Sentencia Civil 339/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 225/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la actora, PEÑA SAAVEDRA, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria en parte de la demanda que presentó contra UNILEVER ESPAÑA, S.A., en reclamación de la suma de 513.112,77 euros, y en la que solicitó: a) la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 158.027,57 euros en concepto de pago por los costes del cumplimiento de las obligaciones de la cláusula DECIMA del contrato (conocido como "derecho de información"); b) la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 179.020 euros en concepto de compensación por labor realizada (cláusula DÉCIMO-CUARTA-I-2 del contrato); c) la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 258.209 euros en concepto de indemnización por clientela; d) que se compensase, respecto de las cantidades anteriores, la cantidad de 82.143,80 que la actora debía a la demandada por la liquidación del contrato, y d) en definitiva, que se condenase a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 513.112,77 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2. En la demanda, partió la actora de que, en fecha 20 de enero de 1995, suscribió un "contrato de concesión con pacto de exclusiva" con FRIGO, S.A., en cuya posición se colocó posteriormente la demandada, siendo un contrato mixto, configurado como compraventa mercantil en firme de productos para su posterior reventa, prestación de servicios remunerados, distribución, promoción y cesión de medios. Alegó que la actora fue nombrada concesionario en su calidad de mayorista y distribuidor en exclusiva para sus productos marca FRIGO en el territorio delimitado en la cláusula tercera del contrato (área geográfica de la isla de Fuerteventura), y que la duración pactada de vigencia fue de un año desde el día de su firma, transcurrido el cual y el contrato se prorrogaría de forma tácita, anualmente, salvo que cualquiera de las partes lo denunciase para su resolución, con tres meses mínimo a la fecha de su vencimiento o cualquiera de sus prórrogas, mediante carta certificada, haciendo saber en el tiempo y forma, que procedería y operaría la resolución de pleno derecho, en la fecha anunciada. Adujo que, en la cláusula décima, reguladora de las Condiciones Económicas, en el punto I.- GENERALES, se estableció que " g) Como compensación por los costes que pueda representar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas en los apartados de esta cláusula, FRIGO, S.A. pagará a fin de cada año el 2% sobre el importe bruto de la compra realizada durante el año, si a satisfacción de FRIGO, S.A. el Concesionario ha facilitado la información sobre clientes, consumos y neveras por cliente al término de la campaña y sobre stocks de productos y palets y cifra de ventas, con la periodicidad y forma en que se solicite, (se entenderá por compra bruta la citada en el apartado d) anterior)." En la cláusula décimo cuarta, se estableció: " En caso de que a FRIGO, S.A. no le interesara la renovación tácita establecida en la cláusula Quinta, e hiciera uso de la facultad de denuncia de la prórroga para la resolución del contrato y siempre y cuando no sea motivada por razones de volumen de ventas (reducir notablemente el mismo respecto a años anteriores, o no superarlo en un trienio) y, a su vez, el Concesionario se obligue formalmente a:

A) No intervenir directa ni indirectamente, durante tres años, en la venta, distribución o en general cualquier actividad directa o indirecta en la zona exclusiva, encaminada a promover y/o apoyar productos que colisionen con los que son objeto del presente contrato.

B) Abonar el saldo que pudiera resultar en favor de FRIGO, S.A. al cierre de cuenta y cese de la concesión.

FRIGO, S.A. se compromete a:

I) Adquirir del Concesionario para Si o para tercero, si éste asi los deseare, todos los vehículos y camiones (siempre y cuando sean legalmente transmisibles) con que cuente en ese momento, dedicados únicamente a la venta de los productos objeto de este contrato, valorándose al precio del mercado y previa peritación.

2) Compensar al Concesionario por la labor realizada en su zona, mediante un importe en una sola vez, equivalente al 8% de la venta anual media, tomándose como base los tres años anteriores, computandose en estos el año de la resolución.

(...)."

Alegó la actora que, año y medio antes de la firma del contrato, ya estaba llevando la distribución de productos FRIGO en la isla, pero teniendo contratada a una tercera empresa, PECASTAING CANARIAS, S.A., a quien le tuvo que pagar aproximadamente unos tres millones de pesetas (18.000 euros) por el fondo de comercio; a través de dicha sociedad, la actora llevaba la distribución en Fuerteventura de los productos FRIGO, IGLO, KRAFT y diversas bebidas. Adujo que esa distribución en exclusiva en Fuerteventura de los productos FRIGO por parte de la actora se desarrolló durante 22 años, prorrogándose año a año, sin tener la menor incidencia de importancia y destinando para ello la actora una importante infraestructura de medios materiales y humanos; se pagaba religiosamente, se daba la información requerida, y se iba incrementando la facturación a un ritmo de un 27 % anual; desde 1995 (donde se facturaron unos 300.000 euros) hasta 2016 (donde se facturaron más 1.800.000 euros), el incremento de ventas había supuesto algo más de un 600 %; además, de unos 15 clientes, se había pasado a más de 400 clientes, todo ello producto de la labor empresarial de la actora en la distribución. Pero, a mediados de octubre de 2017, justo algún día antes de que transcurriera el plazo de tres meses para la prórroga tácita anual, se recibió un burofax de la demandada, quien había sustituido a FRIGO, S.A., desconociendo la actora si fue un cambio de nombre o una absorción, comunicando la resolución del contrato para el 19 de enero de 2018, dando por rescindidas todas las relaciones comerciales existentes hasta la fecha y solicitando la colaboración de la actora para llevar a buen término la relación comercial mantenida hasta el momento; la actora respondió por burofax, en el que comunicó que era su propósito colaborar en llevar la resolución a buen término y de la mejor manera posible, pero sin renunciar a ninguno de los derechos que se tuvieran y sin asumir acciones que pudieran perjudicar a la actora como empresa, y que, en tal sentido, se iba a acoger en todo lo posible a la figura de la "compensación de deudas" del Código Civil, al no poder asumir hacer pagos, por una parte, sin saber si se le van a realizar a ella posteriormente, considerando que, según los cálculos realizados, la demandada iba a resultar finalmente deudora de la actora; añadió que estaban pendientes respecto a la liquidación las cantidades debidas por turismo, información, compromiso de compensación de la cláusula 14.2 del contrato y la indemnización por clientela y por daños y perjuicios; le anunció también que se estaba culminando un estudio económico y jurídico respecto al importe de las indemnizaciones por clientela y por daños y perjuicios contempladas en los artículos 28 y 29 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia.

Adujo la actora que, el 21 de junio de 2018, el Sr. Rogelio (responsable de la demandada en Canarias) mandó por correo electrónico un listado definitivo para el Vº Bº de la actora, a los efectos de comenzar a mover la liquidación de cierre del saldo y finiquito, si dicho listado era correcto; en dicho listado aparecían como conceptos que la demandada debía a la actora los de Descuentos, Diferencia de Descuentos, Vasitos, Turismo, Rappels, Diferencia de Rappels, Trianguladas (pagos de ventas a clientes especiales), Facturas vencidas, abonos consumibles retirados, etc., y como conceptos que la actora debía a la demandada los de entrega de mercancía, consumibles, abono mercancía, entrega material publicitario y neto medios perdidos (6.328,49 euros), mas no aparecía cantidad alguna en el concepto de la Cláusula 14, en la cual sólo se indicaba "compensación condicionada al cumplimiento de la cláusula", pero no se mencionaba a ORTHIDAL (nueva concesionaria). Alegó que la actora estaba conforme con los resultados de los listados enviados por el Sr. Rogelio, pero sólo respecto a los distintos pagos y conceptos que en ellos se expresan (descuentos, abonos, turismo, vasitos, neveras, rappel anual, etc.) y que indican que por los mismos la demandada adeudaba a la actora la cantidad de 480.843,73 euros, y que la actora adeudaba a la demandada la cantidad de 562.987,53 euros, lo que hacía que por estos conceptos la actora quedase deudora de la demandada en la cantidad de 82.143,80 euros, pero quedaban pendientes de liquidar tres conceptos: el derecho de compensación por información (cláusula 10-I-g), el derecho de compensación por labor realizada (cláusula 14-2) y la indemnización por clientela ( artículo 28 de la Ley 12/1992 de agencia), lo cual comunicó por correo electrónico al Sr. Rogelio. Adujo que, en dicho correo, le indicó que nunca había tenido relación comercial con ORTHIDAL, por lo que tal empresa no le podía deber nada a la actora, que toda la relación derivada del contrato era con la demandada, y que quedaban pendientes de liquidar tres conceptos: A) el relativo al derecho de información, recogido en la cláusula décima del contrato, en el epígrafe I-g), sin que durante todos los años de la concesión por parte de la demandada se hubiera recibido queja alguna ni ningún parte o incidencia de insatisfacción por la información sobre clientes, consumos y neveras por cliente y sobre stocks de productos y palets y cifra de ventas, por lo que procedía abonar ese concepto, lo cual no había sido llevado a cabo desde 2013 (incluido), por el total importe de 158.027,57 euros; B) el relativo derecho de compensación por labor realizada, recogido en la cláusula décimo cuarta del contrato, epígrafe I-2), por un total de179.020 euros, añadiendo que la actora se comprometía formalmente a no intervenir ni directa ni indirectamente a promover o apoyar productos que colisionasen con los que son objeto del contrato en la zona exclusiva por un periodo de 3 años, y a abonar el saldo que pudiera resultar a favor de la demandada al cierre de cuenta y cese de explotación, y C) el relativo a la indemnización por clientela, recogido en el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia (aplicable por analogía a los contratos de concesión, según la jurisprudencia, por imperativo del artículo 4.1 del Código Civil, al ser los contratos de concesión atípicos, carentes de regulación expresa), por un total importe de 258.209 euros, teniendo en cuenta las remuneraciones anuales percibidas entre 2013 y 2017, y siendo éste un concepto distinto del anterior (B)), pues aquel era producto de un acuerdo contractual (además no negociado, sino impuesto en un contrato de adhesión), y este era producto de una obligación legal, que en ningún caso se podía entender sustituida por la cláusula contractual, sobre todo, al ser la firma del contrato posterior a dicho texto legal. Añadió que, respecto de la indemnización por clientela, el contrato fue firmado el 20 de enero de 1995 y denunciado por la demandada el 16 de octubre de 2017, prorrogado año a año durante 22 años, comenzando con una facturación anual próxima a los 300.000 euros y llegando a facturar hasta 2.300.000 euros en 2016, siempre subiendo (salvo el último año por la resolución) y siempre a plena satisfacción de ambas partes, sin que constase ningún parte de incidencias durante esos 22 años, por lo que entendía la actora que había aportado nuevos clientes a la demandada, y que había aumentado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, teniendo un pacto de limitación de competencia (que implica la exclusión de competencia), por lo que, en base al tiempo de ejecución del contrato (22 años) y al gran incremento de facturación de estos años (más de un 600 %, lo que significa más de un 27 % anual), entendía que la indemnización debe ser del 100 % del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el concesionario durante los últimos cinco años. Añadió que, a los efectos de que quedara constancia en la sede central de UNILEVER ESPAÑA, S.A., el 25 de julio de 2018 se le envió un burofax a la concedente, donde además de acompañarle el texto del correo electrónico enviado al Sr. Rogelio, se reiteraban los números y conceptos de las cantidades debidas y se les requería para que manifestaran si había discrepancia por su parte en alguna de estas cantidades y una explicación detallada de las mismas; UNILEVER ESPAÑA SA contestó con otro burofax de fecha 29 de agosto de 2018, volviendo a enviar el listado enviado anteriormente por el Sr. Rogelio y reiterando su disconformidad con las cantidades y conceptos expuestos por la actora, insistiendo en contar con la colaboración de la ex concesionaria para llevar a buen término las relaciones mantenidas.

3. La demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de negar que el contrato fuese de adhesión, disponiendo la actora en su momento de la facultad de proponer los cambios y/o enmiendas que hubiera tenido por conveniente, no siendo un consumidor, sino un experto comerciante que negoció con la demandada los términos del contrato de concesión con pacto de exclusiva objeto del procedimiento. Alegó que, en un principio, la actora tuvo una voluntad de "colaborar en llevar la resolución a buen término y de la mejor manera posible", siendo prueba de ello el acuerdo existente entre las partes en torno a los saldos deudores recíprocos tras la finalización del contrato, pero que el desencuentro apareció cuando la actora quiso imponer a la demandada otra serie de saldos (compensación por información, compensación por extinción del contrato y compensación por clientela del artículo 28 de la Ley de Agencia) que en modo alguno procedían, enquistándose a partir de ese momento las posibilidades de alcanzar una solución negociada al conflicto. Tras reconocer que, en fecha 21 de junio de 2018, remitió a la actora un correo electrónico proponiéndole un saldo y finiquito, adujo que no se negó a aplicar la compensación por extinción del contrato prevista en la cláusula decimocuarta, sino que, simplemente, advirtió a la actora de que, para que se devengara la misma, debía dar cumplimiento a las obligaciones que dicha cláusula le imponía; precisó que no se expresó que el nuevo concesionario de Fuerteventura (Orthidal, S.L.) tuviese una deuda con la actora, sino que simplemente se dejaba constancia escrita de un extremo que ya se había hablado y pactado entre las partes: si la actora cumplía con las obligaciones de la cláusula decimocuarta del contrato, la compensación por extinción del contrato le vendría abonada por el nuevo concesionario, al igual que hizo la actora al suceder a J. Pecastaing Canarias, S.L. Alegó que la actora no cumplió con las obligaciones de información contractualmente previstas, por lo que no podía ser acreedora de importe alguno por dicho concepto; conforme al apartado g) de la cláusula décima del contrato, lo que se preveía no era un derecho de la actora a informar, sino una obligación del concesionario de informar, y lo que contractualmente se pactó fue una compensación económica anual a favor del concesionario para el supuesto de que diera cumplimiento a su obligación de informar la demandada en relación con clientes, consumos, neveras por cliente al término de la campaña, stocks de productos y palets, y ventas; explicó que, si la información solicitada por la demandada no le era suministrada de forma fluida, no podía abonar a la actora -en el tiempo establecido- los rappels por ventas, ni podía compensarle por las ventas realizadas a los clientes especiales, ni podía conocer las necesidades para reponer el stock y cubrir la demanda, ni podía conocer dónde se ubicaban los medios de frío que había entregado en depósito a la demandante, ni podía conocer las campañas promocionales ejecutadas, ni, en definitiva lo necesario para un correcto funcionamiento del contrato; en concreto, hizo alusión la demandada a la obligación del concesionario de informar semanal o mensualmente sobre la situación de stocks, así como a la obligación del concesionario de informar con la periodicidad exigida por la demandada sobre la marcha de las ventas, necesidades para cubrir la demanda, reclamaciones sobre los productos y sugerencias de los clientes, y al control y seguimiento de los medios de frío (neveras y congeladores) entregados por a la actora en depósito; añadió que la regulación de las condiciones establecidas por la demandada para el reconocimiento de la compensación económica a favor del concesionario por cumplir con las peticiones de información se fue concretando de forma anual en las Cartas de Campaña que suministraba a la actora y que fueron aceptadas por ella, y que, en dichas Cartas de Campaña, cuestiones como la periodicidad con la que la actora tenía que suministrar información quedaron claramente predeterminadas, Cartas de Campaña de los ejercicios 2012 a 2017, ambos inclusive, en las cuales de forma anual se fueron actualizando las condiciones contractuales relativas a abonos por clientes, abonos por descuentos a clientes, abonos por rotulación, abono por kioscos, abono por gestión de la información, abono por la distribución a clientes directos, gestión de medios, gestión del material de visibilidad, descuentos por pronto pago, gestión de consumibles, rappel concesión y remuneración por desempeño; el 2% de compensación por cumplimiento de la obligación de información previsto en la cláusula décima, apartado g) del contrato de concesión, fue desgranándose en sub partidas: a) compensación del 1,25% por la gestión de la información de los medios de frío, si el concesionario registraba en su base de datos todos los movimientos que realizara de los medios de frío (a un almacén, a un cliente,...) enviando semanalmente el fichero con dichos movimientos, y realizaba anualmente, una lectura del 100% del parque de medios de frío, se hacía acreedor de la meritada compensación ; b) compensación del 0,50% por la información de consumos, stocks y pedidos, si el concesionario facilitaba información sobre sus ventas semanales de helados y congelados, sobre su stock en almacén y si cursaba sus pedidos en tiempo y forma, se hacía acreedor de otro 0,50%, y c) compensación del 0,25% por información sobre condiciones comerciales, si el concesionario grababa en el sistema informático antes del 30 de septiembre de cada año todos los descuentos a clientes y si liquidaba la política de turismo dentro de los 30 días posteriores al cierre del mes. Alegó que, de la propia prueba documental aportada con la demanda (documento nº 11), quedando acreditado que la actora nunca cumplió debidamente con su obligación de información, sin que pudiera reclamar compensación alguna por dicho concepto, siendo ahora, una vez finalizado el contrato y rota por completo la relación comercial, cuando aprovechaba la ocasión para intentar sacar el máximo rédito posible.

La demandada alegó, asimismo, que la actora no había cumplido la condición contractualmente prevista para tener derecho al cobro de la compensación por la terminación del contrato, previendo la cláusula decimocuarta una indemnización a favor del concesionario en caso de extinción del contrato siempre y cuando la misma no viniera motivada por un descenso en el volumen de ventas, descenso que se produjo en un 3,72% en el último año de relación comercial, si bien añadió que el contrato no fue denunciado por este motivo, sino que se trató de una decisión libremente discutida y consensuada entre las partes. Adujo que, en caso de cumplir la actora con las dos obligaciones previstas en dicha cláusula, nacía su derecho a vender a la demandada todos los vehículos y camiones dedicados a la venta de los helados de mi representada y a cobrar una compensación por clientela equivalente al 8% de las ventas anuales de los últimos 3 años. Pero la actora no las había cumplido, pues, lejos de no competir con la demandada, tras la terminación del contrato de concesión, competía directamente en la isla de Fuerteventura con la venta de helados y tartas congeladas, como resultaba de la impresión de su propia página web, y era un hecho notorio que la actora no había liquidado a la demandada los 82.143,80 euros que ella misma reconocía adeudarle. Finalmente, alegó que no era aplicable al caso el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, pues, según STS, Pleno de la Sala 1ª, de 15 de enero de 2008, la aplicación analógica de la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia, fundamento final de la compensación por clientela a favor del concesionario a partir de los principios del art. 1258 del Código Civil, sólo procede cuando el contrato en cuestión no contenga previsión alguna sobre la liquidación de las partes al extinguirse el contrato, pronunciamiento que fue ratificado por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2008. En este caso, en la cláusula decimocuarta, se regulaba de forma expresa la compensación de la que podía resultar acreedora la actora en el caso de denuncia del contrato, sin poder reclamar dos veces por el mismo concepto.

4. En la sentencia, se estiman en parte las pretensiones de la actora. Se procede a examinar la procedencia o no de dar lugar a los conceptos reclamados en la demanda. En cuanto a la cantidad de 158.027,57 euros por "derecho de información" de la cláusula 10-I-g) del contrato, se razona que debe desestimarse la partida, al no probar la actora, respecto a una compensación pagadera anualmente del 2% cada fin de año, que en méritos a la información enviada al respecto le haya venido pagando la concedente tal 2% anual; se señala que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) fácil lo tenía la actora, que no pide la compensación más que desde 2013, y que se limita a decir que en todos los años no ha habido queja alguna sobre insatisfacción por la información sobre clientes, consumos y neveras por cliente y sobre todo stocks de productos y palés y cifra de ventas, para acreditar que desde 1995 hasta 2012 ambos inclusive, vino percibiendo el 2% anual o, al menos, los años en que lo percibiera; se precisa que ni siquiera aporta la actora las facturas a las que hizo referencia en la audiencia previa en relación con la cuestión, sobre la que preguntaría a la demandada en el interrogatorio, durante el cual la representante de la demandada manifestó que "no las ha visto pero contablemente IBM dice que esas facturas están anotadas y en principio liquidadas pero no conoce el concepto por el que se hayan abonado esas facturas"; se añade que tampoco lo acredita la actora mediante prueba alguna, factura alguna, etc., que debería ser anual, por cada año que hubiera cumplido los deberes informativos, que al decir de la actora son todos los años, ni se prueba que, si meritaba cada año el derecho a compensación del 2% y no se la abonaba la demandada, le comunicara tal cosa a ésta, le reclamara el pago, se pidiera explicación de por qué no se le abonaba, etc. Se concluye que el hecho de que no existan quejas del concedente esos años, no equivale a cumplir los requisitos informativos exigidos en el citado precepto reseñado, pues para cobrar el 2% anual debe probar el actor que sí informó en los términos pactados y que se han expuesto. Por otra parte, se razona que no consta acreditado que las Cartas de Campaña permitan al demandado, unilateralmente, sin aceptación expresa de la actora, imponer esos contenidos, pues de un lado el art. 1.256 CC lo prohíbe con carácter general, y por otro lado cláusula 16ª b) interpretada en el sentido impuesto por el art.1.256 CC lleva a entender que esas modificaciones deben ser aceptadas, concretamente mediante firma, pues así lo exige el contrato, sin constar que, si se negaba a firmarlas la actora, procediera la demandada a protestar, recabara la firma formalmente, y ni siquiera instara la resolución contractual si entendía o interpretaba que el demandante estaba obligado a firmar dichas sucesivas Cartas de Campaña; se añade que son documentos dirigidos por la demandada a determinadas personas que se indica son "colaboradores" de la demandada, parte del organigrama directivo de la demandada, por lo que el derecho al devengo de la compensación del 2% se adquiría cumpliendo todos los parámetros informativos indicados en la cláusula 10-I-G) del contrato, resultando que cuando menos no prueba el demandante venir cumpliendo todos estos años que ahora reclama, al menos los parámetros informativos referidos a "stocks", a "inventario anual de neveras" y a "ventas", lo cual se pasa a examinar con detalle; en concreto, se señala que la actora tuvo que contratar servicios informáticos a la empresa PCcom Innovation is the Way, S.L., para cumplir las obligaciones de información, y que aporta como documento nº 11 de la demanda las transmisiones que constan enviadas por la actora al demandado durante el período comprendido entre el 8 de marzo de 2013 y el 3 de enero de 2018, consistentes en 565 apuntes, de cuyo examen resulta que no envió información alguna sobre stocks ni sobre neveras, y, en cuanto a "cifra de ventas", tampoco el parámetro de información de ventas durante los años indicados se cumplió correctamente (por tanto, satisfactoriamente) en los plazos mensuales aparentemente exigibles.

En cuanto a la cantidad de 179.020 euros en concepto de derecho de compensación por labor realizada conforme a la cláusula 14ª I-2) del contrato, se parte de que la demandada no impugna dicha cuantía, sino su procedencia, y se razona que cabe dar lugar a la reclamación en este punto, puesto que el tenor de dicha cláusula sólo obliga a hacer la declaración formal, y queda cumplido el requisito a través del correo electrónico enviado por la actora a la demandada, sin que se pueda objetar ahora que no se cumplió la cláusula por no haber pagado ya la actora los 82.143,80 euros que ya le reconocía adeudar a la demandada, pues la cláusula 14-1 es clara al hablar de "saldo que pudiere resultar al cierre de cuenta y cese de la explotación"; claramente se alude a la finalización del proceso liquidatorio. Se añade que no ha quedado probado que la actora compita infringiendo en estos tres años tras la resolución el citado compromiso de no competencia.

En cuanto a la cantidad de 258.209 euros en concepto de indemnización por clientela del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre contrato de agencia (LCA ), no se da lugar a la misma, por considerarse que la cláusula 14-Iª contiene una previsión contractual de liquidación del contrato basada en, precisamente, el incremento de clientela y/o incremento de ventas, que impide conceder por vía del art. 28 LCA otra indemnización por clientela. Se señala que la compensación al concesionario lo es por "la labor realizada en su zona", y que la labor de un concesionario en exclusiva en su zona consiste en captar clientes nuevos, lo que redundará en incremento de ventas al tener más clientela, y/o en vender más a los clientes ya existentes, redundando nuevamente en mayor volumen de ventas, por lo que, al compensar de esta forma, se está pactando una forma de liquidar la relación que apunta al mismo objeto del art. 28 LCA, de indemnizar el incremento de clientela y/o el incremento de ventas conseguida a lo largo de la relación, como se infiere además del primer apartado de la citada cláusula 14-Iª, en que se excluye precisamente la compensación si la causa de denuncia de la prórroga para la resolución del contrato fuera "motivada por razones de volumen de ventas (reducir notablemente el mismo respecto a años anteriores o no superarlo en un trienio ". Se concluye que existe un pacto contractual liquidatorio que atiende a la labor realizada, directamente alude a incremento de volumen de ventas esto, es a incremento o no, notable (sensible), del volumen de operaciones con clientela preexistente; e indirectamente se alude a incremento o no de clientela, según se ha expuesto, y que dicho pacto tiene incluso presente, a efectos liquidatorios de la labor realizada por el concesionario, uno de los parámetros que contempla a tal fin el art. 28 LCA, cual es "la existencia de pactos de limitación de competencia", por 3 años.

5. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda en su integridad.

6. La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la aplicación del artículo 217 LEC y de la doctrina de las normas de carga de la prueba y el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, así como del artículo 386 LEC y de la doctrina jurisprudencial sobre las presunciones judiciales. Y sobre la vulneración de los artículos 50 a 59 del Código de Comercio y 1.282 a 1.289 del Código Civil y la jurisprudencia sobre la interpretación de los contratos mercantiles

1. Aduce la apelante que, de la lectura de las reseñas legales y de diversa jurisprudencia, resulta que las reglas de la sana crítica son aquéllos criterios de valoración de las pruebas que impiden al órgano jurisdiccional actuar con arbitrariedad, al atender al sentido común en un tiempo y un espacio determinados; la convicción del juez debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( STS 10/09/90); la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En este caso, en la sentencia recurrida, se considera que la actora no prueba la compensación pagadera anualmente del 2% cada fin de año, esto es, que en méritos a la información enviada al respecto le haya venido pagando la concedente tal 2% anual, carga de la prueba que, según se señala en dicha sentencia, correspondía a la actora, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC). Afirma la apelante que, en aplicación de lo dispuesto en el citado art.217.7 LEC, quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria es la demandada, que fue la que pagó las facturas, y a la que, específicamente, en la proposición de prueba, con una antelación importante, se le indicó qué era lo que se iba a preguntar (en concreto, se iba a preguntar sobre el pago y concepto de unas determinadas facturas de los años 2009 a 2012), y, precisamente, la representante de la demandada dijo durante su interrogatorio que IBM les dijo que esas facturas estaban anotadas y en principio liquidadas, pero que "no conoce el concepto por el que se hayan abonado esas facturas", cosa que la apelante considera que es tan fácil como haberlo preguntado, pues así se especificaba en la minuta de la proposición de pruebas de la actora; no obstante, el testigo Sr. Rogelio, Delegado en Canarias de la demandada, quien conocía las relaciones con el concesionario desde hacía más de 20 años, testificó que no recordaba si hasta 2012 por parte de la demandada se pagaba a la actora esa compensación del 2 %, aunque sabía que se le pagó en alguna ocasión. Considera la apelante que, por lo tanto, en aplicación del artículo 217 LEC, debería haberse declarado probado que la demandada había pagado a la actora en ocasiones anteriores al 2012, fecha en que la demandada incorporó las cartas de campaña.

Aduce también la apelante que, en la sentencia recurrida, se considera, a los efectos de las presunciones judiciales establecidas en el artículo 386 LEC, que durante los años sobre los que ahora proyecta la compensación (2013 a 2017, ambos inclusive) no consta tampoco prueba alguna, factura alguna etc., que debería ser anual, por cada año que hubiera cumplido los deberes informativos, que al decir de la demandante son todos los años, y que tampoco se prueba que, si la actora meritaba cada año el derecho a compensación del 2% y no se la abonaba la demandada, le reclamara el pago, se pidiera explicación de por qué no se le abonaba, etc., al tener nuevamente la facilidad probatoria de estos extremos, con lo que no cabe presumir que haya venido cumpliendo tales requisitos informativos. Pero se olvida de la esencial prueba testifical del Sr. Rogelio, así como de las testificales del Sr. Luis Pedro y del Sr. Jesús María, practicadas como diligencia final, de las que afirma resulta que:

- PEÑA SAAVEDRA llevó la exclusiva de venta de HELADOS FRIGO en Fuerteventura durante 22 años, pasando de una facturación inicial de unos 90.000 € a una facturación final de unos 2.300.000 € y de unos pocos clientes (en torno a 15) a un número considerable (en torno a 250), muchos de ellos captados por PEÑA SAAVEDRA.

-PEÑA SAAVEDRA solía tener dos o tres contactos directos o físicos semanales con personal de FRIGO, a quien facilitaba todos los datos que se le solicitaban y a quienes facilitaba el acceso sin límites a sus instalaciones, colaborando siempre en cualquier cuestión.

-PEÑA SAAVEDRA, en sus dependencias, tenía una información excelente, pagaba bien y tenía un buen control de stocks, realizando siempre los pedidos semanalmente.

-PEÑA SAAVEDRA no firmaba las Cartas de Campaña y UNILEVER sabía que era por no aceptar un cambio de condiciones del contrato.

-PEÑA SAAVEDRA fue aconsejada personalmente por el Delegado en Canarias, Don Rogelio, en varias ocasiones, que debía firmar las Cartas de Campaña y que de otra manera no le iban a pagar el 2 % de Información.

Discrepa la apelante de lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que, descartando que puedan ser aplicables las Cartas de Campaña, por unilaterales y no pactadas, debemos ceñirnos al contrato, y que, de su examen y contraste con los documentos obrantes en autos, se infiere que el derecho al devengo de la compensación del 2% se adquiría cumpliendo todos los parámetros informativos indicados en la cláusula 10-I-G) del contrato, resultando que, cuando meno,s no prueba la actora venir cumpliendo todos estos años que ahora reclama, al menos los parámetros informativos referidos a "stocks", a "inventario anual de neveras" y a "ventas". Considera la apelante que con el Certificado emitido el 19 de diciembre de 2018 por PCcom Innovation is the Way, S.L. (documento número 11 de la demanda), respecto a los 565 apuntes que figuran en su servidor transmitidos por PEÑA SAAVEDRA, S.L. a UNILEVER, S.A., durante el período comprendido entre el 8 de marzo de 2013 y 3 de enero de 2018, se acreditan los apuntes enviados al mes y, al final, la media en cada año en base a los meses donde se produce transmisión de apuntes (se refieren a ALBARANES, VENTAS y CLIENTES en exclusiva hasta junio de 2014 y, posteriormente, también POLITURISMO y, desde febrero de 2015, también DESCUENTOS, y desde junio de 2015 también COLABORACIONES). Considera también que, de la testifical del Sr. Jacinto, responsable del departamento de soporte de PCcom Innovation is the Way, S.L., quedó acreditado que PEÑA SAAVEDRA, desde marzo de 2013, transmitía información mensual sobre clientes, ventas, consumos, turismo, descuentos, etc. (salvo 5 meses en 2014 y 1 mes en 2016), a través del Servidor de la citada empresa. Concluye la apelante que no puede aplicarse lo dispuesto en el art.386 LEC, pues no hay ningún hecho probado del que se pueda presumir la certeza de que la actora no ha cumplido con sus derechos de información, sobre todo después de declarar que no es aplicable lo dispuesto en las cartas de campaña, por lo que en el supuesto en litigio es absurdo e irracional la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida.

Considera, asimismo, que, de la simple lectura de la cláusula contractual, se puede concluir que la finalidad de lacompensación no es pagar por el valor de la información, como mantiene la demandada, sino que se trata de compensar al concesionario por los costes que le puedan representar el cumplir con las obligaciones de índole económico contemplada en la cláusula décima del contrato, que, evidentemente, implica informar sobre ciertos aspectos (clientes, consumos, neveras por clientes, stocks y cifras de venta), al objeto de que la demandada pueda pagar al concesionario todas las bonificaciones y compensaciones a las que se ha comprometido, como los rappel anual, los descuentos a los clientes, la política de turismo y otros gastos de ventas (publicidad, vasitos, etc). En este sentido, para cumplir con estas obligaciones, la actora destinaba a una persona de administración en exclusiva para este cometido (con un coste mensual superior a los 2.000 euros) y, además, tuvo que contratar un servicio especial de contabilidad y de informática para poder enviar dicha información (con un coste conjunto superior a 1.000 euros mensuales) y que, precisamente, el importe anual mayor que se reclama por este concepto (36.616,21 euros en 2016, que supone una cantidad de algo más de 3.000 euros mensuales), no llega a cubrir del todo dicho coste. Añade que, combinando las obligaciones generales de la cláusula sexta y las obligaciones concretas respecto a conservadoras de la cláusula novena, todo lo que dice el contrato respecto al derecho y las obligaciones de información se puede refundir en las siguientes obligaciones:

-Informar, semanal o mensualmente, a requerimiento de FRIGO, sobre la situación de stocks

-Informar, con la periodicidad exigida, sobre la marcha de las ventas, necesidades, reclamaciones y observaciones o sugerencias

-Enviar a FRIGO, a requerimiento de esta, cuantos datos, informes o documentos le sean requeridos.

-Remitir a FRIGO los contratos de suministro y cesión de uso de conservadoras y mantener un "fichero de conservadoras", en el que recogerá los datos de cada uno de los puntos de venta (relacionar en la ficha de cliente y conservadora) y el "fichero maestro de clientes"

-Enviar a FRIGO, una vez finalizada la campaña, la relación nominal de los clientes atendidos, con expresión del domicilio, datos fiscales, consumo en volúmenes y en pesetas, neveras y quioscos utilizados por cliente, así como cualquier otro concepto o información que merezca destacarse en relación con su actividad comercial.

-Realizar anualmente, con la supervisión de personal de FRIGO designado al efecto, un inventario físico de las conservadoras instaladas en su área de concesión, con las comprobaciones correspondientes sobre las fichas y contratos.

Aduce que, si se tiene en cuenta que la información sobre la situación de stocks es a requerimiento de FRIGO, al igual que otros datos, informes o documentos, así como que la realización del Inventario físico requiere también la supervisión de personal de FRIGO designado al efecto, los deberes de información a cumplir por el consignatario quedan reducidos a mantener un fichero de conservadoras y un fichero maestro de clientes e informar a FRIGO, con la periodicidad exigida, sobre la marcha de las ventas, necesidades, reclamaciones y observaciones o sugerencias de los clientes y enviarle, una vez finalizada la campaña, la relación nominal de los clientes atendidos, con expresión del domicilio, datos fiscales, consumo en volúmenes y en pesetas, neveras y quioscos utilizados por cliente, así como cualquier otro concepto o información que merezca destacarse en relación con su actividad comercial. Además, pese a la redacción en la cláusula ("si ha satisfacción de FRIGO SA"), este derecho no puede ser caprichoso y arbitrario, dejado al único criterio de la concedente, sino más bien tendría que interpretarse al revés, es decir, que si la demandada no ha cuestionado en ningún momento la información recibida, la condición tiene que entenderse cumplida y procede el pago por compensación; reitera que, en todos los años de la concesión por parte de la demandada, no se ha recibido ninguna queja ni ningún parte o incidencia de insatisfacción por la información sobre clientes, consumos y neveras por cliente y sobre stocks de productos y pales y cifra de ventas.

2. La apelada se opone, partiendo de que la apelante entremezcla cuestiones de fondo con cuestiones procesales. Considera que no existe error en la valoración de la prueba, e insiste en que, a lo largo de esos cinco años que mediaron entre el 2013 y el 2017, ambos inclusive, la actora no reclamó jamás a la demandada el pago de importe alguno por su pretendido suministro de información, no siendo hasta la terminación del contrato de concesión que la actora reclamó haber cumplido con los requisitos de suministro de información, reivindicando por primera vez el supuesto devengo del derecho al cobro de una comisión; para intentar sortear este acto propio prolongado en el tiempo, la actora no tiene reparos en seguir invirtiendo a su conveniencia los términos de la cláusula 10ª, apartado g), argumentando que, si la demandada no puso queja alguna en relación con el suministro de información por parte de la actora, debe interpretarse que la dio por buena. Aduce que, de la lectura de dicha cláusula, resulta que el devengo del derecho de la actora a cobrar un 2% de comisión por facilitar información a la demandada sólo se producía si, cumulativamente, suministraba información de clientes, consumos y neveras (al término de la campaña) y de stocks y ventas con la periodicidad que la demandada le solicitara, de modo que, si la demandada no pagó importe alguno por dicho concepto durante cinco años fue, pura y simplemente, porque no había recibido la información descrita. Por ello, muestra su conformidad con lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que " que no existan quejas del concedente esos años, no equivale a cumplir los requisitos informativos exigidos en el citado precepto reseñado, pues para cobrar el 2% anual debe probar el actor que sí informó en los términos pactados y que se han expuesto. Lo que no logra en todo caso." Considera que, la actora ha tratado de dar cumplimiento a su obligación de cumplir con la carga de la prueba ex art.217.2 LEC, básica y exclusivamente, aportando como documento nº 11 de la demanda un certificado emitido por la empresa "PCcom Innovation is the Way, S.L." (empresa proveedora de servicios informáticos) en relación con todas las transmisiones de información que, según constaba en los archivos del servidor de la actora, habían sido enviadas a la demandada entre el 8 de marzo de 2013 y el 3 de enero de 2018. Fuera de ese documento, no existe ningún otro que acredite que suministrara más información, tratándose de un hecho admitido por la actora a lo largo de toda la tramitación de la primera instancia y que sigue reconociendo en su recurso de apelación; lo que tenía que haber hecho la apelante era desglosar esos 565 apuntes por categorías (clientes, consumos, neveras, stocks y ventas) y por periodicidad (semanal, mensual, anual) para así poder determinar si cumplió con los requisitos que contractualmente le permitían tener acceso al cobro de una comisión por facilitar información. Reitera que, de los cuadros relativos a la información suministrada por la actora en los años 2013 a 2017 que obran en la página 9 y en el documento nº 7 de la contestación a la demanda, resulta que jamás facilitó información sobre las neveras ("lectura de los medios de frío"), jamás, facilitó información semanal o mensual sobre los stocks de productos y palets, y facilitó información limitada sobre ventas, haciéndolo de forma irregular y poco recurrente, dejando transcurrir meses sin facilitar información alguna (en enero y febrero de 2013 no facilita información sobre ventas; en junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, no hay información sobre ventas; en febrero, marzo y abril de 2015, no hay información sobre ventas; en enero, julio, y septiembre de 2016, no hay información sobre ventas, y en enero, febrero y junio de 2017 no hay información sobre ventas). Aduce que el que la información se tenía que transmitir a la central de la demandada por medio de ficheros digitalizados está fuera de toda duda, siendo ello, precisamente, el motivo por el cual la actora contrató los servicios del proveedor informático PCcom Innovation is the Way, S.L., y que a su certificado se refirió en la demanda para acreditar dicho extremo, si bien ahora, al percatarse de que dicho documento acredita todo lo contrario, vira en su argumentación y pretende sustentar que la información fue facilitada en las reuniones presenciales que el Sr. Obdulio mantenía en sus oficinas con los distintos empleados de la demandada. Considera al respecto que el hecho de que, puntualmente, el Sr. Obdulio contestara a las consultas que le formularan los empleados de la demandada que declararon como testigos no permite concluir que con ello se estuviera suministrando la información en la forma, con el contenido y con el alcance pactado por las partes; además, considera que la apelante tergiversa lo realmente declarado en juicio por esos testigos, y no puede pretender que en esas reuniones presenciales que el Sr. Obdulio mantuvo con los empleados de la demandada se estuviera teniendo acceso a toda la información prevista en la cláusula 10ª, apartado g) del contrato; la información se tenía que transmitir de forma digitalizada y mediante el envío periódico de ficheros con datos referidos a clientes, consumos, neveras, stocks y ventas, por lo que, si dejaba de enviar los ficheros con la información relativa a clientes, consumos, neveras, stocks y ventas en la forma y con la periodicidad pactada, lo que no podía pretender es que se le abonara importe alguno por ello. Considera también que la cuestión de la periodicidad en el suministro de la información es resuelta con gran atino en la sentencia recurrida, relacionando la cláusula 10ª, apartado g) con otras cláusulas del contrato, y concluyendo que la actora no suministró información de stocks, neveras y ventas, conforme a lo previsto en el contrato, lo que corroboraron los testigos. Añade que la apelante no acredita que, antes de 2013, la demandada le abonara importe alguno por el suministro de información previsto en la cláusula 10ª, apartado g) del contrato, cuando habría sido muy fácil acreditar dicho extremo caso de ser cierto, sin constar factura alguna emitida por la actora a la demandada por dicho concepto con anterioridad al año 2013, ni comprobante alguno de pago por parte de la demandada; afirma que ello quedó corroborado con el interrogatorio de la legal representante de la demandada, sin que la actora formulase pregunta alguna al respecto al testigo de PCCom Innovation is in the Way, S.L. Finalmente, aduce que no existe infracción alguna del artículo 217.7 LEC que hubiera generado indefensión a la recurrente, sino todo lo contrario, habiendo realizado el tribunal de instancia una perfecta aplicación del mismo.

Por por otra parte, la apelada no aprecia vulneración alguna del Código de Comercio y 1282 a 1289 del Código Civil y la jurisprudencia sobre la interpretación de los contratos mercantiles. Considera que la apelante viene a sostener que la comisión o compensación del 2% por el suministro de información prevista en la cláusula 10ª, apartado g) del contrato tenía una naturaleza resarcitoria, indemnizando al concesionario por los costes que hubiera tenido que soportar como consecuencia de la supuesta labor de información realizada, cuando, sin perjuicio de que en la demanda no se hace mención alguna a los supuestos costes en los que incurrió para suministrar información, tratándose de algo que se introduce "ex novo" en el recurso, el problema es que, si la actora no es capaz de acreditar que ha suministrado a la demandada toda la información prevista en la cláusula 10ª g), difícilmente podrá considerarse que ha tenido un coste por un servicio o una información que no ha prestado. Aduce que dicha cláusula era clara y fácil en su interpretación, y se muestra conforme con lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que la interpretación de esta cláusula no puede significar que deba estar FRIGO haciendo requerimientos semanales o mensuales, sino que la obligación informativa existe sin más, y lo único variable es que el demandado solicite que esta información se le transmita semanal o mensualmente.

3. Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC, conduce a este Tribunal a compartir el criterio aplicado en la sentencia recurrida para no dar lugar a este concepto, así como a compartir los argumentos expuestos por la apelada en su escrito de oposición al recurso.

4. El tenor de la cláusula décima g) (" Como compensación por los costes que pueda representar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas en los apartados de esta cláusula, FRIGO, S.A. pagará a fin de cada año el 2% sobre el importe bruto de la compra realizada durante el año, si a satisfacción de FRIGO, S.A. el Concesionario ha facilitado la información sobre clientes, consumos y neveras por cliente al término de la campaña y sobre stocks de productos y palets y cifra de ventas, con la periodicidad y forma en que se solicite, (se entenderá por compra bruta la citada en el apartado d) anterior"), revela que, en efecto, ese 2% que se prevé está relacionado con los costes que pudiera representar para la actora el cumplimiento de las obligaciones contempladas en la propia cláusula. Pero, aparte de que, ciertamente, la actora no aludió en su demanda a los concretos costes habidos, derivados del cumplimiento de esas obligaciones, el pago de ese 2% estaba expresamente condicionado a que la actora, " a satisfacción de FRIGO, S.A.", facilitase a la demandada la información sobre clientes, consumos y neveras por cliente al término de la campaña y sobre stocks de productos y palets y cifra de ventas, con la periodicidad y forma en que se solicitase.

5. En contra de lo que alega la apelante, es la actora, puesto que reclama a la demandada el pago de ese porcentaje del 2% en relación con los ejercicios 2013 a 2017, la que tenía que acreditar ex art.217.2 LEC haber dado el debido cumplimiento de esas obligaciones " a satisfacción de FRIGO, S.A.", y, en su caso, acreditar haber formulado las correspondientes quejas a la demandada, si consideraba que le adeudaba el pago del mismo, no a la inversa. Es cierto que también la demandada podría haberse quejado por escrito de la forma en que la actora estaba procedimiento en cuanto a la información a facilitar, pero la interesada en la percepción de esa comisión era la actora, quien tenía la posibilidad de acreditar el envío correcto y completo de toda la información a la demandada. Y no lo ha llevado a cabo.

6. Además, de la prueba practicada durante el juicio, resulta que la demandada sí hizo partícipe a la actora de sus quejas sobre la información enviada por la actora, aunque fuese oralmente, información cuya calidad, en palabras del testigo Sr. Serafin (empleado de la demandada, área de sistemas de información), no era correcta, por incompleta y por errónea.

Dicho testigo manifestó que, desde 2013 a 2017, hubo intercambio de información con la actora, a través de PCCom (PCcom Innovation is the Way, S.L.), y que la demandada, cuando trabaja con un distribuidor, le requiere unos envíos de información concretos, con un formato y una periodicidad concreta, y con una calidad concreta, para recibir información del mercado; el testigo les ayudaba a ese envío, siendo lo normal que ellos tuvieran que enviar la información y, si alguna duda, le podían contactar. Se realizaba un cuadro anual, para pasar los datos a históricos, para hacer la demandada sus análisis y evaluaciones del mercado y de los crecimientos, y su obligación era pedirles el cuadro anual y pedirles si era correcta la información enviada, sobre clientes, ventas y también sobre los medios de frío, porque las neveras son muy importantes para el negocio de helados, y nunca recibían información sobre neveras. Añadió que el intercambio de información se hacía mensualmente, y no siempre, y que solía costar bastante; mientras que con otros distribuidores es casi a diario, con la actora esa periodicidad no se cumplía, eran envíos mensuales y la mayoría de las veces sin la periodicidad que requería la demandada, quien solicitaba que los formatos fueran correctos; además, faltaban datos de las direcciones, no se aplicaban los descuentos bien en las ventas y, al final, se hacía muy costosa la labor del testigo para tener la información y poder reportar correctamente.

7. Así también lo manifestaron también los demás testigos, propuestos por la actora, comenzando por el testigo Sr. Rogelio (empleado de la demandada, Jefe regional de Canarias de Helados en la época de los hechos).

Dicho testigo partió de manifestar que era el Jefe para helados desde hace más de veinte años, y que tenía relación comercial con la actora o con D. Obdulio desde que empezó prácticamente con los helados, siendo suscrito el contrato un año antes de que él entrara a trabajar en la demandada. Dijo que, durante la relación comercial, se reunía con el Sr. Obdulio en Fuerteventura, más/menos quincenalmente, una semana sí, una semana no. Reconoció que, el Sr. Obdulio le atendía a la hora que él le pidiese siempre, y que, si le telefoneaba, siempre le contestaba, si bien precisó que, cuando se reunía con el Sr. Obdulio, miraba todos los datos en general, haciendo más hincapié en aquellas cosas en que tenían más deficiencias, como podía ser la lectura de medios ("oye Obdulio que no se leen las neveras, me faltan estos descuentos") y las ventas del año anterior. Preguntado expresamente sobre si la cláusula 9ª h) (" Anualmente, el Concesionario realizará, con la supervisión de personal de FRIGO, S.A. designado al efecto, un inventario fisico de las conservadoras instaladas en su área de concesión con Ias comprobaciones correspondientes sobre las fichas y contratos y pasará información escrita de dicho inventario a FRIGO, S.A.") condicionaba la realización anual del inventario físico de las conservadoras instaladas en su área de concesión a la supervisión del personal de FRIGO, indicó que, desde hace muchísimos años, los inventarios están supervisados a través de la lectura digital de los medios: cada medio tiene una matrícula, que se lee, y esto consta como inventario para la demandada; se quitó el sistema anterior ya " desde la época en que se escribía en lápiz", y se hace digitalmente, de modo que cada concesionario estaba y está en la obligación de leer cada medio; una vez leído, queda capturado y significa que está en su sitio, la demandada lo traslada a UNILEVER central, y ésta le da el visto bueno al medio. Añadió que los concesionarios siempre son responsables de los medios -las neveras- que se les asignan y reciben en su zona, y que, si los pierden, son responsables de cancelar el pago de amortización de la nevera a la demandada; así, hace unos cuantos años, en el último inventario de medios físico (siempre se hace un inventario físico para comprobar si lo que se lee es correcto), en 2017, la actora tuvo que pagar por la pérdida de medios, y que el único concesionario de Canarias que pedía inventario físico periódicamente era la actora, pues ya estaba digitalizado.

Preguntado, expresamente, sobre si la demandada comunicó alguna vez por escrito a la actora sus quejas por no realizar un inventario anual o de medios, o por negarse a realizarlo tras la petición de la demandada, manifestó que lo comunicaba él, en las reuniones comerciales; él comunicaba al Sr. Obdulio que " las neveras hay que transmitirlas, no me has transmitido las neveras", todo se lo comunicaba él; estaba escrito en las cartas de campaña cada año e, incluso, daban premio por leerlas antes de tiempo, y que, de hecho, la información no se le pagaba o se le dejó de pagar porque no se pasaba esa comunicación. Preguntado también si, en junio/julio de 2017, antes de comunicar la resolución, hizo auditoría o inventario de todos los medios de frío de la concesión, manifestó que sí, y, preguntado si a final de julio de 2017, la actora envió correo indicando que siguen sin tener información del inventario, y que entran en agosto y que hay que atender a los clientes, dijo no recordarlo, pero que no sabía qué tiene ver hacer el inventario (leer las neveras) con atender a un cliente; una cosa es venderle al cliente y otra leer la nevera del cliente. Indicó que, tras la auditoría externa, había medios desaparecidos, que no se vieron, y que se valoraron en algo más de 30.000 euros; se empezó a buscar los medios más importantes, que son los que suelen aparecer luego; hay clientes que cierran, neveras que están en otro lado, etc., y se empieza a "bucear" hasta que se reduzca al máximo; tras la información y la comprobación, tras "bucear", se valoraron los medios desaparecidos en algo más de 6.000 euros, siendo lo típico y normal en cualquier inventario.

Preguntado, concretamente, sobre si la cláusula décima g) era una compensación por costes que pudiera representar para el concesionario pasar la información, dijo que la compensación no era por el coste, sino por pasar la información de clientes, dirección y medios. Dijo que lo más importante, en lo que siempre hacían hincapié, eran los medios, y siempre se decía " Obdulio, los medios, sin esto no van a abonar nada, Obdulio, los medios "; el valor de la empresa radica en los medios que les ceden a los concesionarios, y por eso esa cláusula es importante: que se cumpla la lectura y el inventario de medios hacia la demandada; lo demás está en la cláusula, pero se pagaba, sobre todo, por el valor que tienen las neveras en la calle, el seguimiento en la calle, pues, si una nevera se pierde (por ejemplo, en un barranco, que contamina), se les impone una multa del 10% de la facturación de la demandada como UNILEVER, no como división FRIGO. Por eso, lógicamente, si no se transmite la información de las neveras, no se abona la compensación. Añadió que, para la demandada, casi es la cláusula prioritaria del contrato, por hacer mención a la lectura y la información de medios a la demandada, siendo vital para ellos el control de las neveras, y por eso pagan esa información. Y manifestó que creía que, hasta 2012, se le pagó en alguna ocasión, pero que ahora no tenía ni idea.

Dijo, asimismo, el testigo Sr. Rogelio que la información de las neveras siempre ha existido, bien fuera de modo manual y arcaico, mediante un listado, cree que antes de 2012, o bien digitalizada, lo cual pedían los concesionarios, y que, hoy en día, hasta se puede leer con el móvil; en 2012, se empezó la cosa en serio de poner todo digitalizado como está hoy en día. Desde que se empezó a mandar digitalizado, la actora trataba de enviar la información a través de una empresa informática, pues nunca estaban los medios; la actora contrató a una empresa para transmitir albaranes de facturación directa y los descuentos, y algunas cosas, pero nunca pasó las neveras, la información nunca fue completa; la facturación directa era interesante, y se le pagaba a la semana siguiente, pero nunca se llegó al paso definitivo, que era pasar las neveras de la Compañía. Dijo que tenía cumplida información en todo momento de los clientes, ventas y consumos de la actora, sin excesivos problemas para liquidar los descuentos, las triangulaciones y el resto de incentivos y bonificaciones, pero que, cuando transmitía a UNILEVER, cuando se liquidaba el descuento, en algunos clientes siempre había algún error.

El testigo reconoció que la actora pagaba bien y que controlaba bien los stocks, siendo la causa o el motivo de resolver el contrato, básicamente, la falta de control por la demandada del tema de medios, de información, y todo el tema de descuentos. Añadió que la actora estaba ilusionada con el sistema GESCO (herramienta que tienen los concesionarios de la demandada para transmitir fielmente los datos), porque pensaba que iban a acabar con todos los problemas (había un montón de facturas mal documentadas, la información no estaba pasada, los descuentos no pasados); se dio la clase de GESCO en las instalaciones de la actora, pero, pasados dos meses, decidió no seguir con GESCO. Precisó el testigo que la resolución no era por el crecimiento de ventas, sino porque la actora no hacía todo lo que se necesitaba de información, y no podían seguir así, pues el sistema informático de la actora no transmitía toda la información que pedía, " este era el principal cuello de botella que tenían", y que UNILEVER CENTRAL dijo que no podía continuar.

El testigo Sr. Luis Pedro (empleado de la demandada, Gestor Comercial desde 2012, también para Fuerteventura) manifestó también que, durante toda la relación comercial, se solía reunir con el Sr. Obdulio semanalmente, si no había ningún problema, y que el Sr. Obdulio les atendía cuando se lo pedían; si le llamaban, les contestaba; si iban podían entrar en cualquier parte; si le pedía al Sr. Obdulio a visitar un cliente, le acompañaba; si le faltaba algún dato de cliente, la actora se lo facilitaba. Pero, aunque dijo, asimismo, que, en las reuniones en Fuerteventura, no le pasaban un listado semanal de consumos, de ventas, de stocks, los cuales ignoraba si controlaba bien la actora, precisó que los temas administrativos los llevaba su jefe -el Sr. Rogelio-.

Y el testigo Sr. Jesús María (empleado de la demandada para captar clientes y desarrollar clientes ya existentes, principalmente) dijo que solía reunirse con el Sr. Obdulio una vez por semana, y qu le atendía siempre que se lo pedía, en línea general; no le impedían entrar en las instalaciones o en los almacenes, y toda la información de facturas, clientes y consumos se la facilitaba, en línea general.

8. Ciertamente, la declaración relevante a los efectos de interpretar la referida cláusula décima g) es la del testigo Sr. Rogelio (Jefe regional de Canarias de Helados en la época de los hechos), de la cual entendemos resulta que, aunque no cabe apreciar una relación comercial no cordial entre las partes, la actora no facilitaba toda la información que dicha cláusula exige, sobre todo, en materia de medios de frío (neveras). Además, su afirmación de que la compensación no era por los medios empleados por la actora, sino por la propia información facilitada por la actora, encuentra su explicación en que la información sobre clientes, consumos y neveras por cliente al término de la campaña, y sobre stocks de productos y palets y cifra de ventas debía prestarse " a satisfacción de FRIGO, S.A." y " con la periodicidad y forma en que se solicite". Facilitar la actora a la demandada la citada información integraba, pues, una obligación en sí misma, que debía prestarse por la actora, sin esperar a que fuera expresamente solicitada por la demandada, y debía serlo en el tiempo y forma previstos; la interpretación de esta cláusula no puede significar que deba estar FRIGO haciendo requerimientos semanales o mensuales, sino que la obligación informativa existe, sin más.

9. Por otra parte, no es posible, ciertamente, dar virtualidad a las cartas de campaña, donde se precisaban esos extremos a partir de 2013 y se desglosaba por conceptos el porcentaje que correspondería abonar a la actora por cada uno de ellos, dando especial relevancia a los medios de frío, puesto que, en la sentencia recurrida, han sido consideradas modificaciones del contrato no aceptadas expresamente por la actora mediante la firma. Pero tampoco cabe considerar por ello que la actora se haya hecho acreedora de la compensación pretendida, por las razones expuestas, y porque, aun prescindiendo de tales carta de campaña -frente a cuya remisión no consta que la actora formulase queja expresa alguna, limitándose año tras año a no firmarlas-, el propio contrato no dejaba al arbitrio de la actora el cumplimiento de la obligación de informar a la demandada, como resulta de la cláusula sexta, que prevé como obligaciones del concesionario, entre otras:

" 15.Informar, semanal o mensualmente, a requerimiento de FRIGO, S.A., sobre la situación de stocks, facultando expresamente a FRIGO, S.A. para que, por persona debidamente autorizada, pueda verificar Ios stocks y examinar su estado de conservación, tanto en cámaras como en camiones.

16.Informar a FRIGO, S.A., con la periodicidad exigida, sobre la marcha de las ventas, necesidades para cubrir la demanda, reclamaciones sobre los productos y cualquier observación o sugerencia que recibiera de Ios clientes, a Ias que FRIGO, S.A. dará la respuesta oportuna.

17.Para una mejor marcha de la concesión, enviará a FRIGO, S.A. y a requerimiento de ésta, cuantos datos, informes o documentos le sean solicitados para el buen desarrollo de la distribución, reventa de productos y su promoción.

18.Mantener al dia y a disposición del personal de ventas de FRIGO, S.A. el fichero de conservadoras, los contratos de cesión de uso de las mismas y el fichero maestro de clientes.

19.Remitir a FRIGO, S.A. Ios contratos de suministro y cesión de uso de conservadoras, firmados por los clientes, asi como las correspondientes notas de anulación de Ias que se retiren, tan pronto como ocurra. Mantendrá un fichero en el que recogerá los datos de cada uno de los puntos de venta."

De hecho, tal y como se recoge con detalle en la sentencia recurrida, aunque la actora tuvo que contratar servicios informáticos a la empresa PCcom Innovation is the Way, S.L. para cumplir las obligaciones de información, y aporta como documento nº 11 de la demanda las transmisiones que constan enviadas a la demandada durante el período comprendido entre el 8 de marzo de 2013 y 3 de enero de 2018, consistentes en 565 apuntes, de su examen en detalle resulta que no hay ni una sola información relativa a stocks en el apartado de "TIPO" de transmisión (el objeto de cada transmisión), pero tampoco en relación con las neveras ni con las cifras de ventas. De hecho, el testigo Sr. Casiano (empresa de software con programa para la facturación de empresas, y relación con actora como cliente-proveedor), quien reconoció haber emitido el certificado aportado con la demanda, se limitó a manifestar que el Sr. Obdulio tenía que enviar con cierta frecuencia información de las ventas y de clientes a la demandada; expuso que el Sr. Obdulio registraba en el software las ventas -lo utilizaba para su facturación-, y que, períodicamente, se generaba una información y se enviaba, quedando un registro de los ficheros generados y enviados; si en algún momento había algún dato que faltaba o alguna incidencia con esos ficheros, la demandada le comunicaba a la actora la incidencia que había, se resolvía y se volvían a enviar o, si no se sabía por la actora cómo resolverlo, comunicaba con él y, a veces, directamente un técnico de la demandada contactaba con él o intercambiaban emails, etc. para ver lo que faltaba. Cabe recordar aquí que el testigo Sr. Rogelio tenía cumplida información en todo momento de los clientes, ventas y consumos de la actora, sin excesivos problemas para liquidar los descuentos, las triangulaciones y el resto de incentivos y bonificaciones, pero que, cuando transmitía a UNILEVER, cuando se liquidaba el descuento, en algunos clientes siempre había algún error; además, dijo que la causa o el motivo de resolver el contrato, básicamente, fue la falta de control por la demandada del tema de medios, de información, y todo el tema de descuentos.

10. La cláusula décima g) prevé que se facilite " información sobre clientes, consumos y neveras por cliente al término de la campaña", así como " sobre stocks de productos y palets y cifra de ventas, con la periodicidad y forma en que se solicite", y en la cláusula sexta del contrato se prevé que sea semanal o mensualmente (stocks) o con la periodicidad exigida (ventas). Pero, en cualquier caso, vista la relación cordial existente entre las partes, consideramos que la cuestión no ha de ser ya tanto cuándo se facilitó la información, si se hizo o no de modo extemporáneo, sino si, efectivamente, durante los años 2013 a 2017, ambos inclusive, se facilitó cumplida información en cada anualidad en relación con todos y cada uno los conceptos descritos en la cláusula décima g), lo cual no resulta debidamente acreditado por la actora.

11. Por lo demás, aunque de la declaración del testigo Sr. Rogelio resulta que la principal carencia de la información a facilitar por la actora, y motivo de la resolución, estaba relacionada con la información sobre medios de frío y el tema de descuentos, el hecho de no haber firmado la actora las cartas de campaña impide valorar cuantitativamente las omisiones producidas.

12. Por otra parte, la actora reclama el cumplimiento de la cláusula décima g) en relación con los años 2013 a 2017, ambos inclusive. Pero es cierto que ni siquiera acredita lo que alega de que la demandada sí le había pagado ese porcentaje con anterioridad.

Sin perjuicio de que el hecho de haber pagado la demandada a la actora con anterioridad a 2013 no acreditaría "per se" que la actora hubiese dado el debido cumplimiento a sus obligaciones de información en los ejercicios posteriores y que, por ende, se hiciese acreedora de compensación alguna, la actora se limitó, ya en la audiencia previa, a referir a la demandada la pregunta de si, en la contabilidad y documentación de la empresa demandada, constaban como pagadas diveras facturas en relación con los derechos de información anteriores a 2012; en concreto, aludió a la factura NUM000 de 7 mayo 2010, por gastos de información 2009; a la NUM001 de 4 febrero de 2011; a la NUM002 de 7 de marzo de 2012, y a la NUM003 2 de noviembre de 2012, todas ellos por gastos de información anteriores a 2013. Pero no aportó siquiera las citadas facturas con la demanda, ni intentó aportarlas en la audiencia previa, con independencia de si eran o no admisibles en ese momento procesal. Y lo cierto es que, como se recoge en la sentencia recurrida, durante el interrogatorio de la demandada, la Sra. María Purificación (empleada en UNILEVER, responsable del despartamento jurídico) manifestó que no había tenido acceso a esas facturas, que la gestión contable de la demandada estaba externalizada en IBM, quien tiene la recepción de las facturas y la política de eliminar toda la documentación de antigüedad superior a cuatro años, y que IBM había dicho que, contablemente, sí estában abonadas esas facturas, pero que el concepto en que se había abonado no lo conocía, pues lo que se ve es el número de factura pagado, pero el concepto no sale en los registros, la factura física no existe, y podría obeceder a ese concepto o a cualquier otro.

13. En suma, consideramos que la actora no ostenta el derecho a la percepción de la compensación del 2% reclamada conforme a la cláusula décima g) del contrato.

14. El motivo es desestimado.

TERCERO.- Sobre la infracción del artículo 28 de la Ley 2/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) y de la jurisprudencia sobre su aplicación analógica a los supuestos de contratos de concesión o distribución y el concepto de cláusula liquidatoria

1. Aduce la apelante que hay error en la interpretación que se hace de esta cláusula en la sentencia recurrida, puesto que en ninguna parte del contrato se indica que la labor del concesionario consista en captar clientes nuevos, pues incluso se puede incrementar el volumen de ventas sin captar ningún cliente nuevo, y que esta cláusula se estableció para que el concesionario tenga derecho a una compensación por la labor realizada, y esto no se vincula al incremento del volumen de ventas, pues lo único que se dice es que no se tiene derecho a dicha compensación si la resolución está motivada por razones de volumen de ventas, en concreto reducir notablemente el mismo respecto a años anteriores, o no superarlo en un trienio; el período necesario para incrementar el volumen de ventas es de 3 años, es decir, que se puede estar 2 años sin incrementar el volumen de ventas y tener derecho a dicha compensación. Aduce que, por lo tanto no se puede decir que la cláusula 14-Iª contiene una previsión contractual de liquidación del contrato basada en el incremento de clientela y/o incremento de ventas, pues no hay una previsión de una indemnización en base al incremento de la clientela, sino solo un impedimento de lograr una indemnización en caso de resolución donde se haya descendido sensiblemente el volumen de ventas o no se haya incrementado en un trienio. Considera que no contiene un pacto de liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, que impida la aplicación analógica del art. 28 LCA de la indemnización por el derecho de clientela, pues: 1) el pago se basa en compensar al concesionario por la labor realizada en la zona, sin tener en cuenta que la empresa concedente obtenga un enriquecimiento injusto en base al esfuerzo del concesionario o, lo que es lo mismo, el concesionario no tendría que acreditar ni que ha aumentado por su esfuerzo el número de clientes y la facturación y que la empresa concedente se va a aprovechar de ello, en cambio el derecho de indemnización por clientela necesita que el concesionario acredite tales extremos, la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, y 2) la demandada ha asumido como cierto que la actora pagó directamente a la concesionaria saliente la suma de 18.000 euros por su fondo de comercio y, en el documento número 5 de la demanda, se indica claramente que la actora había tomado la distribución cuando las ventas en Fuerteventura apenas llegaban a los 15 millones de pesetas (90.000 euros), lo que significa que la demandada acepta como cierto que la actor pagó a PEDECASTAING, como fondo de comercio, el 20 % del volumen de ventas.

2. La apelada se opone, partiendo de que la apelante no describe con una mínima precisión su conceptualización del término contractual "labor realizada"; sólo aduce en su recurso a que " Entendemos que la juzgadora yerra en la interpretación que hace de esta cláusula, puesto que en ninguna parte del contrato se indica que la labor del concesionario consista en captar clientes nuevos, pues incluso se puede incrementar el volumen de ventas sin captar ningún cliente nuevo", lo cual lleva a concluir que, a juicio de la recurrente, su labor como concesionario era ajena a la propiamente comercial, no entrando dentro de sus funciones el incremento de clientes y/o el incremento de las ventas, de modo que, al término del contrato, se le pagaba una compensación del 8% por la labor realizada, con exclusión expresa de toda la labor comercial que a su juicio sería objeto de reclamación mediante aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia. Aduce la apelada que con ello se duplicaría su reclamación por el fondo de comercio generado durante los años que perduró la relación contractual. Considera que la cláusula 14ª del contrato de concesión regula, de forma clara e inequívoca, una compensación económica a favor del concesionario con motivo de la terminación de la relación contractual, y que, para que proceda la aplicación analógica de la compensación por clientela del artículo 28 LCA a un contrato de distribución, la premisa previa que debe cumplirse es que dicho contrato de distribución no prevea su propio régimen sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, pues caso de ser así, el artículo 28 LCA es inaplicable.

3. Debemos partir de la jurisprudencia aplicable a la materia de que se trata, concretada en el contrato de distribución y la indemnización del art.28 LCA, de la que es exponente la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 15 de enero de 2008 ( ROJ: STS 829/2008 - ECLI:ES:TS:2008:829 ):

"Procede finalmente examinar el séptimo y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1258 CC y orientado a que esta Sala modifique su jurisprudenciasobre el derecho del distribuidor a una compensación por clientela al extinguirse el contrato por decisión unilateral del concedente no fundada en un incumplimiento del distribuidor. Para la parte recurrente el fundamento de dicha compensación no puede ser el enriquecimiento injusto del concedente, puesto que como ha señalado un autorizado sector doctrinal dicho enriquecimiento no carecería de causa sino que sería una consecuencia de la normal ejecución del contrato y del cumplimiento de su principal obligación contractual por el distribuidor, y la llamada "pérdida de la clientela" por el distribuidor no sería sino "un resultado previsible y originariamente asumido que se integra sin dificultad dentro del contenido negocial implícito al que hace referencia el Art. 1258 del Código Civil que hemos reputado infringido", pues "afirmar que tal consecuencia económica adversa carece de causa o de respaldo contractual, supone inaplicar el Art. 1258 del Código Civil ". El alegato del motivo se completa con la cita textual de varios párrafos de un trabajo del autor más representativo de aquel sector doctrinal, así como con la de uno de nuestros más importantes civilistas sobre el enriquecimiento injusto como fórmula a la que se acude a falta de argumentos jurídicos verdaderamente fundados, y termina rebatiendo la aplicabilidad de la doctrina del enriquecimiento injusto al contrato de distribución por responder a un "sentimiento de justicia distributiva, con el fin de redistribuir la riqueza de los que se consideran más fuentes (los fabricantes) a los que se consideran más débiles (los concesionarios o distribuidores)" carente de respaldo normativo alguno

El motivo así planteado, del que por pretender un cambio de jurisprudencia se entra a conocer pese a la inidoneidad del art. 1258 CC , por su carácter genérico, para sustentar por sí solo un motivo de casación, ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1ª.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 , 5-5-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20-7-07 y 31-7-07 ).

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia , por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso nº 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso nº 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una "equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto"; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso nº 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en "la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal", citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso nº 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que "el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes", y explícitamente declara que "la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución"; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso nº 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que "no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución"; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso nº 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4ª.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso nº 1360/98 ), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que "el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato", pues "la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente". Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos nº 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modoque tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7ª.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, y en el caso examinado resulta que de los hechos probados, incólumes por la desestimación de los seis primeros motivos del recurso, se desprenden los requisitos o presupuestos de tal procedencia."

La STS, Sala 1ª, de 9 de julio de 2008 ( ROJ: STS 3812/2008 - ECLI:ES:TS:2008:3812 ) recuerda:

" De dicha sentencia cabe destacar, en lo que aquí interesa y en primer lugar, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia , permite integrar los contratos de distribución cuando éstos no contengan previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato (razón 2ª del FJ 4º); en segundo lugar, que varias sentencias de esta Sala rechazan aplicar analógicamente al contrato de distribución, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela; y en tercer lugar, que la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo."

STS, Sala 1ª, de 6 de noviembre de 2006 ( ROJ: STS 6776/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6776 ):

" La jurisprudencia de esta Sala se ha encargado de distinguir los contratos de agencia y de distribución ( sentencias de 8 noviembre 1995 y 1 febrero y 31 octubre 2001 ); según la sentencia de 31 octubre 2001 , el contrato de agencia "tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente", mientras que en el de distribución, "el concesionario o distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia". El agente es, pues, un intermediario independiente y en cambio, el distribuidor compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que la clientela no forma un patrimonio común ( sentencia de 10 julio 2006 ).

El primer problema que debe resolverse se refiere a la posibilidad de aplicación analógica de las normas sobre agencia y más concretamente el artículo 28 de la ley 12/1992 , relativo a la indemnización por clientela, cuestión muy discutida tanto en la doctrina de esta Sala, como en la doctrina científica. La sentencia de 18 marzo 2004 pone de relieve las distintas soluciones que la jurisprudencia ha ido tomando en relación con la indemnización por clientela en contratos de distribución, lo que demuestra que la cuestión se ha resuelto caso por caso; la mencionada sentencia afirma que "[en] definitiva, sostener que el concesionario tiene derecho a indemnización por clientela en todo caso y a todo trance, es decir incluso cuando no ha habido abuso ni mala fe del concedente y en el contrato se ha convenido un plazo de preaviso más que razonable y la exclusión de cualquier tipo de indemnización, equivale a desconocer que la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente".

Es por ello que, dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden resolverse todos problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la aplicación analógica de la ley 12/1992 , puesto que como afirma la sentencia de 10 julio 2006 , "sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón, base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de agencia y ello no ocurre en el caso que nos ocupa ( sentencia de 28 enero 2002 )". De donde debe declararse que no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos como el de distribución y similares. Lo cual no excluye que cuando exista identidad de razón, es decir cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor."

Y la STS, Sala 1ª, de 8 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 4938/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4938 ) señala:

" La doctrina de la Sala sobre esta materia, aparece expuesta con claridad en la sentencia de pleno núm. 1392/2007, de 15 de enero de 2008 , según la cual, "en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente". Las sentencias posteriores se han hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto ( Sentencias 239/2010, de 30 de abril ; 457/2010, de 12 de julio ; y 149/2011, de 3 de marzo ). En realidad, lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre ; y 88/2010, de 10 de marzo ), sino que el propio contrato obligue a considerar como " activo común" la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación."

4. La cláusula décimo cuarta prevé: " En caso de que a FRIGO, S.A. no le interesara la renovación tácita establecida en la cláusula Quinta, e hiciera uso de la facultad de denuncia de la prórroga para la resolución del contrato y siempre y cuando no sea motivada por razones de volumen de ventas (reducir notablemente el mismo respecto a años anteriores, o no superarlo en un trienio) (...) y, a su vez, el Concesionario se obligue formalmente a:

A) No intervenir directa ni indirectamente, durante tres años, en la venta, distribución o en general cualquier actividad directa o indirecta en la zona exclusiva, encaminada a promover y/o apoyar productos que colisionen con los que son objeto del presente contrato.

B) Abonar el saldo que pudiera resultar en favor de FRIGO, S.A. al cierre de cuenta y cese de la concesión.

FRIGO, S.A. se compromete a:

I) Adquirir del Concesionario para Si o para tercero, si éste asi los deseare, todos los vehículos y camiones (siempre y cuando sean legalmente transmisibles) con que cuente en ese momento, dedicados únicamente a la venta de los productos objeto de este contrato, valorándose al precio del mercado y previa peritación.

2) Compensar al Concesionario por la labor realizada en su zona, mediante un importe en una sola vez, equivalente al 8% de la venta anual media, tomándose como base los tres años anteriores, computandose en estos el año de la resolución (...)".

5. En aplicación de la citada jurisprudencia, compartimos lo razonado en la sentencia recurrida acerca de que la cláusula contiene una previsión contractual de liquidación del contrato, de modo que no se hace preciso ya integrar el contrato de distribución. La previsión contractual de liquidación está basada, precisamente, en el incremento de clientela y/o incremento de ventas, que impide conceder por vía del art. 28L CA otra indemnización por clientela. El razonamiento que se hace al respecto en la sentencia recurrida es que la compensación prevista al concesionario lo es por " la labor realizada en su zona", y la labor de un concesionario en exclusiva en su zona consiste en captar clientes nuevos, lo que redundará en incremento de ventas al tener más clientela, y/o en vender más a los clientes ya existentes, redundando nuevamente en mayor volumen de ventas; al compensar de esta forma se está pactando una forma de liquidar la relación que apunta al mismo objeto del art. 28 LCA de indemnizar el incremento de clientela y/o el incremento de ventas conseguida a lo largo de la relación, como se infiere además del primer apartado de la citada cl. 14-Iª en que se excluye precisamente la compensación si la causa de denuncia de la prórroga para la resolución del contrato fuera " motivada por razones de volumen de ventas (reducir notablemente el mismo respecto a años anteriores o no superarlo en un trienio)", de modo que no procede si no hay incremento de volumen de ventas en los parámetros liquidatorios a tener en cuenta que fija dicha cláusula.

En ese sentido, en la jurisprudencia citada, se señala que " el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato", pues "la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente". También se señala que " sostener que el concesionario tiene derecho a indemnización por clientela en todo caso y a todo trance (...) equivale a desconocer que la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente".

6. Compartimos también la apreciación hecha en la sentencia recurrida de que, incluso, la cláusula décimo catorce tiene presente, a efectos liquidatorios de la labor realizada por el concesionario, uno de los parámetros que contempla a tal fin el art. 28 LCA, cual es " la existencia de pactos de limitación de competencia", al establecer que se obliga la actora a " No intervenir directa ni indirectamente, durante tres años, en la venta, distribución o en general cualquier actividad directa o indirecta en la zona exclusiva, encaminada a promover y/o apoyar productos que colisionen con los que son objeto del presente contrato".

7. Por lo demás, en la sentencia recurrida, se partió de resolver la cuestión planteada por la actora, ya en fase de conclusiones, relativa a que, si la aplicación de la citada cláusula con la indemnización fuera incompatible con lo peticionado, solicitaba la aplicación de esta última, pues habría una posible nulidad de la cláusula por la falta de información clara y transparente, y por no haber superado el control de incorporación establecido para las condiciones generales de la contratación conforme a la ley y a la jurisprudencia. En concreto, se resuelve en la sentencia recurrida que " plantear ex novo el control de incorporación en cuanto a la cláusula contractual 14.I conforme los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no puede prosperar al no haberse planteado tal pretensión en fase de alegaciones con su demanda si entendía subsidiariamente pertinente hacer tal petición, no siendo posible hacerlo en fase de conclusiones tras la celebración del juicio, por vedarlo el art. 401 LEC una vez contestada la demanda, e impedirlo el art. 426-1º LEC en audiencia previa, o el propio art. 436 LEC en conclusiones, que sólo permite valorar el resultado probatorio de la diligencia final (...) además porque no estamos ante un supuesto de aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, no siendo posible un control judicial obligatorio de oficio cuando, en contrato entre empresarios, pueda pretenderse el control de inclusión y nulidad de una concreta condición general, ya que para ello es menester pedirlo, en este caso en demanda".

8. En consecuencia, aparte de que " en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo", no procede dar lugar en esta segunda instancia a la indemnización solicitada.

9. El motivo es desestimado.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimadas todas las pretensiones de la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación