Sentencia Civil 695/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 353/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

Dª Carmela presenta demanda de juicio ordinario contra BIOSCASA & MATTERS S.L. en la que, en su condición de arrendataria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Barcelona, propiedad de la demandada, sostiene la improcedencia del servicio de portería implantado unilateralmente por la propiedad, por no ser necesario, dadas las características de la finca y por no disponer de los elementos necesarios para desarrollarse.

Expone que no se ha justificado el coste, y que asimismo sería improcedente porque el servicio de portería no se está prestando.

Añade que la aplicación del importe de 33.427,87 euros (importe ofrecido provisionalmente) al coeficiente de participación de la vivienda (0,20489691) supondría una cuota anual de 68,49 euros (5,70 euros mensuales), y que, en cualquier caso, según el artículo 1.2. de la Ley 46/1980, de 1 de octubre, sobre limitación de determinadas rentas, el aumento del alquiler resultante de la prestación del servicio de portería no podría exceder, en ningún caso, del 50% de la renta: la renta mensual asciende a 541,37 euros (6.496,44 euros anuales) y, en aplicación de la Ley 46/1980, le correspondería abonar un importe de 3.248,22 euros (270,68 euros mensuales).

Y solicita que, tras los trámites legales, se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

1.- Declare improcedente y se anule el cargo mensual de importe de 364,55 euros que se efectúa por la demandada en el recibo de alquiler de la vivienda NUM001, de la CALLE000 NUM000, de Barcelona y que corresponde con el servicio de portería de la finca, por no proceder, ni prestarse tal Servicio.

2. En consecuencia, condene a la demandada a pasar por esta declaración y a girar los recibos de alquilar sin el cargo de esta cantidad.

3. Asimismo, se condene a la demandada al pago de la suma de 1.458,20 euros, correspondiente al exceso de alquiler pagado por la demandante por el expresado concepto de portería en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020, así como el pago de las sumas que, en su caso, en adelante, abone la actora por dicho concepto.

4.- Subsidiariamente, para el supuesto de que se estimase procedente la implantación del servicio de portería y se entendiera acreditado el coste de dicho servicio y la prestación del mismo, se establezca como cuota a cargo de la demandante el pago de 68,49 euros anuales o sea 5,70 euros mensuales, que es la resultante de la cuota asignada a la vivienda de la demandante; condenándose en tal supuesto a la demandada al pago a la actora del importe de 1.435,40 euros que es el exceso pagado por la actora por el servicio de portería en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020, una vez aplicada dicha cuota mensual de 5,70 euros, así como al pago de las cantidades que pague en exceso por dicho servicio en el futuro una vez aplicada la citada cuota mensual.

5.- Asimismo, subsidiariamente, para el supuesto de que se estimase procedente la implantación del servicio de portería y se entendiera acreditado el coste de dicho servicio y la prestación del mismo, pero no se estimase procedente la aplicación del coeficiente asignado a la vivienda arrendada, se establezca como cuota anual a repercutir a la arrendataria por el servicio de portería la de 3.248,22 euros (y en consecuencia 270,68 euros mensuales), que es el 50% resultante por aplicación de las limitaciones establecidas por el artículo 1.2 de la Ley 46/1980, en relación con el artículo 108 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, condenándose en tal supuesto a la demandada al pago de 375,48 euros, que es el exceso pagado por la arrendataria por el servicio de portería en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020, una vez prorrateada dicha cuota anual, así como el pago de las cantidades que pague en exceso la actora por dicho servicio en el futuro una vez aplicada la citada cuota mensual.

Todo ello, con imposición de costas a la demandada, incluso en caso de allanamiento.

BIOSCASA & MATTERS S.L. se opone a la demanda presentada alegando que la arrendadora está legitimada a instaurar (o reinstaurar) el servicio de portería implantado, y a repercutir a la arrendataria el importe de los servicios y suministros de portería en su proporción, puesto que no existe pacto expreso entre las partes que imponga el pago de los servicios de los que se beneficia la arrendataria al arrendador.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda promovida por Dª Carmela contra BIOSCASA & MATTERS, S.L., desestima la pretensión principal relativa a la improcedencia jurídica de la instauración del servicio de portería, declara que el servicio de portería únicamente se ha prestado durante un mes y condena a la demandada al pago de las sumas cargadas en concepto de portería que excedan de una mensualidad. No entra en las pretensiones subsidiarias por no darse los presupuestos fijados para ello en el mismo suplico de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes

Frente a dicha resolución, Dª Carmela interpone recurso de apelación en el que alega:

1. Establecida por la sentencia la procedencia jurídica de la implantación del servicio de portería, para poder repercutir en el recibo de alquiler el coste de tal servicio se precisan el establecimiento de dos datos o parámetros: el primero el coste del servicio; el segundo la cuota de repercusión que corresponde a la vivienda arrendada.

2. La sentencia estima parcialmente la demanda únicamente por entender acreditado que el servicio de portería se prestó únicamente durante el mes de febrero de 2.020 y condena a la demandada al pago de las sumas cargadas en concepto de portería que excedan de una mensualidad.

Pero no procede que la demandada haga suyo el importe que repercutió a la arrendataria en el mes en el que se prestó el servicio, por cuanto el coste no ha sido probado:

a) No procede que se admita la repercusión que se efectuó en el mes de febrero de 2020 por cuanto ello equivaldría a validar el importe repercutido.

Y se recoge en la misma sentencia que ni el importe del servicio ni la cuota aplicable a la vivienda arrendada han sido probados en autos.

Y la carga de probar cuál fue el coste del servicio en el mes que se prestó y la cuota que correspondía a la vivienda citada recaía en la demandada.

b) Y en cuanto al coeficiente aplicado, fue la propia demandada la que fijó dicho coeficiente en el burofax que se ha acompañado a la demanda de documento nº 6 y que era de un 0,20489691, y lo que ha ocurrido es que la demandada no aplicó el coeficiente por ella misma establecido sino otro unilateralmente decidido por la misma, sin dar justificación de ello.

3. Se alegó en el hecho sexto de su escrito de demanda la limitación que imponía el artículo primero del apartado 2 de la Ley 46/1.980, en virtud del cual el aumento de alquiler resultante de la prestación del servicio de portería no puede exceder en ningún caso del 50% de la renta. Y dado que la renta anual del arrendamiento asciende a 6.496,44 euros, la suma que se pretendía repercutir por la demandada por el servicio de portería, que ascendía a 6.849,25 euros anuales, no sólo no respetaba el límite del 50% sino que excedía del total importe de la renta.

4. En consecuencia, se impugna el pronunciamiento del fallo de la sentencia que desestima la pretensión principal relativa a la improcedencia jurídica de la instauración del servicio de portería; y asimismo se impugna parcialmente el pronunciamiento relativo a la condena de la demandada al pago de las sumas cargadas en concepto de portería que excedan de una mensualidad.

Se impugna la desestimación de la pretensión relativa a la improcedencia jurídica, por cuanto esta parte lo que solicitó fue la declaración de la improcedencia del cargo mensual por portería y su anulación, improcedencia que no deriva únicamente de la facultad de la propiedad de imponer dicho servicio sino de la forma en que se practica el cargo, sin estar establecido el coste ni tampoco los criterios de repercusión.

Se impugna parcialmente el pronunciamiento relativo a la condena al pago de las sumas cargadas en concepto de portería tan sólo con referencia a la salvedad de que las sumas a pagar son las que excedan de una mensualidad, por cuanto procede la condena al pago de todas las sumas cargadas por el servicio de portería incluida la correspondiente a la mensualidad en que sí se prestó el servicio.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se declare improcedente el cargo por el servicio de portería efectuado por la demandada en el alquiler de la vivienda arrendada por Dª Carmela y en su consecuencia se anule tal cargo; y se condene a la demandada al pago a la demandante de todas las sumas que tiene recibidas de la demandante por el expresado cargo de servicio de portería; con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y las de esta alzada caso de oponerse al recurso.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditado o no controvertidos:

1. BIOSCASA & MATTERS S.L. y Dª Carmela, son arrendadora y arrendataria, respectivamente, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Barcelona, en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 1953.

2. En fecha 31 de enero de 2020, BIOSCASA & MATTERS dirigió un burofax a Dª Carmela, comunicándole de manera fehaciente la decisión adoptada por la propiedad del inmueble de reinstaurar un servicio de portería en la finca a partir del día 1 de febrero de 2020, con el objeto de llevar a cabo las tareas de limpieza, vigilancia y mantenimiento de la finca, informándole que el coste del servicio sería distribuido entre los inquilinos en proporción a la dimensión de sus respectivos inmuebles (documento 4 de la demanda).

3. Por burofax de fecha 26 de febrero de 2020, Dª Carmela, comunicó su disconformidad con la decisión de reinstaurar un servicio de portería (documento 5 de la demanda).

4. El día 28 de febrero de 2020, BIOSCASA & MATTERS S.L. remitió un segundo burofax a Dª Carmela, informándole que el coste anual del servicio de portería ascendía a la suma de 33.427,81 euros, por lo que, de acuerdo con su coeficiente de participación en la finca que es del 0,20489691, le correspondía una cuota anual de 6.849,25 euros, de lo que resultaba una cuota mensual de 570,77 euros, que le serían reprecutidos junto con el recibo de alquiler (como Servicios y gastos comunitarios) incluyendo los costes que le son imputables por razón del resto de servicios, obras y suministros generales de la finca (documento 6 de la demanda).

5. Con fecha 13 de marzo de 2020, Dª Carmela, contestó la anterior notificación rechazando la repercusión pretendida de de 6.849,25 euros anuales o 570,77 euros mensuales requiriendo el reintegro de 364,55 euros al mes cargado en el recibo del mes de marzo de 2020, que es el diferencial existente respecto del recibo del mes de febrero (documento 8 de la demanda).

6. El recibo de alquiler correspondiente al mes de febrero de 2020 contenía, por el concepto de "comunidad", la cuantía de 206,22 euros (documento 9 de la demanda), ascendiendo el importe total del recibo por los conceptos integrados de comunidad, incrementos, renta, domiciliación bancaria, obras y repercusiones fiscales, a 814,94 euros.

7. En los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020 se pasó al cobro el recibo mediante domiciliación bancaria por importe de 1.179,49 euros (documentos 11, 12, 13 y 14 de la demanda).

8. El día 16 de enero de 2020, BIOSCASA & MATTERS S.L. comunicó al trabajador D. Claudio el cambio de funciones de servicios que venía prestando en dicha mercantil en la categoría de albañil, de forma que, desde el mes de febrero de 2020, pasaría a desarrollar la función de portero, conserje, en la finca sita en la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona, propiedad de la demandada (documento 4 de la contestación a la demanda).

9. D. Claudio prestó servicios como portero de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona durante el mes de febrero de 2020, percibiendo unos ingresos netos, en la categoría de portero, de 1.350 euros al mes (documento 7 de la contestación a la demanda).

TERCERO.- Procedencia jurídica de la repercusión del importe del coste del servicio de portería en el recibo de alquiler.

Como primer motivo de recurso, la parte apelante (arrendataria demandante) impugna el pronunciamiento del fallo de la sentencia que desestima la pretensión principal relativa a la improcedencia jurídica de la instauración del servicio de portería.

Como hemos dicho en el ordinal anterior, BIOSCASA & MATTERS S.L. y Dª Carmela, son arrendadora y arrendataria, respectivamente, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Barcelona, en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 1953.

El contrato de arrendamiento, anterior a la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, no hace referencia alguna al servicio de portería.

El apartado 10.5 de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994, "C) Otros derechos del arrendador", declara que el arrendador "podrá repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador".

Por su parte, el artículo 102.1 del TRLAU de 1964 establecía que " los aumentos por coste de los servicios y suministros podrán ser exigidos por el arrendador a los inquilinos y arrendatarios comprendidos en el artículo 95 del modo fijado en las disposiciones vigentes".

Esta norma significa que respecto de los contratos subsistentes a la entrada en vigor del TRLAU de 1964, es decir, los que contemplaba dicho precepto (entre los que se encuentra el contrato de autos celebrado el día 1 de diciembre de 1953) el arrendador sólo podía repercutir al arrendatario los aumentos en el coste de los servicios y suministros experimentados con posterioridad a la fecha del contrato. En general, estimaba la ley que, si otra cosa no se había manifestado al concluir el contrato, tal coste de servicios y suministros eran de cuenta del arrendador.

La sentencia de la A.P. de Madrid, de 5 de febrero de 2002, realiza un estudio minucioso sobre la normativa aplicable a supuestos como el litigioso, en la que explica:

"TERCERO.- Repercusión del importe del coste de los servicios y suministros.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, el día 1 de enero de 1995 (párrafo primero de la Disposición final), coexistían, respecto de las relaciones arrendaticias urbanas de viviendas, dos distintos regímenes jurídicos relativos al pago del importe del coste de los servicios y suministros de la vivienda alquilada, que dependían de la fecha en la que se hubiera celebrado el contrato en el que tuviera su origen la relación arrendaticia subsistente. Si el contrato se hubiera celebrado con anterioridad al día 1 de julio de 1964 (fecha de entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 según su Disposición final número 2 ) se establecía en el número 2 del artículo 95 y en el número 1 del artículo 102 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , un régimen jurídico imperativo, que no admitía pacto en contrario, en base al cual, de la totalidad del importe del coste de los servicios y suministros de la vivienda alquilada, el arrendador solo podía cobrar al inquilino aquella parte en la que hubiera aumentado ese importe después de la celebración del contrato, pero no aquella otra parte de ese importe que ya había que pagar a la fecha de celebración del contrato.

Por el contrario, para los contratos que se hubieran celebrado a partir del día 1 de julio de 1964 se carecía de un régimen jurídico imperativo de tal manera que, en ausencia de pacto, el arrendador, que tiene que pagar la totalidad del importe del coste de los servicios y suministros de su vivienda que tiene alquilada, no podría cobrar del inquilino ni la totalidad ni parte de lo que hubiera pagado por este concepto; Pero siendo válido y eficaz cualquier pacto entre arrendador e inquilino respecto al pago de esos servicios y suministros, así aquél por el que el inquilino tuviera que abonar la totalidad o parte del importe del coste de todos los servicios y suministros o aquél por el que solo tuviera que pagar la totalidad o parte del importe del coste de alguno o algunos de los concretos servicios o suministros".

De acuerdo pues con este planteamiento, la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 resulta de significativa importancia ya que, a partir de la entrada en vigor de la ley, y con independencia de la fecha del contrato, el arrendador podrá repercutir el importe de los servicios y suministros que se produzcan. Si bien, no le corresponderá tal facultad cuando, mediante pacto expreso de las partes, tales gastos sean de cuenta del arrendador.

Así, respecto a las relaciones arrendaticias urbanas de vivienda que arranquen de contratos celebrados con anterioridad al día 9 de mayo de 1985 y subsistan al día 1 deenero de 1995, prescribe, el punto 5 del número 10 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en su párrafo primero que " Para las anualidades del contrato que se inicien a partir de la entrada en vigor de esta ley -1 de enero de 1995-, el arrendador podrá repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley "; y, en su párrafo segundo, que: "Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuanta del arrendador".

El punto 5 del número 10 de la referida Disposición transitoria segunda consagra una regla general y una excepción.

La regla general (recogida en el párrafo primero) es que el arrendador puede cobrar al inquilino la totalidad del importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir del día 1 de enero de 1995.

Y la excepción (consagrada en el párrafo segundo) hace referencia al concreto "supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador " en cuyo caso el arrendador no podrá cobrarle al inquilino el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir del día 1 de enero de 1995."

En este sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2010, número 48/2010, recurso 1687/2005, que en cuanto a la interpretación del apartado 10.5. de la letra C) de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos Urbanos, en relación con la regla 8º, del apartado 11, letra D) de esa misma Disposición Transitoria, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: " una vez actualizada la renta del contrato al amparo de la regla 8ª, del apartado 11,Letra D, de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , puede el arrendador repercutir al arrendatario el importe íntegro de los servicios y suministros, que autoriza al apartado 10.5 de la letra C), de la indicada Disposición Transitoria, salvo que exista un pacto expreso entre las partes que los ponga a cargo del arrendador, y siempre al margen de la renta actualizada".

En suma, de conformidad con el apartado 10.5 de la letra C) de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos, la arrendadora tiene derecho a repercutir a la arrendataria el importe del coste del servicio de portería.

Esta norma autoriza al arrendador a repetir contra su inquilino el coste de todos los servicios y suministros habidos desde el día 1 de enero de 1995 -fecha de entrada en vigor de la LAU de 1994 conforme a su Disposición Final segunda - siempre que su acción para reclamarlos no haya prescrito según las normas generales del Código Civil y salvo el supuesto en que, por pacto expreso entre las partes, todos estos gastos sean por cuenta del arrendador.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que los gastos susceptibles de repercusión son únicamente los relativos a aquellos servicios y suministros que realmente benefician de forma directa al arrendatario -como los de calefacción, ascensor, portería, etc., además, naturalmente, de los suministros directos o indirectos de agua, energía, etc.-, pero nunca el resto de los gastos -como podrían ser partidas como "pólizas de seguro", "gastos de administración", etc.

En cuanto a la portería, ninguna previsión se contiene en el contrato. La interpretación del apartado 10.5 de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994, es clara en el sentido de que, salvo pacto expreso entre las partes, a partir de la entrada en vigor de la LAU de 1994, el arrendador puede repercutir el importe del coste de los servicios y suministros que se presten al arrendatario

En el presente caso, insistimos, respecto del pago del servicio de portería hay silencio en el contrato, por lo que, a partir de la entrada en vigor de la LAU de 1994, la arrendadora está facultada para repercutirlo a la arrendataria, salvo la existencia de ese pacto "expreso" en contra que no se ha probado exista.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declara la procedencia jurídica de la implantación del servicio de portería y que ninguna previsión del contrato de arrendamiento le impide o excluye la correspondiente repercusión.

CUARTO.- Ley 46/1980, sobre limitación de determinadas rentas.

En segundo término, se alega en el recurso que es de aplicación la limitación del incremento que imponía el artículo primero del apartado 2 de la Ley 46/1.980, en virtud del cual el aumento de alquiler resultante de la prestación del servicio de portería no puede exceder en ningún caso del 50% de la renta. Y que, dado que la renta anual del arrendamiento asciende a 6.496,44 euros, la suma que se pretendía repercutir por el servicio de portería, que ascendía a 6.849,25 euros anuales, no sólo no respetaba el límite del 50%, sino que excedía del total importe de la renta.

El magistrado juez de primera instancia entiende que la interpretación que hace la demandante de la Ley 46/1980, de 1 de octubre, sobre limitación de determinadas rentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 108 de la LAU, es errónea, por cuanto el artículo 1.2 hace referencia a limitaciones relativas a aumentos que proceda por repercusión de los servicios, mientras que, en este caso, no se trata de un aumento, sino de un coste nuevo integrado, y añade que el artículo 108 de la LAU de 1964 hace referencia a obras de conservación y de mejora, que nada tienen que ver con el objeto de la demanda.

El artículo 1 de la Ley 46/1980, de 1 de octubre, dispone:

"1.Desde el uno de enero hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta, las rentas de los arrendamientos urbanos relativos a viviendas y locales de negocio en situación de prórroga legal, cuya cuantía haya de ser modificada por disposición de ley, por determinación del Gobierno, por revisión legalmente autorizada o por pacto expreso de las partes, no podrán sufrir elevaciones que excedan el ochenta por ciento de la variación porcentual experimentada en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de revisión por el índice nacional general del sistema de Indices de Precios al Consumo, que elabora el Instituto Nacional de Estadística.

2.La limitación establecida en el apartado anterior no afectará a los incrementos que procedan por repercusión del coste de los servicios de suministro, obras de reparaciones necesarias y demás cantidades asimiladas a renta.A tal efecto, en el supuesto a que se refiere el artículo ciento ocho de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, se eleva el porcentaje del ocho por ciento establecido en el mismo al doce por ciento anual de capital invertido en obras, sin que en ningún caso pueda exceder el aumento que resulte procedente del cincuenta por ciento de la renta anual".

En este punto coincidimos de nuevo con el magistrado juez de primera instancia, al entender que no es de aplicación al caso la limitación del 50% de la renta anual establecida en el artículo 1.2 de la Ley de 1 de octubre de 1980, sobre limitación de determinadas Rentas.

En efecto, por un lado, la limitación contenida en el artículo 1.1 de la Ley 46/1980, de 1 de octubre, no afecta a los incrementos que procedan por repercusión del coste de los servicios de suministro y demás cantidades asimiladas a la renta, según el apartado segundo del mismo artículo, pero es que además, en este supuesto, no se trata de incrementos que procedan por repercusión de los servicios, sino de un coste nuevo integrado, y en todo caso, la limitación del aumento a un máximo del cincuenta por ciento de la renta anual viene referido a los supuestos del artículo 108 del TRLAU, que hace referencia a la repercusión de las obras necesarias comprendidas en el artículo 107 del TRLAU.

QUINTO.- Coste del servicio de portería.

A continuación, la parte apelante (arrendataria demandante) impugna parcialmente el pronunciamiento relativo a la condena al pago de las sumas cargadas en concepto de portería tan solo con referencia a la salvedad de que las sumas a pagar son las que excedan de una mensualidad, alegando que procede la condena al pago de todas las sumas cargadas por el servicio de portería incluida la correspondiente a la mensualidad en que sí se prestó el servicio.

Dª Carmela manifiesta en el recurso que, establecida por la sentencia la procedencia jurídica de la implantación del servicio de portería, para poder repercutir en el recibo de alquiler el coste de tal servicio se precisan el establecimiento de dos datos o parámetros: el primero el coste del servicio; el segundo la cuota de repercusión que corresponde a la vivienda arrendada por Dª Carmela.

Y que, en este caso, como no se entiende acreditado el coste del servicio, ni se ha determinado la cuota que corresponde a la vivienda arrendada, la propiedad no tiene derecho a cobrar ni siquiera la mensualidad en la que se prestó el servicio.

Debemos partir de la afirmación contenida en la sentencia apelada y que no ha sido impugnada que declara que no se ha probado el coste del servicio de portería; razona el juzgador que la prueba practicada impide tener por acreditado cuál sea el coste (real, adecuado o exigible) del servicio y ello por los siguientes motivos: a) el importe efectivamente cargado no se corresponde con la propuesta inicial que hizo por carta la demandada, de la documental aportada no llega a poder desprenderse con suficiente precisión el concepto e importe específicamente atribuido al nuevo servicio y b) previamente ya existían otros servicios prestados en las instalaciones (jardinería, piscina, mantenimiento, etc...) ajenos al servicio de portería y que en la documentación aportada no llega a deslindarse con suficiente precisión un concepto de portería al que se asocie un importe; y c) de la documentación aportada que en principio reflejaría y justificaría los diversos costes asociados al nuevo servicio de portería no se obtiene una cantidad que posteriormente se corresponda con las cifras reflejadas en los documentos que en teoría recogerían el coste de portería. Concluye que no se ha acreditado el coste del servicio de portería y este pronunciamiento no se ha impugnado por lo que ha devenido firme.

La parte apelada señala en su escrito de oposición al recurso de apelación que discrepa de la parte de la sentencia en la que concluye que no es capaz de precisar el coste del servicio y que no puede repercutirlo de forma íntegra al no haberse prestado el servicio, por causa de la crisis sanitaria, en mínimas condiciones de normalidad.

Expone que consta en autos la carta de 16 de enero de 2020, remitida al SR. Claudio, por medio de la cual se formaliza la asignación del nuevo puesto al trabajador y también consta la relación del coste del trabajador del ejercicio anterior, así como la nómina de febrero de 2020 en su nueva condición de portero. Por lo tanto, afirma la parte apelada, de la prueba practicada sí puede obtenerse la cantidad a la que asciende el coste real del periodo litigioso, esto es, de marzo a diciembre de 2020, quedando fijada la suma litigiosa en 3.645,50 euros, que es el importe efectivamente cobrado por la propiedad. Añade que se fijó un coste inicial por gastos comunes de 33.427,81 euros, de dicho coste únicamente son litigiosos 21.873 euros anuales que se fijaron para el servicio en cuestión (364,55 euros mensuales por cada vecino), sin perjuicio de la liquidación una vez finalizado el año, que aportó documentación acreditativa del trabajador justificando el importe correspondiente al ejercicio 2020, por un total de 14.802,40 euros, por lo que el coste está justificado y resulta procedente la repercusión y concluye que el coste sí ha sido acreditado y puede atribuirse específicamente el importe atribuido al servicio de portería para el ejercicio 2020 en 246,706 euros al mes por cada vecino, debiendo regularizarse el importe cada anualidad atendido al coste efectivo en cada ejercicio

Esto es, BIOSCASA & MATTERS S.L. manifiesta en su escrito de oposición al recurso de apelación que, de la prueba practicada, sí puede obtenerse el coste del servicio de portería.

Sin embargo, la demandada apelada no ha impugnado el pronunciamiento del juzgador de instancia que considera que no ha quedado acreditado el coste del servicio de portería, por lo que el mismo ha devenido firme, no recurrido, y consecuentemente no puede ser modificado.

Por consiguiente, no hallándose debidamente justificado el importe del coste del servicio de portería no puede repercutirse a la arrendataria suma alguna en concepto de servicio de portería, ni siquiera la correspondiente a la mensualidad en la que se prestó el servicio, pues nos faltan dos presupuestos para poder repercutir en el recibo de alquiler el coste de tal servicio: el primero, el coste real del servicio de portería y el segundo, la cuota de repercusión que corresponde a la vivienda arrendada por Dª Carmela.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y condenar a BIOSCASA & MATTERS S.L. a restituir a la parte demandante todas las cantidades cargadas en concepto de servicio de portería incluida la correspondiente a la mensualidad en la que se prestó tal servicio.

SEXTO.- Costas.

Al estimar parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.