 2022.

Evidentemente, el que en el caso resuelto por la sentencia de 5 de mayo se tratase de responsabilidad por falsedad del folleto no cambia las cosas. En este pleito también se invoca la responsabilidad por folleto respecto a una de las tres compras. Pero respecto a las otras dos el principio y la conclusión son exactamente los mismos, porque las razones son idénticas para uno y otro caso.

3. Así pues, los preceptos legales que niegan derecho a indemnización a los accionistas (salvo en casos de indemnización ya devengada antes de la resolución y en otros relativos la validez del propio proceso de resolución) deben interpretarse en el sentido de que tampoco procede esa indemnización con fundamento en falseamiento de la información, anterior a la compra de las acciones y con influencia, según lo alegado, en la decisión de comprar. En eso consiste la responsabilidad por folleto, a la que específicamente se refiere la repetida sentencia del Tribunal de la Unión Europea.

El auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 recoge la doctrina de la sentencia de 5 de mayo, en el sentido de que, si la Directiva 59/2014 , tal como la interpreta el Tribunal de la Unión, impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de nulidad contra la entidad emisora de un folleto, desaparece el fundamento de la pretensión ejercitada en el caso, lo que llevó al tribunal a no admitir el recurso de casación que habían planteado los demandantes. Aunque éstos se mostraron conformes con la no admisión, el Tribunal Supremo manifestó su criterio en general. Es decir, no por razón de la conformidad de los demandantes. Lo ha reiterado después en numerosas ocasiones y en supuestos en que no había conformidad de los demandantes con esa interpretación. Pueden mencionarse, a título de ejemplo, los autos de 14 de diciembre de 2022 y los 3 de 21 de diciembre.

Cuarto : 1. La consecuencia de cuanto se lleva expuesto es que los demandantes no pueden reclamar por razón de los defectos de información anteriores a su compra de las acciones. Las normas legales que excluyen la indemnización a los accionistas no pueden ser interpretadas en otro sentido. Otra interpretación es contraria a la directiva mencionada según ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El criterio sobre el significado de la directiva no es contrario a lo establecido en los repetidos artículos 37.2 y 39.2, porque los citados preceptos admiten las dos interpretaciones posibles. Por tanto interpretarlos y aplicarlos según la interpretación de la directiva hecha por el Tribunal de la Unión, no constituye una interpretación contra legem de la ley interna, que es la aplicable en las relaciones entre particulares (puede consultarse al respecto la doctrina del Tribunal de la Unión utilizando como criterio de búsqueda la expresión " obligaciones a cargo de un particular") . Por ello el recurso de apelación ha de estimarse y desestimarse la demanda.

2. No obstante, se considera razonable no imponer a los demandantes las costas de la primera instancia. Ha habido numerosas sentencias que han estimado demandas en casos como éste, lo que permite afirmar que las cuestiones debatidas en este caso planteaban serias dudas de hecho y de derecho, que aconsejan hacer uso de la facultad de no imponer las costas en esos casos, que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

2. Lo anterior resulta aplicable al presente supuesto.

CUARTO.- 1. En el presente caso, conforme a lo señalado en la anterior resolución y a las peticiones de las partes, hechas durante la tramitación del presente Rollo de apelación, procede desestimar el recurso de apelación. Pero sin hacer imposición de las costas de la primera ni de la segunda instancia a ninguna de las partes, dadas las dudas de derecho existentes sobre la materia, que sólo han quedado despejadas a partir de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022.

2. En su virtud, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación