Sentencia Civil 250/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 597/2021 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sra. Estibaliz, interpuso demanda contra el Sr. Luis Andrés, el Sr. Jose Antonio, la Sra. Gloria, NOARA SOLUTIONS S.L. (CLINICA ALMA), y subsidiariamente contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA, en reclamación de la cantidad de 79.463,02 €, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas. Expone que:

- El 2-2-2017 se sometió a una intervención, en la Clínica del Pilar de Barcelona, de sustitución de prótesis de mama, ya que padecía dolor en el pecho derecho, debido a que la prótesis que le implantaron, en 2004, se había roto, según ecografía realizada en diciembre de 2016. Se produjeron complicaciones postoperatorias (deshiscencia de la sutura y seroma mamario, que requirió curas).

- El 26-4-2017 se programó una nueva intervención, en la que además de corregir los perjuicios de la anterior, se aprovecharía para aumentar el pecho, ya que no se había hecho anteriormente, pues le habían extraído grasa y le habían elevado mucho el pecho.

- El 22-6-2017 se llevó a cabo una nueva intervención con ausencia de consentimiento informado, y también se presentaron complicaciones postoperatorias, y asimismo las prótesis se habían desplazado lateralmente, dando la impresión de tener 4 pechos.

- La propietaria de ALMA CLÍNICAS, la Sra. Concepción, le devolvió el importe íntegro del precio que abono por la sustitución y aumento de implantes.

- El 1-2-2018 se sometió a una intervención en el Hospital de Mataró al ser diagnosticada de una mastitis aguda en el pecho y en las prótesis, debiendo intervenir de urgencia porque la infección era grave.

- Como consecuencia de la mala praxis (ya que no se valoró el sufrimiento del tejido tras la primera intervención y el aumento de tensión al implantar prótesis un 50% más grandes), le han quedado secuelas por perjuicio estético (pérdida de volumen mamario, cicatrices inestéticas, asimetría mamaria, pérdida parcial de la aureola de la mama derecha), y perjuicio psicológico (trastorno ansioso-depresivo reactivo con alteraciones en la conducta y en sus relaciones personales).

Reclama 77.042,32 € por daños morales, y 2.420,70 € en concepto de lucro cesante.

Los doctores Sr. Luis Andrés, Sr. Jose Antonio, y Sra. Gloria, y su aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA se oponen negando responsabilidad por su actuación profesional. Exponen que:

- Después de dar cabal información a la paciente mediante los preceptivos documentos de consentimiento informado, se decide proceder quirúrgicamente en fecha 2/2/2017 para realizar una retirada de prótesis y, a su vez, realizar una mastopexia (elevación mamaria) y colocación de nuevos implantes dentro de un rango de 450 a 850 gramos.

- A pesar del buen resultado estético, surgen complicaciones propias de la intervención el día 8/2/2017 consistentes en infección y seromas, que se escapan de la órbita de control del médico, y que están perfectamente descritos en el documento de consentimiento informado que se le proporcionó.

- A raíz de ello se procede a tratar la infección mediante curas tópicas y desbrindamientos con buena evolución para finalmente acordar el día 26/4/2017 una nueva intervención quirúrgica de retoque dentro de dos meses. La paciente insiste en que se ve los pechos pequeños y que desea mayor tamaño, y se le informa expresamente que más tamaño podría complicar el resultado.

- Se esperó el tiempo prudencial e indicado para intervenir después de las dehiscencias acontecidas, y cuando las heridas estaban ya totalmente epitelizadas y cicatrizadas, ante la insistencia de la paciente, en fecha 22/6/2017 tiene lugar la segunda intervención quirúrgica con la finalidad colocar implantes de mayor tamaño (920 gramos en cada mama), a solicitud expresa de la paciente, y a su vez de corregir las pequeñas complicaciones surgidas después de la primera cirugía. La operación consistía únicamente en una mamoplastia de aumento, su carácter era puramente voluntario por lo que, en última instancia, es la paciente la que decide someterse a la intervención conociendo los riesgos que la acompañan.

- Desafortunadamente, acontece un proceso infeccioso a causa de una dehiscencia de la herida que requirió de tratamiento conservador consistente en curas tópicas. Como es de conocimiento común, notorio - art. 281.4 Lec-, una infección se trata de una complicación descrita por la literatura médica, que ninguna relación tiene con la práctica médica, y que no es posible evitarla al 100% en el estado actual de la ciencia. Esta infección se trató correctamente.

- Finalmente como consta en la actuación médica aportada, la paciente abandona la consulta de los demandados y acude a otros centros sanitarios, por lo que no son responsables de todas las decisiones posteriores y su resultado. No se puede establecer una relación de causalidad entre los daños acontecidos pues en nada se puede relacionar un proceso infeccioso con la intervención realizada en junio de 2017.

- Sobre el consentimiento informado para la intervención del 22-6-2017 discrepan del reproche que se hace en el dictamen pericial de los Dres. Anselmo y Arturo respecto a que el documento de consentimiento informado utilizado para la primera intervención no era suficiente para la segunda, puesto que la situación había variado, y que se hubiera requerido de otro consentimiento informado puesto que los riesgos no eran los mismos. Consideran que no se consigue esgrimir qué riesgos adicionales suponen para esta segunda intervención. Afirman que el consentimiento era totalmente válido tanto por el carácter de la intervención como por los riesgos asociados a esta, así como por el corto espacio de tiempo que transcurrió entre ambas cirugías; que ambas cirugías suponían una explantación de implantes anteriores e implantación de nuevas prótesis, por lo que la descripción del procedimiento es exactamente la misma y las complicaciones que podían surgir, exactamente idénticas, resultando importante considerar que entre ambas intervenciones trascurrieron cuatro meses, por lo que la paciente tenía ya cabal conocimiento de los riesgos a raíz de la intervención realizada en febrero, máxime, cuando se trataba de una cirugía de retoque que venía ligada a su predecesora.

Asimismo oponen pluspetición, anunciando la aportación de pericial al respecto.

NOARA SOLUTIONS S.L. (CLINICA ALMA) se opone, y afirma que por su parte se dio pleno cumplimiento a lo acordado con la paciente. Respecto de las complicaciones posteriores a la primera intervención (seromas, problemas de cicatrización, etc.) detalla que figuraban como riesgos previstos en el consentimiento informado que la demandante leyó con suficiente antelación y consintió. Y en cuanto a la segunda intervención, de retoque de mamoplastia, realizada a causa de la disconformidad con el tamaño de los pechos, sostiene que la Sra. Estibaliz aceptó someterse exactamente a los mismos riesgos que la primera, por lo que teniendo en cuenta el corto espacio de tiempo que medió entre una y otra intervención, considera que, con la firma de los consentimientos informados para la primera intervención, había sido debidamente informada de la posibilidad de que aparecieran complicaciones postoperatorias. Destaca que el 26-7-2017 fue la última ocasión en que la actora se visitó en ALMA CLINICAS, interrumpiendo el seguimiento del postoperatorio. Afirma que las heridas derivadas de las complicaciones postoperatorias surgidas tras la segunda intervención sanaron diez semanas después de la intervención, porque así lo refiere la actora en su demanda. Sostiene que la devolución del importe del precio abonado por la Sra. Estibaliz en modo alguno supone admitir que había existido una negligencia por parte del equipo médico. Afirma que no existe relación causal entre la intervención y los daños reclamados, pues lo que motivó la tercera intervención fue una mastitis en la mama derecha diagnosticada el 18 de diciembre de 2017. También invoca pluspetición.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando:

"Cuarto.- El escrito de demanda efectúa una narración cronológica de hechos sin determinar claramente en qué infracciones de lex artis habrían incurrido los médicos demandados. Se deduce que dichas infracciones serían:

1.- la operación de incremento de volumen de pecho resultó en una disminución del mismo

2.- complicaciones en el postoperatorio de la primera intervención

3.- ausencia de consentimiento informado para la segunda operación

4.- complicaciones en el postoperatorio de la segunda operación

Quinto.- La pericial aportada por la parte demandante sostiene que la retirada de las prótesis de 2004 el 2/2/2017 supuso una disminución del volumen del pecho. Lo fundamenta en que posteriormente las prótesis de 615 cc fueron sustituidas por otras de 920 cc.

La operación posterior no demuestra la alegada disminución del volumen del pecho respecto a la situación anterior a 2/2/2017, sino sólo que se hizo una segunda operación el 22/6/2017 para incrementar el volumen del pecho respecto del resultado obtenido el 2/2/2017. Lo que determina la disminución del volumen del pecho es la diferencia entre el volumen de las prótesis implantadas en 2004 (que según la demandante se habían roto) y las implantadas el 2/2/2017. La demandante no ha aportado documentación médica de la intervención de 2004. Según Luis Andrés, los implantes de 2004 tenían un volumen de 350 cc y de 90 cc respectivamente; según la contestación a la demanda de NOARA SOLUTIONS, de 375 cc y 175 cc. La sustitución de unos implantes (rotos, según la demandante) que originalmente tenían 350/375 ccc y 90/175 cc por otros de 615 cc ha de comportar necesariamente el aumento de volumen de pecho. Otra cuestión es que como consecuencia de la elevación de los pechos caídos (mastopexia) efectuada en la misma operación se haya extirpado el exceso de piel, lo que comporta una reducción de las mamas y que la demandante asociara esta reducción de la extensión de las mamas con una disminución de volumen y requiriera que se le implantaran unas prótesis de volumen superior.

Sexto.- Las complicaciones narradas tras la primera intervención (seromas, problemas de cicatrización) no son objeto de calificación por el perito de la demandante, mientras que según la pericial de la demandada son riesgos asociados de las dos intervenciones, que constan en el consentimiento informado firmado por la demandante antes de la primera operación. No pueden calificarse por lo tanto de infracción de la lex artis y, en cualquier caso, la demandada no contribuyó a disminuirlas, porque a pesar de las contraindicaciones recibidas continuó con el hábito de fumar.

Séptimo.- Para la segunda intervención no se firmó un nuevo consentimiento informado. La parte demandada considera que no era necesario, mientras que el perito de la parte demandante considera que no es válido el consentimiento informado de la operación practicada cuatro meses antes.

Debe indicarse, en primer lugar, que para la primera operación se requirió de la paciente dos consentimientos informados: uno para la retirada de prótesis y otro para una mamoplastia de aumento con mastopexia. Y, si en el mes de febrero se retiraron las prótesis de 2004 que se sustituyeron por otras, en el mes de junio se retiraron las prótesis del mes de febrero y se sustituyeron por otras de mayor volumen. La intervención del mes de junio tiene menor entidad que la del mes de febrero, porque en el mes de febrero además, se efectuó la mastopexia para elevar las mamas caídas.

Es posible que para los médicos todo lo que no conlleve una nueva facturación sea un "retoque". Quien resuelve coincide con la parte demandante que la operación del mes de junio tiene suficiente entidad para no calificarla como un simple "retoque". Sin embargo, se trata de una segunda intervención en la que se repite una parte de lo efectuado cuatro meses atrás con un resultado que no satisfizo a la demandante. La demandante tenía conocimiento de las características de la intervención y de los riesgos asociados a la misma, por lo que el hecho que no firmara unos nuevos documentos no excluye que diera un consentimiento informado para una operación que los médicos que debían prestarla consideraban innecesaria, por considerar satisfactorios los resultados obtenidos tras el postoperatorio de la primera intervención.

Octavo.- La pericial de la parte demandada sostiene que la segunda intervención fue prematura, porque se efectuó a los 58 días de la epitelización de las heridas. Consideran que debería haberse esperado a los seis meses o incluso un año para dar tiempo a la piel a recuperarse para exigirle el esfuerzo que supone implantar prótesis de mayor volumen. En cualquier caso, y en relación a la primera intervención, los peritos consideran probada la epitelización de las cicatrices. Por lo tanto, la primera intervención y su postoperatorio finalizaron correctamente, aunque la demandante considerara que el volumen de sus pechos no era suficiente y a pesar de que no se haya conservado el informe médico de la intervención.

Noveno.- Resulta probado que la demandante solicitó una nueva intervención para incrementar el volumen de su pecho inmediatamente después de la primera intervención. Y, sin embargo, en este procedimiento considera que los médicos que la intervinieron cuatro meses habrían actuado contra la lex artis por no haber esperado el tiempo suficiente para que la piel se recuperara de la primera intervención.

Ciertamente los médicos demandados ya habían comprobado la elasticidad de la piel de la demandante con motivo de la primera cirugía, por lo que podían prever que los problemas de cicatrización de las heridas quirúrgicas se repetirían en la segunda intervención. Sin embargo, de la misma manera tras el seguimiento postoperatorio se produjo la epitelización de las cicatrices tras la primera intervención, podía preverse el mismo resultado tras la segunda intervención.

Décimo.- Los peritos de la parte demandante han coincidido con D. Luis Andrés que el resultado de la segunda operación era correcto, aunque debía efectuarse un retoque en la cicatriz vertical mediante una cirugía local. Si dicho retoque no se efectuó fue porque la paciente interrumpió voluntariamente el tratamiento postoperatorio a partir del 26 de julio de 2017, tal y como se pone de relieve en la contestación a la demanda de NOARA SOLUTIONS. Y, a pesar de ello, la demandante reconoce en el escrito de demanda que al cabo de 10 semanas de la segunda intervención las heridas estaban curadas y dejaron de causar dolor.

Dos meses después de la interrupción voluntaria del tratamiento postoperatorio, la demandante acude al Hospital de Mataró donde recibe tratamiento por dolor mamario derecho y parestesias en extremidades superiores que acaba con la retirada de las dos prótesis el 1 de febrero de 2018. El perito de la parte demandada ha manifestado que el hecho que la sanidad pública retirara las dos prótesis no permite inferir que se implantaran correctamente. En la sanidad pública no se hacen tratamientos de cirugía estética, por lo que en caso de dolor mamario la intervención que efectúan es la retirada de la fuente del dolor.

La interrupción voluntaria del tratamiento postoperatorio de una intervención que, a pesar de temporalmente precipitada, los peritos de la demandada consideran de resultados correctos, rompe el nexo de causalidad entre la segunda cirugía efectuada por los demandados y la retirada bilateral de las prótesis en el Hospital de Mataró. Undécimo.- No desmiente la ausencia de negligencia médica el hecho que NOARA SOLUTIONS S.L. decidiera devolver el importe de la intervención a la demandante: a falta de un reconocimiento expreso de responsabilidad, también puede interpretarse, como alega la demandada, como una decisión comercial para evitar el impacto negativo de la paciente descontenta en la imagen de la entidad.

Corrobora esta interpretación el hecho que, a pesar de tener contratado un seguro de responsabilidad civil con una aseguradora, fuera la mercantil NOARA SOLUTIONS S.L. y no su aseguradora de responsabilidad civil la que devolviera el importe abonado.

Por tanto, debe desestimarse la demanda."

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Estibaliz expone en su recurso las siguientes alegaciones:

- VULNERACIÓN DE NORMAS DE CARÁCTER SUSTANTIVO ( arts. 8.2 y 8.3 Ley 41/2002, y art. 24 CE), sobre consentimiento informado por escrito, necesario en supuestos de intervenciones quirúrgicas, como fue la de 22-6-2021 en que debió existir un documento específico sobre los riesgos, sin que pueda hacerse valer el consentimiento escrito de una intervención distinta de la que se realizó.

- VULNERACIÓN DE NORMA PROCESAL Y DE LA DOCTRINA APLICABLE ( art. 217.7 LEC y 24 CE). En la medicina satisfactiva o cirugía estética existe la obligación de obtener un resultado por parte del paciente, que en su relación con el profesional sanitario ocupa la posición de cliente, el cual a través de la realización de un contrato de obra o servicio se compromete a la obtención de un resultado concreto. La ausencia del consentimiento informado en la segunda intervención constituye infracción de la Lex Artis, puesto que el paciente ha de conocer la información necesaria sobre el alcance de todos los riesgos posibles y probables, confeccionado para el caso concreto. Y en cuanto a la ausencia de documentación clínica, entiende la recurrente que se ha vulnerado el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC, en cuanto a la carga probatoria que corresponde en este caso al personal sanitario.

- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR EL JUZGADOR DE INSTANCIA. Considera acreditado, con la pericial médica aportada, que la segunda operación se realizó sin cumplir con un periodo prudente de espera, necesario para conseguir que la piel se recuperase de la anterior intervención, y que las complicaciones ocasionadas en la primera intervención, que propiciaron la segunda, exigían que se tuviera un mayor grado de prudencia. También que la infección (Mastitis) que padecía la actora meses después en la zona intervenida requirió la retirada de las prótesis en el Hospital de Mataró, intervención que se realizó con carácter de urgente debido al riesgo que existía para la actora. Y afirma que la actora continuó con las curas en la Clínica ALMA hasta el 6-9-2017, a pesar de que no existan anotaciones (acompaña como documento nº 1 extracto de su cuenta bancaria que refleja los pagos de INVICAT y de aparcamiento en Plaza de Catalunya, donde se ubica la clínica ALMA).

- COSTAS. Subsidiariamente, considera que no debieron serle impuestas las costas por las serias dudas de hecho y de derecho.

Respecto de la documental aportada con el recurso, no puede admitirse por tratarse de un documento que se pudo aportar la recurrente en el momento procesal adecuado, tras las contestaciones realizadas por las demandadas.

TERCERO.- La primera cuestión que debe ser abordada es la trascendencia que pueda tener la inexistencia de un consentimiento informado escrito y firmado para la segunda intervención, realizada el 22-6-2017, que tenía como finalidad aumentar el tamaño de los pechos, así como corregir algunas complicaciones surgidas después de la primera cirugía.

Respecto al consentimiento informado la sentencia TS de 8 de abril de 2016 (Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ), resume y reitera:

"Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )."

En la STS del 13 de abril de 2016 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA), se insiste que en:

"...un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente."

Asimismo la STS, del 24 de noviembre de 2016 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA):

"Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

Y también la STS, del 08 de septiembre de 2015 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA)

"La Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).

Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente. (...)

... el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre las consecuencias de la intervención y de la materialización de un riesgo y la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud de la paciente. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe, lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses. "

El deber de información fue elevado a exigencia legal por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en Cataluña, por la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y a la autonomía del paciente.

CUARTO.- En el dictamen pericial de los Dres. Anselmo y Arturo se destaca que no existe el consentimiento informado para la intervención del 22-6-2017, y que no es válido para la segunda el de la intervención anterior (2-2-2017) ya que la situación de la paciente había variado (intervención con complicaciones), y por tanto los riesgos no eran los mismos.

En la contestación a la demanda de los doctores que realizaron las intervenciones, se afirma que se informó expresamente a la Sra. Estibaliz que más tamaño podría complicar el resultado en una segunda operación. Pero los demandados entran en contradicción cuando al mismo tiempo afirman que el primer consentimiento era totalmente válido para la segunda operación, tanto por el carácter de la intervención como por los riesgos asociados a esta, así como por el corto espacio de tiempo de cuatro meses que transcurrió entre ambas cirugías, pues las complicaciones que podían surgir eran exactamente idénticas. No existe prueba alguna de que se informara de nada a la paciente. Ni de que los riesgos eran mayores, o de que eran los mismos.

Debemos coincidir con lo indicado en la pericial actora, porque se realizó una nueva y completa intervención quirúrgica, no un simple retoque, en la que se extrajeron las prótesis mamarias íntegras, de 615cc, que se habían desplazado, y se colocaron unos nuevos implantes de 920cc, a los 58 días de considerar que las heridas estaban epitalizadas, sometiendo al tejido mamario a una nueva y mayor tensión. Las complicaciones tras la primera intervención, dehiscencia de herida con necrosis cutánea, por exceso de tensión de la sutura, hacía prever que si se aumentaba la tensión, al colocar unas prótesis más grandes, podrían volver a aparecer las complicaciones, por lo que la prudencia implicaba dejar que los tejidos se recuperasen entre seis meses y un año.

No habiendo sido elaborado, y firmado, un documento de consentimiento informado para la segunda operación, en el que se detallaran los mayores riesgos que entrañaba una nueva intervención quirúrgica, en tan corto periodo de tiempo, y la colocación de unas prótesis de mayor tamaño que someterían el tejido mamario a mayor tensión, aumentando los riesgos de complicaciones, debe concluirse, como se detallará en el siguiente fundamento, que se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente, por lo que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber omitido la información previa al consentimiento, y con ello la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

El deber de información al paciente es una obligación, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, como viene reiterando la jurisprudencia.

En este caso no puede afirmarse que, de haber sido debidamente informada, la Sra. Estibaliz hubiera decidido autorizar una nueva intervención, tan próxima en el tiempo, que aumentaba considerablemente el riesgo de las complicaciones que posteriormente se produjeron, por lo que debe afirmarse la relación de causalidad entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención quirúrgica cuyos riesgos se han materializado. Sin olvidar que además que estamos en un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención, así como también que no se esperó el tiempo prudencialmente necesario para realizar una nueva operación en la zona recientemente intervenida, para conseguir que la piel se recuperase de la anterior intervención, ya que las complicaciones surgidas en la primera intervención exigían que se tuviera un mayor grado de prudencia.

Por ello debe estimarse la procedencia de la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado.

QUINTO.- De los múltiples documentos e informes médico-asistenciales, recogidos en las periciales aportadas por las partes, debe destacarse lo siguiente:

- Tras la primera intervención, realizada el 2-2-2017, se presentaron algunas complicaciones. Así, el 15-2-2017 se aprecia dehiscencia de herida con salida de seroma, y necrosis cutánea pericicatricial a nivel de ambas verticales, se realiza cura tópica y se drena seroma. El 22-2-2017 se empieza a desbridar escara necrótica, más en la izquierda que en la derecha, se drena el seroma. El 1-3-2017 granulación incipiente, se desbridan esfacelos, seroma escaso. El 15-3-2017, inicia neoepitelización, no seroma y heridas cerradas.

El 23-4-2017 acude de urgencias al Hospital Germans Trias i Pujol, y el informe indica que se palpan ambas prótesis desplazadas hacia cuadrantes externos de ambas mamas, dolorosas a la palpación (dto. 26 de la demanda).

El 26-4-2017 (pone abril pero indican 4 meses postcirugía) se anota que "está muy disgustada por resultado. Refiere falta de atención. Se observa casi completa epitelización de las dehiscencias. Heridas epitelizadas, escucha activa. Afectada psicológicamente. Se le explica que IQ de retoque en unos 2 meses".

- Tras la segunda intervención, realizada el 22-6-2017, también se advierte en Urgencias del Hospital del Pilar dehiscencia de sutura en la mama derecha. El 5-7-2017 dehiscencia herida mama izquierda. Ahora no productiva. No signos de infección aguda. Paciente descontenta por volumen y forma de la mama". El 12-7-2017 "dehisicencia granulada epitelizando, no colección a tensión, no infección aguda" y "paciente muy descontenta y desanimada". El 19-7-2017 "herida epitelizando. No infección. Paciente más tranquila pero muy descontenta. Exige explicaciones". El 26-7-2017 se anota que "acudió a urgencias hace 2 días por dolor secundario a rotación de la prótesis. Se rotó manualmente. Herida dehiscente mama izquierda disminuyendo de tamaño por neoepitelización."

- Acude a urgencias del Hospital de Mataró del 4 (21:29h) al 5 de octubre de 2017 (01:32h). Anotan que acude por dolor en la mama derecha, de meses de evolución que se ha acentuado los últimos días. Explica parestesias EESS y pérdida de fuerza. Se palpa prótesis desplazada lateralmente. Pautan tratamiento, planifican derivación a consultas externas de cirugía plástica y solicitan EMG para el 13 de noviembre de 2017.

Vuelve a urgencias del Hospital de Mataró del 5 de diciembre de 2017 por mastalgia derecha, con signos de flogosis, y posible rotura de prótesis. Se palpan las dos prótesis desplazadas hacia los cuadrantes externos. Fiebre no cuantificada de 72h de evolución. Indican cita para eco mamaria el 7 de diciembre, que advierte de líquido libre periprotésico, importante edema intersticial y signos inflamatorios.

Acude al Hospital de Mataró el 18-12-2017 por "nuevo episodio de mastalgia derecha, además de fiebre. No clínica miccional. No clínica respiratoria. No dolor abdominal". A la exploración: "mama derecha muy dolorosa a la palpación en cuadrantes externos con eritema, no fluctuante. No secreciones de pezón", diagnóstico de mastitis derecha.

Ingreso en el Hospital de Mataró el 1-2-2018 por infección de prótesis mamaria derecha. Se procede a la retirada de ambas prótesis integras, con limpieza de ambos bolsillos mamarios.

De lo anterior resulta claro que se materializaron múltiples complicaciones. Así un persistente dolor en la mama derecha, que la llevaron a urgencias a finales julio, donde se constató que se producía desplazamiento de la prótesis. Y como los dolores persisten en las semanas siguientes, producida la pérdida de confianza en la clínica ALMA, recabó la atención del Hospital público de Mataró, en el que se primó la salud de la paciente, ya que advertido que el proceso de evolución del posoperatorio, no solo no mejoraba tras la intervención realizada en junio de 2017, sino que por el contrario cada vez se fue complicando más, al desplazarse las dos prótesis, y constatar en la eco mamaria el 7 de diciembre, que existe líquido libre periprotésico, importante edema intersticial y signos inflamatorios, por infección de prótesis, se decide la retirada de ambas prótesis integras. Por ello no hay duda de que el proceso infeccioso guarda relación con la intervención realizada en junio de 2017, puesto que aparecieron también complicaciones postoperatorias de las que no se recuperó, hasta la siguiente intervención realizada en el Hospital de Mataró.

El daño se concreta en la materialización de los riesgos de los que no fue informada, y que se valorará en el siguiente fundamento.

SEXTO.- Se reclama en base a la Ley 35/2015:

. Por lesiones temporales:

La pericial actora valora el inicio del proceso en la fecha de la segunda intervención el 22-6-2017, estableciendo la estabilización de las lesiones el 16-2-2018, fecha de retirada de la sutura tras la intervención de retirada de prótesis el 1-2-2018.

Se estima adecuada la valoración. Y se estima en:

- 381,95 €, por 5 días de perjuicio particular grave (del 1-2-2018 al 6-2-2018 en que estuvo ingresada en el Hospital de Mataró).

- 12.445,60 € por 235 días de perjuicio particular moderado.

- 1.600.- € por dos intervenciones del grupo III (colocación de prótesis mamarias y retirada de las mismas).

. Por secuelas:

- Perjuicio personal básico funcional, por Trastorno permanente del humor moderado en tratamiento farmacológico y con especialistas (Código 01163). Solicita 13 puntos.

La pericial de la Dra. María, partiendo de que la Sra. Estibaliz tenía antecedentes constitutivos de un estado anterior (diagnóstico de trastorno de ansiedad en el año 2007 y de síndrome ansioso-depresivo en febrero de 2016, reactivo a patología mamaria con múltiples complicaciones), valora que debe considerarse como agravación de cuadro previo que se estima en 5 puntos (horquilla de 1 a 10 puntos).

La psicóloga, Sra. Ofelia, tras las pruebas de personalidad realizadas, concluye que los resultados de las pruebas de personalidad indican un trastorno depresivo-ansioso reactivo, con alteraciones de conducta y afectos, que valora en 10 puntos, porque se ha visto muy agravado con las dos últimas intervenciones realizadas, puesto que aunque tiene menos dolor tras la intervención realizada por la seguridad social, persiste su baja autoestima, y secuelas psicológicas de las intervenciones anteriores.

Estimamos el agravamiento en su valoración máxima, conforme a los razonamientos de la Sra. Ofelia, y en consecuencia estimamos en parte la pretensión, valoramos en 10 puntos la secuela, que supone un importe de 9.977,47 €.

- 13 puntos de perjuicio personal básico estético, valoración que no es cuestionada. Se estima en 14.345,96 €.

- Por pérdida de calidad de vida moderada, por considerar que las secuelas que presenta la Sra. Estibaliz limitan sus relaciones personales (familiares, de pareja, sociales y laborales) de forma importante, afectando a su desarrollo personal, solicita 34.324,75 € (horquilla de 10.185,40 € hasta 50.927,00 €)

Por "pérdida de calidad de vida" se compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por secuelas que impidan o limitan su autonomía para realizar actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria y su desarrollo personal mediante actividades específicas ( artículo 107 de la ley 35/2015).

El artículo 108 de la Ley 35/2015 establece:

" 4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado."

Es el Artículo 51 de la ley 35/2015 , el que define lo que son Actividades esenciales de la vida ordinaria indicando: " A efectos de esta Ley se entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica." Y el Artículo 54 el que establece lo que son Actividades específicas de desarrollo personal: " A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad."

En este caso, conforme detalla la psicóloga, Sra. Ofelia, ha aflorado una sintomatología depresiva y ansiedad generalizada que repercuten en su vida cotidiana, mostrando conductas apáticas en su entorno social más inmediato, con un estado que dificulta la vida laboral, funcional, emocional y social, necesitando apoyo psicológico, para trabajar los sentimientos de indefensión, mejorar su autoestima y aumentar su seguridad como mujer. Por ello entendemos que las secuelas le han comportado un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, conforme lo define la Ley 35/2015, que valoramos en 15.000.- €.

Y finalmente por lucro cesante, en relación a los ingresos que tenía por su trabajo, percibiendo el subsidio por incapacidad, lo que supuso una disminución de sus ingresos, la cantidad de 2.420,70 €.

Para el cálculo del lucro cesante elartículo 143 del RD 8/2004establece que en los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado ...2.-. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. Y 3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.

En este caso no se ha aportado prueba que justifique la cantidad solicitada por lucro cesante.

Las partidas estimadas suman un total de 53.750,98 €, en que se estima parcialmente la demanda, sin imposición de las costas de la primera instancia.

SÉPTIMO.- Respecto a los intereses del art. 20 LCS, como recuerda la STS, del 26 de julio de 2021 (Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG):

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 419/2020, de 13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica ( sentencia 503/2020, de 5 de octubre ).

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 116/2020, de 19 de febrero o 503/2020, de 5 de octubre . (...)

Una petición económica exagerada no significa que la compañía tenga que someterse a las pretensiones resarcitorias del perjudicado para evitar incurrir en mora, aunque tampoco tal circunstancia le libera, en su caso, de la obligación de ofertar la cantidad que se considere adecuada a la realidad del daño asegurado ( sentencia 96/2021, de 23 de febrero )."

Y como insiste la STS, del 27 de abril de 2021 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES):

" La sentencia 110/2021, de 2 de marzo , sintetiza la jurisprudencia sobre los intereses del art. 20 LCS en los siguientes términos: no concurre causa justificada, conforme al art. 20.8 de la LCS , que ampare la pasividad de la aseguradora en la liquidación del siniestro, cuando: (i) no cuestiona su realidad; (ii) tampoco la responsabilidad del asegurado; (iii) ni la existencia de cobertura derivada del contrato de seguro.

Por el contrario, cuando únicamente se discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, ese desacuerdo cuantitativo no constituye causa justificada para la elusión de los intereses , conforme a una reiterada jurisprudencia ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo ; 641/2015, de 12 de noviembre ; 317/2018, de 30 de mayo ; 47/2020, de 22 de enero ; y 643/2020, de 27 de noviembre ; entre otras muchas)."

Partiendo de estos reiterados criterios jurisprudenciales deben imponerse los intereses del art. 20 LCS, desde el 28-5-2019, fecha de la reclamación a la aseguradora (dto. 69 de la demanda), así como al resto de demandados (dtos. 66, 67, 68 y 70 de la demanda).

OCTAVO.- Estimado en parte el recurso no se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).