Sentencia Civil 413/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 446/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Apela la demandante Dirección General de Patrimonio del Estado la sentencia de primera instancia que acuerda la desestimación de su demanda, en ejercicio de la acción de desahucio por precario, formulada contra la demandada Burger King Spain, S.L.U., en relación con los locales nº 7, 12, y 13 de la planta baja, y el almacén nº 1, en el centro comercial Moda Shopping Port Olimpic, en C/Marina nº 16-18, de Barcelona, solicitando la actora apelante la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

En cuanto a la acción de indemnización por lucro cesante, acumulada a la acción de desahucio por precario en la demanda inicial del pleito, resulta de lo actuado que la demandante desistió de la acción acumulada de indemnización por lucro cesante en el acto del juicio, celebrado el 6 de octubre de 2022, por lo que el objeto del pleito, en la primera y la segunda instancia, quedo limitado al ejercicio de la acción de desahucio por precario.

Centrado así el único objeto de la apelación de la parte demandante en el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la acción de desahucio por precario, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 691/2020 de 21 diciembre (RJA 5037/2020) declara que "La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC (LEG 1889, 27). No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( Sentencias 110/2013, 28 de febrero (RJ 2013, 2162) ; 557/2013, 19 de septiembre(RJ 2013, 7428); 545/2014, de 1 de octubre (RJ 2014, 4613), y 134/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 605)). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7255)). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 (RJ 1995, 413)).

El art. 250.1 nº 2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual: "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario."

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Dirección General de Patrimonio del Estado es la propietaria de los locales nº 7, 12, y 13 de la planta baja, y el almacén nº 1, en el centro comercial Moda Shopping Port Olimpic, en C/Marina nº 16-18, de Barcelona; por el contrario, no puede estimarse probado por la parte demandada Burger King Spain, S.L.U. la existencia de título que legitime su ocupación de los inmuebles que son objeto de la acción de desahucio por precario.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que para la existencia real de los contratos o convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia de un título para la ocupación de los inmuebles que son objeto del pleito, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado:

1º.- que la demandada Burger King Spain, S.L.U., antes Quick Meals Ibércica, S.A., vino ocupando los locales nº 7, 12, y 13 de la planta baja, y el almacén nº 1, en el centro comercial Moda Shopping Port Olimpic, en C/Marina nº 16-18, de Barcelona, en virtud del contrato de arrendamiento, de 14 de mayo de 2014, concertado con la compañía de seguros Mapfre, en la condición de usufructuaria arrendadora, quien había adquirido el usufructo, en escrituras públicas de 7 de enero de 1991 y 5 de marzo de 1993, concertadas con Vila Olimpica, S.A., en la condición de titular de la concesión administrativa C-1004, por un período de treinta años, según Orden Ministerial de 12 de mayo de 1989, quien fue sustituida por el Ayuntamiento de Barcelona desde el 18 de diciembre de 1996.

2º.- que la extinción de la concesión administrativa C-1004, por un período de treinta años, se produjo el 27 de junio de 2019, produciendo la extinción del usufructo, por el mismo periodo, y la extinción de los arrendamientos, que habían sido concertados por la usufructuaria.

3º.- que los inmuebles fueron desafectados del dominio público marítimo terrestre por Orden Ministerial de 19 de junio de 2019, complementada por orden de 24 de junio de 2019, pasando a regirse por el derecho privado, de acuerdo con el artículo 102 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

4º.- que, producida la extinción del arrendamiento, la Dirección General de Patrimonio del Estado no tenía ninguna obligación, legal o contractual, de concertar un nuevo arrendamiento con la demandada; como tampoco de que el arrendamiento que pudiera concertar tuviera un determinado contenido, en cuanto a los derechos y obligaciones de los contratantes. Por el contrario, el artículo 111.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas dispone que " Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración".

5º.- que, no obstante lo anterior, y en tanto se procedía a decidir el destino definitivo del edificio, evitando así la interrupción de la actividad económica con una situación de vacancia en perjuicio de la Administración General del Estado, al propiciar un mayor deterioro del inmueble y exigir una mayor dedicación a su vigilancia y gestión, la Dirección General de Patrimonio del Estado acordó ofertar a la demandada el arrendamiento de los locales por el plazo de un año, a contar desde el 28 de junio de 2019, día siguiente al de la extinción del anterior arrendamiento, por la extinción de la concesión, y

6º.- que la demandada Burger King Spain, S.L.U. rechazó la oferta del nuevo contrato de arrendamiento, por no estar de acuerdo con una de sus cláusulas, en concreto con el pacto 5º del pliego de condiciones anexo al contrato de arrendamiento, por el que se excluye expresamente el derecho de adquisición preferente del arrendatario, el cual es un pacto perfectamente válido en el arrendamiento de locales sometido al derecho privado, de acuerdo con los artículos 4.3, 25.8, y 31 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

Por lo que, en el momento de la presentación de la demanda, el 27 de diciembre de 2019, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demandada Burger King Spain, S.L.U. carecía de título para continuar ocupando los locales que había venido ocupando en virtud de un arrendamiento extinguido el 27 de junio de 2019.

A mayor abundamiento, aun admitiendo, que no se admite, que los contratos pudieran entenderse concertados sólo respecto de las cláusulas que interesan a una de las partes contratantes, y no respecto del resto de las cláusulas, en este caso no manifiesta la demandada desacuerdo con el pacto 3º del pliego de condiciones, en el que estaba prevista una duración de contrato de un año, a partir del 28 de junio de 2019, sin posibilidad de prórroga, ni tácita reconducción, que expresamente se excluyen, por lo que la demandada debió haber devuelto la posesión el 28 de junio de 2020, lo cual no consta que haya hecho, continuando en la ocupación de los inmuebles sin título que le autorice para la ocupación.

En cuanto al derecho de adquisición preferente de los inmuebles que pretende ostentar la demandada en base a normas del derecho administrativo, y que no es admitido por la demandante, se trata, en cualquier caso, de un derecho referido a la propiedad, no a la posesión, de los inmuebles, por lo que tampoco autoriza a la demandada a continuar en la ocupación de los inmuebles, y no puede ser motivo de oposición a la acción de desahucio por precario que constituye el único objeto de los presentes autos.

En la actualidad, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, u otras cuestiones distintas, siendo doctrina comúnmente admitida que en el juicio de desahucio por precario no puede impugnarse la realidad del dominio inscrito, ni su validez o eficacia, ni plantearse la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio ordinario, por lo que lo resuelto en estos autos, se entiende sin perjuicio de lo que, en su caso, pudiera resolverse, en definitiva, sobre la propiedad de la finca litigiosa, lo cual no es, ni puede ser, objeto de estos autos.

En cualquier caso, por consiguiente, lo resuelto en los presentes autos se entiende sin perjuicio de las acciones de las que pueda disponer la demandada en relación a la declaración judicial o al ejercicio, frente a la demandante, o frente a terceros, del derecho de adquisición preferente que pretende ostentar para la adquisición de la propiedad de los locales objeto del pleito, con fundamento en la norma invocada del artículo 103.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, según la cual " Cuando se acuerde la enajenación onerosa de bienes patrimoniales, los titulares de derechos vigentes sobre ellos que resulten de concesiones otorgadas cuando los bienes tenían la condición de demaniales tendrán derecho preferente a su adquisición. La adquisición se concretará en el bien o derecho, o la parte del mismo, objeto de la concesión, siempre que sea susceptible de enajenación".

En el actual momento procesal, resulta de lo actuado que la jurisdicción contencioso-administrativa ha desestimado las pretensiones de la demandada relativas a su derecho de adquisición preferente en la Sentencia n.º 3670/2023, de 13 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso 1191/21, estando pendiente de resolución el recurso de casación presentado por la demandada.

En cualquier caso, en relación con lo único que puede ser objeto del pleito que es la cuestión de la posesión de los inmuebles litigiosos, no hay constancia de que, en el momento de la presentación de la demanda, se hubiera producido la enajenación onerosa de los locales, no habiendo tampoco constancia de que se hubiera ejercitado el derecho de adquisición preferente que pretende ostentar la demanda, siendo en cualquier caso cuestión que, por estar referida a la adquisición de la propiedad, según lo expuesto, no ha podido ser objeto de los presentes autos de juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con la única acción que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de los locales nº 7, 12, y 13 de la planta baja, y el almacén nº 1, en el centro comercial Moda Shopping Port Olimpic, en C/Marina nº 16-18, de Barcelona, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la estimación del recurso de apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.