Sentencia Civil 372/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 460/2023 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandados Mariana y Oscar se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a ellos presentada por Sociedad de Arrendamiento de Viviendas del Mediterráneo SL.

En la demanda se expone que Mariana es arrendataria en virtud de contrato de 13.08.1957 del inmueble sito en la DIRECCION000 de Barcelona, al haberse subrogado en la posición de su esposo, fallecido.

En este inmueble se indica en la demanda que ya no reside la Sra. Mariana, sino que quien lo hace es su hijo Oscar (además de otras personas) habiendo remitido la parte actora burofax y comunicación notarial de cara a proceder a la resolución contractual que se destaca que no pudieron ser entregados.

Tras exponer el resto de la prueba con la que se cuenta respecto de la situación expuesta, se solicitó se dictara sentencia por la que se declarase la resolución del contrato de arrendamiento de 13.08.1957, condenando a los demandados a desalojar la vivienda en favor de la entidad actora, bajo apercibimiento de ser lanzados del inmueble, con expresa imposición de las costas procesales causadas

Oscar contestó a la demanda y opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, dado que no ostentaba la condición de cesionario o subrogado en el arrendamiento de autos, al ocupar el mismo la vivienda arrendada junto a su madre a la que atiende dado el estado de salud que presentaba ésta (la madre se destaca que únicamente pasa periodos puntuales en casa de su hija en Castelldefels por tal estado de salud), siendo él quien atendió el requerimiento que se hizo llegar por la propiedad.

En base a ello se interesa que la demanda se vea desestimada.

Por su parte Mariana contestó a la demanda y se opuso a los términos de la misma interesando su desestimación negando que no estuviera ocupando la vivienda arrendada junto a su hijo, el cual se encontraba empadronado en tal inmueble. Asimismo se expone en esta contestación a la demanda que ante la enfermedad que padecía, pasaba temporadas, de poca duración en casa de su hija, en el municipio de Castelldefels para que la pudiera atender y asistir.

Tras la celebración de la audiencia previa y del juicio el día 4.10.2022, se dictó sentencia que es estimatoria de la demanda con condena en costas a los demandados. En ella se llega a la conclusión de no residir la Sra. Mariana en la vivienda arrendada, detallando la prueba que conduce a tal conclusión y en particular la documental, de interrogatorio de los propios demandados y testificales (con referencia específica a la prueba de detective privado).

Mariana interpone recurso de apelación en el que señala que a su juicio existe un error en la valoración de la prueba que se hace en la sentencia detallando las pruebas que acreditan que reside en la vivienda arrendada, destacando en especial la referente al lugar donde se solicitó el emplazamiento, documentación médica y empadronamiento.

Oscar asimismo interpone recurso de apelación en el que señala su falta de legitimación pasiva como ya expuso en la contestación de la demanda y la existencia de un error en la valoración de la prueba al entender que la misma constata que su madre continúa residiendo en la vivienda arrendada. A tal efecto analiza la prueba obrante en autos, la problemática de la testifical en que se fundamenta la sentencia para llegar a las conclusiones que en la misma se contienen y la inadecuada valoración que se hace de la de interrogatorio de parte. Asimismo se expone en el recurso de apelación la concurrencia de una falta de congruencia en la sentencia apelada al no haberse analizado en la misma la alegación formulada respecto de la justa causa que motivare que su madre en ocasiones no estuviere en la vivienda y en concreto todo lo referente a la grave enfermedad que le afecta.

Sociedad de Arrendamiento de Viviendas del Mediterráneo SL se opone a los recursos entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia, el análisis y la valoración de la prueba que en ella se verifica detallando la prueba que a su juicio corrobora las conclusiones a las que en la misma se llega con análisis detallado de la documental, testifical y de interrogatorio de parte. También se indica que a su juicio la sentencia no incurre en incongruencia dado en estudio que en la misma se contiene de las pretensiones ejercitadas.

SEGUNDO.- Congruencia

El apelante Oscar señala en su recurso de apelación que a su juicio la sentencia en su momento dictada no da respuesta a la cuestión referente a la alegación verificada de concurrencia de justa causa en la desocupación que de la vivienda pudiere concurrir por parte de su madre y en concreto lo referente a la enfermedad grave que padece (cáncer), ser ello el motivo por el que su madre pasaba temporadas intermitentes fuera de la vivienda que no eran de más de tres meses (a veces indica que eran solamente semanas), y la necesidad de ser atendida por una familiar debido a la enfermedad y tratamiento.

A esta alegación se opone la parte actora y en relación a ello cabe señalar que en lo que se refiere a la congruencia de las resoluciones judiciales (en este caso se trata de una sentencia), la STC 25/2012, de 27 febrero que a su vez recoge lo señalado en la STC 40/2006, de 13 de febrero, indica:

"La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente"

De lo que se acaba de exponer cabe derivar que la congruencia no se vincula con los argumentos que se expongan por las partes, sino en relación a las pretensiones ejercitadas, algo que se destaca en la STS 1.02.2021 según la que:

"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte."

Finalmente se estima de interés reflejar lo contenido en la STS 16.09.2022 en cuanto a lo que es la argumentación que debe contener una sentencia a fin de reputarla congruente. Así indica:

"En cualquier caso, hemos declarado en la sentencia 377/2014, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce la reciente sentencia 589/2022, de 27 de julio , que:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)"".

Como hemos dicho, también, en las sentencias 673/2021, de 5 de octubre y 364/2022, de 4 de mayo , ahora con respecto a la exigencia de motivación, que ésta:

"[...] no autoriza a exigir un razonamiento judicial pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

En las sentencias de esta Sala 283/2008, de 5 abril ; 577/2011, de 20 julio ; 277/2016, de 25 de abril y 430/2020, de 15 de julio , nos hemos manifestado en el sentido de que:

""[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió ...".

En este caso, la sentencia da respuesta a las pretensiones planteadas por las partes y en concreto todo lo referente a la ocupación o no de la vivienda por la parte arrendataria (y también a lo relativo a su enfermedad), conteniendo una argumentación de aquellos motivos que llevan a la conclusión que contiene, de ahí que se estime que la sentencia es congruente, siendo cuestión diferente el si se está o no de acuerdo con tal valoración (o si la parte recurrente entiende que hay errores en la misma), algo que cabe entender perfectamente legítimo, si bien ello no supone la existencia de incongruencia, con lo que este motivo de apelación no se considera que pueda verse atendido.

TERCERO.- Resolución por falta de ocupación o por cesión/subarriendo inconsentido.

Los recursos de apelación plantean el que a su juicio existe un error en la valoración de prueba que da lugar a la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia conforme a la que concurre en este caso una causa de resolución por falta de ocupación y en su caso cesión o subarriendo inconsentido del contrato de arrendamiento de 13.08.1957 en el que aparece como arrendatario Gerardo, posición que no es debatido en las presentes actuaciones que ocupa la codemandada y apelante Mariana ante el fallecimiento del antes mencionado que se indica fue su marido. Este arrendamiento viene referido a la vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona.

Dada la fecha del contrato, con fundamento en la Disposición Transitoria Segunda LAU/1994 y Disposición Transitoria Primera del TRLA/1964 al ser el contrato anterior a la misma, el régimen jurídico aplicable es el que se establece en la TRLAU/1964 que establece en el art.114,5ª la cesión inconsentida como causa de resolución, señalando al efecto:

"5ª) La cesión de vivienda o el traspaso de local de negocio realizado de modo distinto del autorizado en el Capítulo IV de esta Ley"

Por su parte el art. 111.2ª establece asimismo como causa de resolución la referente al subarriendo no autorizado describiendo tal causa como:

2ª) El haberse subarrendado la vivienda o el local de negocio o la tenencia de huéspedes, de modo distinto al autorizado en el Capítulo III".

En relación la causa de resolución por cesión inconsentida, se contiene una detallada exposición de la misma en la sentencia dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 3.03.2023 en la que se parte de la necesidad de contar con el consentimiento de la parte arrendadora para que los familiares de una arrendataria puedan continuar en un inmueble arrendado al dejar la persona arrendataria de ocupar la vivienda. A tal efecto se indica en esta sentencia que:

"(...) cuando la inquilina titular del contrato de arrendamiento deja de ocupar la vivienda, los familiares que convivían con ella no ocupan ipso iure su posición jurídica de inquilina ni la sustituyen en la relación arrendaticia, porque para continuar haciendo uso legítimo de la vivienda deberán recabar el consentimiento de la arrendadora y cumplimentar las demás exigencias legales diseñadas por la LAU de 1964 para reconocer eficacia jurídica a la cesión del inmueble arrendado (...)"

Esta sentencia a su vez refleja lo que indicó esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 2.06.2020 en la que se detalla:

"La introducción de un tercero en el vínculo arrendaticio, de faltar la autorización del arrendador, llámese cesión, traspaso o subarriendo, genera la causa resolutoria prevenida en la ley especial, como así ha venido reconociéndose por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que constituyen doctrina bien consolidada, siendo irrelevante a estos efectos que la cesión haya sido onerosa o a título gratuito ( S.T.S. 13-5-1970 , 19-10-1972 y 12-6-1973 , entre otras muchas)".

En cuanto al subarriendo (y como se expone a título de ejemplo en las sentencias dictadas por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 22.03.2021 o 30.06.2023), es la Sección 1ª del capítulo III de. TRLAU de 1964, rotulada como "Subarriendo de viviendas", la que regula el subarrendamiento de viviendas, tanto total o parcial: el primero recae sobre todas las habitaciones, con inclusión de las destinadas a los servicios y habrá de celebrarse con una sola persona; mientras que el subarriendo parcial puede serlo de una o más habitaciones y con distintas personas (art. 11), si bien el art. 10 establece:

"El subarriendo de vivienda exigirá siempre la autorización expresa y escrita del arrendador y la entrega al subarrendatario del mobiliario adecuado y suficiente para casa-habitación, salvo en el caso previsto en el artículo 18".

(el art. 18 TRLAU/1964 establece que puede el inquilino subarrendar parcialmente la vivienda sin necesidad de consentimiento del arrendador ni de prestación de mobiliario, siempre que no exceda de dos el número de subarrendatarios que con el cónyuge y los hijos sometidos a su potestad vayan a ocupar la vivienda, que no se altere el destino de ésta y que, en el término de treinta días naturales siguientes a la fecha de celebración del respectivo contrato de subarriendo, lo notifique el inquilino de modo fehaciente al arrendador con la expresión del nombre del subarrendatario).

En este caso el pacto 3º del contrato aportado prohíbe tener realquilados.

Por último, también se alega como causa la referente a la desocupación de la vivienda por la parte arrendataria señalando en relación a ello el art. 62,3º TRLAU/1964 que el inquilino no tiene derecho a la prórroga forzosa (y con ello causa de resolución conforme a lo previsto en el art. 114.11ª):

"3º) Cuando la vivienda no esté ocupada durante más de seis meses en el curso de un año, o el local de negocio permanezca cerrado por plazo igual, a menos que la desocupación o cierre obedezca a justa causa".

En relación a la causa de resolución, detalla la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21.05.2021 (reflejada en otras posteriores como la nº 455/2023 de 19 de julio de 2023):

"La jurisprudencia exige que la desocupación del inmueble arrendado venga referida a la falta de uso normal y adecuado al destino de la vivienda conforme a su naturaleza, sin que baste cualquier situación posesoria, por lo que la desocupación resulta compatible con usos esporádicos o actos domésticos aislados, incluso con la pernoctación ocasional.

En este sentido, en la sentencia dictada por esta sección cuarta, en fecha 19 de diciembre de 2012, nº 694/2012, recurso 973/2011 , dijimos:

"En cuanto a la primera de las causas, por no estar ocupada la vivienda arrendada durante más de seis meses en el curso de un año, señalamos en la sentencia dictada por esta sección cuarta de fecha 22 de septiembre de 2.009 , que la jurisprudencia, de forma reiterada, ha venido declarando que la palabra " ocupar " empleada en el artículo 62.3 del TRLAU se refiere propiamente al uso y disfrute habitual del piso arrendado en lo que se entiende usualmente como hogar por parte del inquilino y sus familiares y no la mera ocupación del piso con muebles y enseres correspondientes para su uso, aunque se visite esporádicamente, es decir, usar la vivienda conforme a su destino natural, cual es utilizándola en satisfacer las necesidades de la vida familiar y doméstica".

La carga de la prueba de la concurrencia de una causa de resolución corresponde a la parte actora, si bien en la medida en que las aquí alegadas afectan a lo que son hechos negativos (y además clandestinos, ya que normalmente se oculta la situación a la parte arrendadora), la determinación del régimen de carga de la prueba no puede ir más allá de lo razonable y posible, motivo por el cual bastará que aparezcan en el proceso datos bastantes que justifiquen inicialmente la realidad expuesta por la parte actora ( art. 386 LEC).

Tras esta exposición del marco en que se desenvuelve el presente recurso de apelación, se procede al análisis de los recursos en sí considerados (y la prueba practicada en cuya valoración entienden que existe un error en la sentencia dictada en primera instancia), lo que se lleva a cabo en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO.- Concurrencia o no de la causa de resolución

La sentencia de primera instancia considera que concurre causa de resolución (la que entiende se da viene referida a la contemplada en el art. 114.2ª LAU/1964 (subarriendo) tras un análisis de toda la prueba practicada (documental, interrogatorios de parte, testificales y de detective).

Con esta valoración de prueba están disconformes los apelantes (destacando el Sr. Oscar la relativa a la que entiende en lo a él referente como falta de legitimación pasiva).

A ello se opone la apelada que considera plenamente correcta la valoración de prueba que se contiene en la sentencia de primera instancia detallando aquella que corrobora las conclusiones a las que en la misma se llegan.

En relación a lo planteado, de cara a la resolución de lo que se suscita en esta sede de apelación, es necesario señalar (como ya se ha indicado en el anterior fundamento de esta sentencia) que, si bien la carga de la prueba de la concurrencia de una causa de resolución corresponde a la parte que la alega ( art. 217 LEC), también debe tenerse en cuenta el criterio de facilidad probatoria y la propia naturaleza de los hechos que son objeto de prueba (negativos y clandestinos).

En este caso, consta que el inmueble objeto de las presentes actuaciones está ocupado (no es objeto de debate que reside en el inmueble el codemandado/apelante Oscar), siendo la cuestión objeto de debate el si lo hace o no quien ostenta la condición de arrendataria que es Mariana (madre del Sr. Oscar) y en su caso si se hubiere procedido a un subarriendo y por ello si pudieren residir en el inmueble terceras personas.

La realidad que se acaba de exponer ya constata la legitimación pasiva del Sr. Oscar en base a las acciones ejercitadas por la parte actora (detalladas en el fundamento de derecho anterior), al ser una de ellas la de la cesión/subrogación inconsentida del contrato de arrendamiento que se expone operada en su favor, con lo que el hecho de verse demandado (y con ello que ostente legitimación pasiva con fundamento en el art. 10 LEC) es plenamente procedente, siendo cuestión diferente el que se hayan acreditado o no la concurrencia de los presupuestos del ejercicio de tal acción, cuestión que se considera distinta a la referente a la de la falta de legitimación pasiva. Esta valoración es exactamente la misma que se contiene respecto de la cuestión suscitada en la sentencia de primera instancia cuyas conclusiones no cabe sino plenamente asumir en esta sede de apelación con la desestimación del motivo de recurso alegado en lo referente a esta cuestión.

En cuanto a la concurrencia de una causa de resolución, cabe indicar que la situación que debe analizarse es aquella concurrente al tiempo de interponerse la demanda, ya que es entonces cuando operan los efectos de la litispendencia ( arts. 410- 413 LEC). En este caso la demanda consta presentada el 14.05.2020 (la audiencia previa se celebró el 23.09.2021 y el juicio el 4.10.2022) y es a tal situación existente en ese momento a la que se considera se debe estar (la parte actora indica en la demanda que fue en abril de 2018 cuanto conoció que la Sra. Mariana no estaba ocupando la vivienda).

En relación a la misma se estima necesario analizar la prueba obrante en autos comenzando por la documental.

En la prueba documental consta que el domicilio que de la Sra. Mariana aparece en la mayor parte de la documentación médica (Hospital Vall dŽHebron) es el de la DIRECCION000 de Barcelona, si bien asimismo consta que el 24.11.2017 se le hizo una ecografía abdominal en el Centre Mèdic Castelldefels, donde también acudió el 24.11.2017 a una visita médica y se le hizo una gastroscopia el 31.10.2017. De igual forma consta que en una analítica en Laboratorios Echevarne de 25.11.2017 el domicilio que de la misma se proporcionó era el de la DIRECCION001 de Castelledefels (es aquel al que acudió el detective que mas adelante se menciona donde fue localizada la Sra. Mariana y que es la vivienda de su hija).

Esta documentación no es analizada en la sentencia y ya pone de manifiesto que a finales de 2017 la Sra. Mariana era atendida médicamente en determinadas ocasiones en Castelldefels, sin que conste que se tratase de actuaciones urgentes (es lo que podría justificar haber acudido a un centro médico de tal localidad de estar de forma puntual en casa de su hija), constando que incuso en una de tales actuaciones (una analítica) reflejó como su domicilio el de Castelldefels.

También obran en autos los certificados del padrón constando que Oscar está empadronado en la vivienda de la DIRECCION000 de Barcelona con alta el 6.08.2013 (así consta en los certificados de de 30.07.2020 y 16.09.2021). Ello mismo resulta respecto de Mariana en la vivienda de la DIRECCION000 de Barcelona con alta el 15.12.1997 (certificados de 3.07.2018 y 30.07.2020).

La realidad del empadronamiento no constata de forma absoluta la realidad de la residencia, ello no obstante el empadronamiento debe atender a la residencia real conforme establece el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales y afecta a cuestiones importantes como la concreción del centro de salud al que se adscribe cada persona. En este caso consta que a la Sra. Mariana se le hicieron unas pruebas médicas, una visita y una analítica en Castelldefels aunque en centros no públicos, con lo que la realidad del empadronamiento no afectó a esta atención. En cuanto a la atención referida a la enfermedad de padece, la misma si consta llevada a cabo en la ciudad de Barcelona que es donde está empadronada. En todo caso la distancia entre Castelldefels y Barcelona no es muy grande (poco mas de 20 km. con múltiples medios de transporte) con lo que un cambio de empadronamiento a los efectos de recibir atención sanitaria cerca del domicilio no es una cuestión que en este caso se estime de una gran trascendencia (diferente sería el caso de existir una distancia importante entre el lugar en el que se estima reside una persona y aquel en el que está empadronada), máxime cuando en este caso la hija de la Sra. Mariana ( Rafaela a quien se tomó declaración como testigo en el acto del juicio) dijo que era ella quien le llevaba al médico.

El emplazamiento en la presente causa se hizo respecto de ambos demandados en la DIRECCION000 de Barcelona recogiendo ambos emplazamientos el 19.06.2020 el hijo Oscar.

En el requerimiento previo hecho llegar por la parte demandante, el burofax enviado a la DIRECCION000 no fue recogido, habiendo acudido a tal domicilio el notario Luis F. Pazos Pezzi el 12.12.2019 abriendo la puerta Oscar (hijo de la destinataria Mariana) quien indicó que su madre no estaba en ese momento en el piso que no habitaba momentáneamente por haber estado hospitalizada y ser poco adecuado dadas las atenciones médicas que requería debido a las escaleras. Al notario no se le indicó que fuera otro día, sino que lo que hizo es proporcionarle al notario el número de teléfono de la Sra. Mariana para la entrega de la documentación en el despacho de este.

La prueba que se acaba de exponer ya ofrece unos primeros elementos de duda respecto de la residencia de la Sra. Mariana en la vivienda de la DIRECCION000 de Barcelona, sobre todo la referente a la atención médica por ella recibida en Castelldefels a que antes se ha hecho mención.

Pero junto a la anterior prueba existe una adicional que es aquella en la que especialmente se centra la sentencia de primera instancia que en esta sede de apelación procede igualmente determinar.

Esta prueba es en primer lugar la testifical de Celestina (vecina de Castelldefels) quien indicó haber visto a la Sra. Mariana antes de la pandemia en 2019 de forma esporádica, subiendo y bajando y no siempre acompañada (es la época a la que se refieren los hechos aquí analizados como se expone en la demanda y antes se ha expuesto por los efectos de la litispendencia). Tras esta fecha señaló no haberla visto.

Igualmente constan las testificales de vecinas del inmueble de la DIRECCION000 de Barcelona. Así Erica (arrendataria del negocio existente en los bajos) dijo que no la ve habitualmente hace años a diferencia de antes. También indicó que al hijo no lo había visto nunca. Por su parte Felisa (dijo haber vivido en el inmueble entre 2016 y hasta marzo de 2022 habiéndose encargado de la labor de limpieza de escalera) señaló no haber visto nunca ni a la Sra. Mariana ni a su hijo (estaban en la vista a su derecha comprobando quienes eran antes de declarar) si bien si vio salir del DIRECCION000 a otras personas (es la vivienda arrendada).

A estas manifestaciones la sentencia de primera instancia les da una gran importancia señalando que las testigos declararon de forma clara, precisa, seria y definitiva, además de coincidente.

En cuanto a estas valoraciones de la sentencia apelada, cabe indicar que la juzgadora de instancia tuvo contacto directo con las testigos (mas próximo que aquel que se tiene en esta sede de apelación tras el visionado del soporte audiovisual levantado al efecto). Las declaraciones de las testigos fueron coherentes, si bien también cabe indicar que se trata de constataciones puntuales que pueden tener vecinos de aquello que conocen que aportan una información de gran interés aún cuando la misma no puede tener un valor absoluto (ejemplo de ello es que la Sra. Felisa indicó no haber visto nunca al Sr. Oscar pese a no ser debatido que vive en el inmueble objeto de esta causa, si bien ello pudiere derivarse del muy incómodo horario que tiene por razón de su trabajo que es el de músico-DJ como señalaron tanto la Sra. Mariana, como el Sr. Oscar y la Sra. Rafaela - a esta última se le tomó declaración como testigo). En todo caso esta información ofrecida por los testigos complementa la documental antes expuesta sobre todo la referida a la atención médica y analítica recibida por la Sra. Mariana en Castelldefels a que antes se ha hecho referencia.

Tal prueba se ve complementada con la del informe del detective TIP NUM000 cuya firma consta al final del mismo y que declaró como testigo- perito en el acto de la vista. A esta prueba la sentencia de primera instancia asimismo le atribuye un valor de comprobación de lo constatado por las testificales pese al carácter puntual de los seguimientos llevados a cabo, valoración que en esta sede de apelación no cabe sino compartir como un elemento adicional a tomar en consideración junto a las testificales y la documental médica a que se viene haciendo referencia.

En este informe indica el detective haber acudido a la vivienda de la DIRECCION000 de Barcelona el 25.07.2019 apareciendo el nombre de la Sra. Mariana en el buzón. El detective al llamar a la vivienda del DIRECCION000 indica que fue atendido por el hijo de la Sra. Mariana (se indica la presencia en el interior asimismo de un hombre mayor que es con quien el detective habló en la segunda visita el 29.08.2019 aunque no abrió la puerta si haciéndolo después el hijo de la Sra. Mariana). También se indica que ese día (25.07.2019) contactó con quien regentaba el negocio de los bajos del inmueble quien indicó que Mariana hacía mucho tiempo que no vivía allí (esta testigo se identifica en el informe como Debora y el detective indica haber hablado con ella en la primera visita, así como en otra el 2.08.2019, si bien su nombre es el de Erica al habérsele recibido declaración como testigo en el acto de la vista como se acaba de exponer). En la visita del 2.08.2019 otra testigo indicó al detective que la Sra. Mariana ya no residía en la vivienda, sino que lo hacía con su hija quedándose en el piso el hijo viviendo asimismo en el piso un señor muy mayor.

En cuanto a la vivienda de Castelldefels ( DIRECCION001) donde reside la hija de la Sra. Mariana, consta que la misma fue allí localizada por el detective el 2.10.2019 habiendo asimismo hablado con vecinos el 31.07.2019 que constataron la circunstancia de su presencia allí (también lo indicó quien estaba limpiando la escalera el 2.10.2019).

Lo que se acaba de exponer corrobora y ofrece elementos adicionales que van en la misma dirección que las pruebas antes detalladas (testificales y documentales) referentes a no residir en la DIRECCION000 la Sra. Mariana.

Incluso en este informe se alude a la presencia de una persona adicional (un señor mayor) en la vivienda, elemento que puede ponerse en conexión con el extracto de movimientos de la cuenta de la Sra. Mariana en Caixabank donde constan además de los ingresos de las pensiones, en lo que es el momento en que el detective señaló haber constatado la presencia de la persona mayor en la vivienda (además del hijo) que fue el 29.08.2019 el que constan unos traspasos de 250 € el 30.07.2019; 250 € el 5.09.2019 o 200 € el 23.10.2019 (estos traspasos se negó por el Sr. Oscar al ser interrogado habérselos hecho a su madre pese a que ésta dijo que se los había hecho su hijo).

Finalmente se cuenta con un elemento de prueba adicional cual es el referido al propio interrogatorio de los demandados y la testifical de la hija/hermana Rafaela que son especialmente destacados en la sentencia de primera instancia.

Así, la Sra. Mariana indicó a preguntas de la magistrada que le pagaba a su hija la luz "porque yo estaba allí viviendo". Esta manifestación pone de manifiesto que, con independencia de los pagos de la electricidad, al responder se aludió por la Sra. Mariana a una residencia con la hija que va mas allá de una estancia puntual dada la expresión empleada antes transcrita y que va mas allá de una estancia puntual en los periodos de mas afectación por el tratamiento de quimioterapia de la enfermedad que afecta a la Sra. Mariana (el término "vivir" va asociado a una cierta idea de estabilidad).

Ello se considera se vio corroborado por lo declarado en el acto de la vista por el codemandado/apelante Oscar quien al ser preguntado por la distribución de la vivienda de la DIRECCION000 dijo que tenía dos habitaciones que el dormía en una y la otra estaba vacía con ropa durmiendo en esta habitación su madre cuando está allí. Esta manifestación pone de manifiesto que el Sr. Oscar reconoció que su madre no vivía de forma continuada en la DIRECCION000 hasta el punto de que la habitación en la que el Sr. Oscar no duerme la dedica a lugar donde guardar ropa, lo que cabe entender incompatible con una habitación en la que durmiese la Sra. Mariana. Incluso esta manifestación del Sr. Oscar contrasta con la de su hermana que dijo que esta segunda habitación (en donde el Sr. Oscar dijo que dormía su madre cuando estaba en Barcelona) tiene humedades y que en ella no puede dormir su madre. Incluso al Sr. Oscar se le preguntó si había alguna habitación con un candado aludiendo a un trastero en el que guardaba sus aparatos de música (un trastero por su tamaño es algo que es mas grande que un armario y el Sr. Oscar había indicado que en el piso solamente hay dos habitaciones).

La exposición que se acaba de hacer ofrece toda una serie de elementos en base a los que cabe entender al igual que la sentencia de primera instancia ( art. 386 LEC) que en el periodo aquí considerado (el previo a la demanda) la Sra. Mariana había dejado de vivir en la vivienda arrendada de forma continuada (no puntual repartiendo su tiempo entre Castelldefels y Barcelona) con lo que operaría la causa de resolución arrendaticia referente al subarriendo/cesión inconsentida (en favor del hijo de la Sra. Mariana e incluso con la posible presencia de personas adicionales a la del hijo con un potencial abono por la ocupación de alguna de las habitaciones), de ahí que no quepa sino compartir las conclusiones a las que se llega en la sentencia de primera instancia, debiéndose ver desestimados los recursos de apelación presentados.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación