Sentencia Civil 385/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 667/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Recurre la Sra. Sagrario la sentencia de primera instancia que además del divorcio de las partes, ha acordado la potestad parental y la custodia compartida de ambos hijos comunes menores de edad, por semanas alternas, entre los progenitores. Ha repartido por mitad las vacaciones escolares; ha acordado la división de la cosa común respecto del domicilio familiar y, ha acordado que cada progenitor asuma los alimentos de los hijos comunes cuando los tengan en guarda corriendo a cargo de la madre el 90% de los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios de los menores, asumiendo el padre el 10% restante. Ha denegado la compensación por trabajo que solicitaba el Sr. Daniel y no ha hecho imposición de costas.

Aduce la recurrente que se han producido determinados defectos procesales que sostiene le han causado indefensión, y en cuanto al fondo del asunto, solicita que a ella se atribuya el ejercicio de la potestad parental y la guarda exclusiva de los hijos comunes, se suspenda el régimen de relación paternofilial hasta que la unidad de Pediatría del HOSPITAL000 efectúe una evaluación de la situación. Se fije como contribución paterna a los alimentos filiales 350 euros al mes para cada uno de los dos hijos, lo que totalizan 700 euros al mes, con efectos retroactivos desde el cese de la convivencia en enero 2019 y se impongan al actor las costas de la compensación económica por razón del trabajo que ha sido denegada.

El Sr. Daniel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Defectos procesales.

Alega la recurrente que se ha producido infracción de su derecho de defensa al no admitirse determinadas pruebas como la ratificación de las psicólogas de sus informes periciales, ausencia del Ministerio Fiscal en la Vista celebrada en primera instancia y emisión de su informe a los tres meses de la Vista, y falta de fundamentación de la sentencia en cuanto a la denegación del ejercicio de la potestad parental a su favor, de la guarda y custodia y de la denegación de la suspensión de las visitas paternofiliales.

El artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución , de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ).

En el presente caso no se han producido tales vulneraciones.

1.- En cuanto a la inadmisión de la ratificación de las psicólogas cuyo informe aportó la propia parte recurrente, pudo la misma parte pedir las aclaraciones que consideró oportunas que debieron incluirse en los sucesivos informes.

El derecho a la prueba no tiene carácter absoluto pues no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitades. Se desestima este motivo del recurso.

2.- Sobre la ausencia del Ministerio Fiscal y el retraso en la emisión de su informe, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones se constata que por parte del Juzgado se emplazó al Ministerio Fiscal y se le citó a la Vista, dándole, por tanto, por parte del Juzgado, la oportunidad de intervenir en el procedimiento. Si bien es cierto que no compareció a la Vista, el Juzgado a quo ha cumplido todas las exigencias legales para darle intervención como parte. No se han infringido las normas esenciales del procedimiento. La incomparecencia de una de las partes o la falta de intervención efectiva de las mismas en un proceso, no puede constituir causa de nulidad, si dicha incomparecencia o falta de intervención activa no deriva de un incumplimiento de normas de procedimiento por parte del órgano judicial.

3.- Sobre la falta de fundamentación de la sentencia, conforme al criterio del TSJC, sentencia de fecha 17 julio 2014, hay motivación suficiente de la resolución judicial cuando el órgano judicial explica razonadamente por qué adopta determinadas decisiones, aunque la motivación expuesta no sea extensa ni el órgano judicial ofrezca una respuesta detallada sobre cada alegación de las partes. Incluso es posible una motivación por remisión, y no se puede confundir falta de motivación con el acierto o desacierto ni con la disconformidad del recurrente con las razones de la sentencia impugnada ( STS 7-4-11, 10-12-10, 22-7-10, 30-4-10). Aun menos, confundir la falta de motivación con la disconformidad de la motivación referida a las peculiares interpretaciones de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados conforme a los intereses de la parte.

TERCERO.- Ejercicio potestad parental. Regulación legal y circunstancias concurrentes.

De conformidad al criterio del TSJC en sentencia de fecha 1-12-2016 "la potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad... Así se pronuncia el art. 236-2 CCCat cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo".

El Código Civil de Cataluña en su art. 236-10, prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, circunstancias que no se dan en el presente caso.

Efectivamente, tal como ambas partes han reconocido en sus respectivos interrogatorios, durante la convivencia matrimonial no trabajaban por la tarde, llevaban y recogían juntos a los hijos comunes del colegio y actividades extraescolares. Ambos iban al pediatra y se entrevistaban con los tutores y hacían el seguimiento escolar.

Ha sido tras la ruptura de la pareja que el conflicto entre las partes está dificultando el entendimiento entre ellos, en perjuicio de los hijos comunes.

Se han presentado dos procedimientos de controversia en el ejercicio de la potestad parental para la elección de colegio y la realización de terapia a los hijos. En el primero se ha atribuido la facultad de elección a la madre, que ha optado por la continuidad de los menores en el colegio DIRECCION001 y en el segundo las partes han alcanzado un acuerdo de manera que los hijos comunes realicen las terapias que precisen.

El Sr. Daniel se queja de que la madre toma decisiones unilaterales sin consultarle ni informarle. La madre en su interrogatorio en la Vista celebrada en primera instancia reconoció que había adoptado decisiones sin consultar ni informar al padre, como apuntar a los niños en colegio público cuando pensó que no podría pagar el colegio DIRECCION001 al bajar sus ingresos en la época del confinamiento; o iniciar una terapia para los hijos por consejo de la escuela, sosteniendo que la escuela se encargaría de informar al padre. No correspondía a ella en solitario adoptar esta decisión e informar al padre (bien ella, bien la escuela), sino que la decisión debía ser conjunta, pues ambos ostentan la potestad parental conjuntamente y asi debe seguir.

No podemos atribuir el ejercicio de la potestad parental a la madre, por el contrario, debemos exhortarla al cumplimiento de la potestad parental conjunta con el Sr. Daniel.

Se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- Guarda y Custodia.

Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, que ha tenido fiel reflejo en el el art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia y en el Código Civil de Cataluña, en su art 211-6.

El Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia de los hijos comunes de forma compartida, criterio que es compartido por esta Sala.

De la prueba practicada se ha acreditado que durante la convivencia de las partes ambos progenitores se ocupaban del cuidado de los hijos comunes por igual. Iban juntos a llevarlos a la escuela, actividades extraescolares, etc.

Tras la ruptura de la pareja y en especial desde que el Sr. Daniel inició una nueva relación, el buen entendimiento entre las partes se quebró y se inició el importante conflicto entre las partes que tanto está perjudicando a los menores.

Los progenitores se sometieron a un proceso de mediación con la psicóloga Sra. Petra, a la que el Sr. Daniel denunció ante el Colegio de psicólogos pues sostiene que les imputó unos acuerdos que él no había alcanzado. Además, en su informe le atribuye un trastorno de personalidad sin haberle hecho prueba alguna ni existir diagnóstico previo.

La psicóloga Sra. Ruth informa en fecha 10-6-20, por encargo de la Sra. Sagrario que el hijo común Cecilio se halla inmerso en un conflicto de lealtades, quiere a ambos progenitores, pero se siente presionado por su padre lo que le desestabiliza. Aurelia tiene un claro vínculo afectivo con la madre y cierta ambigüedad con el padre, pues no se siente querida por él. La madre es la figura de referencia de los dos menores y la que les aporta estabilidad, aunque los niños precisan la figura paterna, por lo que aconseja un régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos para reforzar el vínculo entre ellos.

El informe de la psicóloga Sra. Candida aportado por el Sr. Daniel refiere que el padre tiene capacidad parental adecuada y es normativo. Tiene buenas habilidades parentales, es afectuoso y empático. Es idóneo para una guarda compartida o individual. El hijo Cecilio presenta resiliencia y capacidad adaptativa, sabe utilizar sus mecanismos psicológicos defensivo-adaptativos de forma adecuada y sana. Ambos menores presentan carencias afectivas por la escasa presencia de la figura paterna en su cotidianeidad y Aurelia está afectada por la tensa relación entre sus padres, situación que le produce estrés. Concluye la psicóloga que los menores precisan convivir con ambos progenitores de manera equitativa, con un sistema paritario de tiempo. Aconseja que permanezcan dos días de la semana con cada uno y los fines de semana alternos.

Este informe de la psicóloga Sra. Candida fundamenta la opinión del Sr. Daniel que en su interrogatorio en el acto de la Vista sostiene de forma reiterada que el problema psicológico de los menores no es tal sino que se produce porque no tienen en su vida cotidiana la presencia paterna, por lo que se niega en principio a la terapia de Cecilio, aunque después muestra su acuerdo. Tampoco estuvo de acuerdo en que Cecilio hiciera fútbol y su negativa se produjo porque la madre le había apuntado una tarde que le correspondía a él tener a los menores consigo, aunque después le lleva a los entrenos y partidos.

Los sucesivos informes ampliatorios de la psicóloga Sra. Ruth aportados por la Sra. Daniel refieren que el padre no preserva a los menores del conflicto familiar pero los niños refieren que están mejor con el padre y se llevan bien con la compañera del padre. Aurelia manifiesta de forma espontánea que ahora la tratan bien y la quieren tanto su padre como su madre, y su padre a veces, juega con ella. Quiere estar más días con su padre y cuando la psicóloga le pone de manifiesto que ello implica que estará menos días con su madre, Aurelia dice que quiere estar los mismos días con su madre, pero más días con su padre. Considera la psicóloga que los menores están adaptados al día a día, precisan apoyo psicológico por el conflicto de lealtades en que están inmersos.

El conflicto entre las partes se ha extendido a la familia extensa. El Sr. Daniel se ha enfrentado a la nueva pareja de la madre y la abuela materna ha protagonizado algún episodio violento con el padre, según consta en un mail obrante en las actuaciones.

No es de extrañar que Aurelia haya sido diagnosticada de trastorno de adaptación con alteración mixta de la conducta y las emociones reactivo a la situación familiar, según informe del CSMIJ de fecha 24-1-2022, cuando fue derivada a ese servicio por la escuela y el Cap, al aparecer en la menor un comportamiento "peculiar", con desorientación en la escuela, conducta aislada, enfadada y trabajo caótico, según informe de la escuela de fecha 14-12-2021.

Otro incidente de gravedad considera esta Sala se ha producido cuando Cecilio escribió una carta en la que refería que el padre no les duchaba, no les lavaba el pelo ni los dientes. "no quiere que seamos felices", "le tenemos miedo", no quiere que vayamos a esta escuela", "nos deja solos y se va a dormir con Sati" (actual compañera del padre). Y termina diciendo "por favor Abogados juez ayudar a mi madre y a mi hermana de mi padre. Feliz Navidad". Alega el Sr. Daniel al respecto que la carta evidencia una clara influencia materna y una manipulación del menor por parte de la madre, y Cecilio le dijo que la psicóloga le hizo escribir una lista de cosas que no le gustaban del padre, pero no era su intención decir las cosas que refirió en la misma. Si fuera así, extraña a esta Sala y sorprende la metología tendente a posicionar al menor predisponiendolo contra el padre con un listado de actitudes paternas negativas que no vayan acompañados de un listado de carencias maternas al tiempo que un listado de actitudes positivas de ambos progenitores para contrarrestar los primeros. También ha extrañado a la Sala el método explicado en el informe de la Sra. Ruth que pone de relieve a la menor que si solicita estar mas tiempo con el padre será en detrimento del tiempo en compañía de la madre.

La dificultad de alcanzar acuerdos entre las partes se constata en innumerables situaciones: las partes acuden a tutorías y médicos de los menores por separado, pues alega el Sr. Daniel que la madre pide hora en su horario laboral lo que le impide acudir juntos a las citas. El padre no va al teatro de los menores para no ver a la Sra. Sagrario y ambos progenitores han buscado profesores de refuerzo a los menores diferentes y se han producido múltiples problemas por el uso de los uniformes escolares.

Los hechos referidos, sin que su enumeración sea exhaustiva pues es imposible valorar las múltiples pruebas aportadas a las actuaciones en primera y segunda instancia, dan una idea de la situación conflictiva existente entre las partes y la repercusión en los menores.

Tenemos en cuenta también que las partes han podido alcanzar acuerdos, por ejemplo, al atribuir la estancia del mes de julio al padre, cuando no constaba tal permanencia en el Auto de medidas provisionales de 4-11-2020.

La Sala, ha de ponderar los indicadores o criterios legales establecidos en el arte 233-11 CCC en vista de las pruebas practicadas en Primera y segunda instancia. Se trata de establecer el marco de bienestar adecuado para que los menores puedan desarrollarse correctamente, es decir, establecer las condiciones de convivencia que resulten más adecuadas a su interés y necesidades, y en este caso nos encontramos con unos niños que tienen un importante vínculo con su madre y también con su padre. En ambos entornos reciben un cuidado adecuado y atención material y emocional.

Los dos progenitores tienen competencias parentales y recursos personales para atender adecuadamente a sus hijos. Ambos, no obstante, deben introducir mejoras en sus respectivas actuaciones para proporcionar un contexto adecuado que garantice el bienestar de sus hijos.

En este momento las posiciones son opuestas, existe un importante conflicto entre ellos e incomprensión de ambos por las decisiones del otro. Ambos toman decisiones unilaterales, especialmente la madre, sin tener en consideración la opinión del otro. Contratan profesores de refuerzo por separado, la madre decide unilateralmente terapias para los hijos, les inscribe en colegio público sin notificar al padre, etc. Y el padre no preserva a los menores y les explica e informa del litigio entre ellos y del litigio judicial.

Estas discrepancias están provocando nuevos litigios de los que no preservan a los menores con el consiguiente sufrimiento emocional de los niños. Tales litigios a los que se han añadido las familias extensas, incrementan los desacuerdos en lugar de pacificar el conflicto.

Del conflicto son responsables ambos progenitores, la madre prioriza su irritación contra el padre y el padre no preserva a los niños del conflicto. Teniendo en cuenta que ambas partes tienen competencias y recursos personales para minorar la conflictividad es aquí donde se deben desplegar las medidas.

El principio de prioridad del interés de los menores que recoge la Ley en preceptos internacionales y nacionales ( art. 3 CNUDI, arts. 211-6 CCC, art. 5 LDOIA i 2,1 LOPM) que se traduce en el hecho de que cualquier actuación, medida o decisión que se adopte ha de dar prioridad a las necesidades e intereses de los menores es un principio que va dirigido, no solo a los tribunales y a la administración, sino también y especialmente a los progenitores que han de priorizar el bienestar físico y emocional de los menores respecto de sus propios intereses o preferencias. Los progenitores tienen la obligación de adoptar las medidas adecuadas para facilitar el bienestar de sus hijos. El conflicto abierto y crónico entre los progenitores cuando anteponen sus necesidades a los de los menores está tipificada como situación de riesgo en el art 102 de la LDOIA, que define la situación de riesgo como aquella en la que el desarrollo y el bienestar de los menores se ven limitados o perjudicados por cualquier circunstancia personal, social o familia, siempre que para la protección efectiva del menor no hace falta la separación del núcleo familiar.

Una situación de riesgo provoca la intervención de los servicios sociales de protección de la infancia, si bien en este caso los propios progenitores pueden evitar llegar a este extremo pues tienen capacidades parentales acreditadas por los informes psicológicos aportados en las actuaciones. La conflictividad o falta de entendimiento constituye una dificultad para ejercer una adecuada coparentalidad que es necesaria para el buen desarrollo de una guarda compartida, lo que conduce a considerar a los progenitores como mas adecuada la guarda individual, especialmente cuando los menores son pequeños y precisan que sean sus progenitores quienes organicen su vida en un entorno de calma y entendimiento. Pero en este caso a pesar de la corta edad de los menores se ha constatado el importante vínculo entre los menores y cada uno de sus progenitores y estos tienen capacidad para mejorar la situación un con buen soporte terapéutico.

El Art. 2 de la LOPJM impone en la valoración de todos los elementos la aplicación del principio de necesidad y proporcionalidad, de manera que la medida que se adopta en interés superior del menor no limite más derechos que los que protege y en este caso la modalidad de guarda individual que propone la madre limitaría en exceso la relación entre los niños y el padre, relación que ya está consolidada y que incluso la hija común quiere ampliar, según informes de seguimiento de la psicóloga Sra. Ruth, y no haría desaparecer la conflictividad entre los padres, que es lo que perjudica realmente a los menores.

No estamos en un escenario en el que los menores se han de adaptar a una realidad postruptura o en un contexto en el que uno de los progenitores no se ocupe o preocupe o no pueda ocuparse de los niños, sino en un entorno donde los dos progenitores quieren lo mejor para sus hijos, pero con un enfoque diferente y con una perspectiva errónea de enfrentamiento e intento de anulación de la otra figura parental.

Es necesario un soporte terapéutico familiar, para ello los dos menores han de continuar con las terapias iniciadas, a las que los padres se deberán unir si los profesionales lo consideran oportuno y en el momento en que éstos asi lo acuerden. En el caso de que alguno de los progenitores considera que se debe cambiar, ampliar o modificar en cualquier sentido la terapia de los menores podrán solicitar al Juzgado, sino llegan a un acuerdo, que se designe en ejecución de sentencia el profesional adecuado.

Se mantiene la organización familiar acordada de custodia compartida con el reparto de tiempo que ha fijado la sentencia recurrida asi como la realización de terapia de los dos hijos comunes.

QUINTO.- Pensión alimenticia.

Si bien la recurrente solicitó la modificación de la forma de contribuir a los alimentos filiales para el caso de que se acuerde la custodia materna, esta Sala considera que, para disminuir el conflicto entre las partes, se debe fijar una manera de contribuir a los alimentos filiales, en concreto, la contribución paterna fijando un importe a cargo del padre que será entregado a la madre quien se encargará de administrarlo y que junto a la cifra que ella aporte cubrirá los gastos de los hijos comunes. Se trata de materia de ius cogens en la que los tribunales no vienen obligados por las peticiones de las partes por lo que no es incongruente la sentencia al adoptar la presente resolución.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Sagrario percibe entre 3.000 y 4000 euros al mes por su trabajo, según reconoció en su interrogatorio. Vive en el domicilio de sus padres sin coste alguno. Se adjudicó el negocio que habían constituido ambas partes, y se ha denegado la compensación económica por razon del trabajo que el Sr. Daniel había solicitado, pronunciamiento que éste ha consentido al no recurrirlo.

El Sr. Daniel reconoce en sus escritos presentados en esta alzada procedimental que está cobrando 1385 euros mensuales. Paga por el alquiler de la vivienda que habita con su actual pareja 762'86 euros al mes.

Los hijos comunes de 11 y 8 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales de ambos hijos asciende a unos 1.600 euros, además de otros gastos escolares como uniformes, colonias escolares y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado fijar en 100 euros al mes por hijo, lo que totalizan 200 euros mensuales, la pensión alimenticia filial a cargo del padre. Esta cifra se devenga desde la fecha de la presente sentencia y se actualizará anualmente conforme al IPC que fije el INE para Cataluña.

Con este importe y el que la madre aporte la Sra. Sagrario asumirá los gastos fijos de los hijos comunes (recibos escolares, uniformes, matriculas, actividades extraescolares que ahora realizan los hijos y las que en el futuro pacten las partes, refuerzo escolar con profesores pactados por las partes, mutuas medicas privadas).

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, quienes además se harán cargo de los alimentos, vestido, calzado y ocio de los menores cuando los tengan consigo.

SEXTO.- Costas de primera instancia.

La solicitud de imposición de costas al actor relativa a la compensación económica por razón del trabajo que ha sido desestimada no debe acordarse.

Establece el art. 394 LEC aplicable al caso de autos que se impondrán las costas de 1ª Instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones salvo que el caso presente eras dudas de hecho o de derecho y para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En este caso se atiende a las dudas de hecho que el caso presentaba para no acordar la imposición de costas pretendida asi como el hecho de que es constante el criterio de esta Sala de no hacer imposición de costas por separado de las peticiones de las partes, sino atender en su conjunto a la estimación o desestimación de las peticiones del procedimiento, siendo que se estima en los procedimientos de divorcio tal petición principal, lo que implica al menos, la estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO.- Costas del recurso.

Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental.