TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Eva María Atarés García.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.
1.- BBVA, S.A., formuló demanda de juicio ordinario contra D. Prudencio, ejercitando acción de resolución contractual e indemnización de daños, y subsidiariamente, acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses. Alega que en fecha 15 de marzo de 2.004, el demandado concertó con Caixa d' Estalvis de Catalunya un contrato de crédito con garantía hipotecaria con el límite de 144.000 euros, novado por escritura pública de 30 de septiembre de 2.009, por el que se amplió la disponibilidad a 246.886,07 euros. Se constituyó hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 de Sant Andreu de la Barca, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Martorell. El demandado incumplió el pago de las cuotas mensuales. Solicita, con fundamento en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, que se declare la resolución del contrato, y la condena al demandado al pago de 299.323,72 euros, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial, y de forma subsidiaria, la condena al pago de 100.027,11 euros en que cuantifica la cantidad vencida por principal e intereses ordinarios, así como al pago de las cuotas que por principal e intereses se devenguen hasta sentencia y hasta el pago íntegro del préstamo.
2.- No habiendo comparecido el demandado en el plazo establecido para contestar a la demanda, fue declarado en situación procesal de rebeldía, compareciendo con posterioridad. En el acto de la audiencia previa, solicitó la declaración de nulidad por falta de correcta notificación.
3.- La sentencia de instancia de 7 de junio de 2.019 declara no haber lugar a la nulidad de actuaciones. Estima íntegramente la demanda, declarando el vencimiento anticipado de la deuda con fundamento en el artículo 1.129 del Código Civil y condenando al demandado al pago de 299.323,72 euros, así como al interés legal desde la reclamación judicial y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuciamiento Civil, imponiendo las costas al demandado. Tras la petición de aclaración y complemento de la sentencia formulado por el demandado, se dictó auto de 19 de junio de 2.019 denegando la solicitud.
4.- La representación procesal del Sr. Prudencio formula recurso de apelación. Alega la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 155, 158 y concordantes de la Ley de Enjuciamiento Civil y falta de legitimación activa de la demandante, y en cuanto al fondo, reconoce el impago de 70 cuotas, oponiendo el incumplimiento previo de la demandante, y la improcedencia del vencimiento anticipado conforme a los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil. Alega también la existencia de cláusulas abusivas y la obligación del juez de proceder a entrar de oficio en su valoración; solicitando que se declare la nulidad de la cláusula suelo, interés de demora, comisión de apertura, gastos, comisión por reclamación por posición deudora y vencimiento anticipado, solicitando la devolución de cantidades abonadas indebidamente.
5.- La parte actora se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones por falta de notificación en forma por infracción de los artículos 155 y 158 de la Ley de Enjuciamiento Civil .
6.- El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". El artículo 459 de la Ley de Enjuciamiento Civil dispone que " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".
7.- Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.
8.- El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.
5º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca".
9.- El artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, y antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de las actuaciones o de alguna en particular.
10.- Se fundamenta la petición de nulidad en que, tras el emplazamiento del demandado, éste solicitó el beneficio de justicia gratuita, que fue denegado, y entiende que existe una infracción de los artículos 155 y 158 del de la Ley de Enjuciamiento Civil porque el juzgado no le emplazó para que procediese a personarse adecuadamente con abogado y procurador.
11.- La alegación no puede ser atendida. Consta en las actuaciones que la diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2.019, por la que se acordaba alzar la suspensión del curso de los autos tras recibirse la comunicación de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita denegando el reconocimiento del derecho y se informaba al solicitante de " que si quiere valerse de dichos profesionales, debe ser a su costa, restándole el plazo de una audiencia para contestar a la demanda", fue notificada al Sr. Prudencio por correo ordinario, constando la entrega al demandado el 23 de abril de 2.019, por lo que no se produjo indefensión.
TERCERO.- Ámbito del recurso de apelación .
12.- Como señala la sentencia de esta Sección de 7 de mayo de 2.022, "El recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero, Sala Segunda , 15-01-1996 (STC 3/1996 ) Jurisprudencia citada: " En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 LEC y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94, Sala Segunda, 21-11-1994 ( ATC 315/1994 ))."
La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).
Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica".
13.- Ahora bien, ello tiene como límite la aplicación del principio "pendente apellatione, nihil innovetur" y la prohibición de la "mutatio libelli". Así, la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2.021 establece que " resulta obligado recordar que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de 'pretensiones nuevas' comprende tanto las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli (por todas, el F.J.3º de la STS 657/2016, de 9 de febrero )."
14.- En el presente caso, el demandado no contestó a la demanda, siendo declarado en rebeldía y compareciendo con posterioridad. Si bien ello no equivale al allanamiento o a la renuncia a la oposición, ni supone la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión, sí que determina que no pueda introducir con posterioridad hechos nuevos, impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados en la demanda, dado que con ello se quebrarían los principios de contradicción y preclusión, generando indefensión a la otra parte.
CUARTO.- Falta de legitimación activa .
15.- Ello no impide entrar a resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa, ya que la legitimación "ad causam", en cuanto presupuesto de la relación jurídico procesal, puede ser apreciada de oficio por los órganos judiciales aunque haya sido planteado en el trámite de apelación por primera vez ( sentencia del Tribunal Supremo nº 535/02, de 30 de mayo, y las que en ella se citan).
16.- Alega el recurrente que BBVA, S.A. no es titular del crédito hipotecario, por lo que carece de legitimación activa para el ejercicio de las acciones de resolución contractual y reclamación de cantidad, y ello porque en el año 2.015 el crédito fue cedido por Catalunya Banc, S.A., al Fondo de Titulación de Activos FTA 2015, que es su actual titular. Ello se produjo con anterioridad a la adquisición por BBVA, S.A., por sucesión universal, de todos los créditos de Catalunya Banc, S.A., ya que la fusión por absorción se produjo el 1 de septiembre de 2.016.
17.- La apelada alega que el contrato objeto del procedimiento no fue vendido ni cedido, sino titulizado por Catalunya Banc, S.A., lo que determina que ésta, en la actualidad BBVA, S.A., como sucesora, mantiene la titularidad del préstamo a todos los efectos.
18.- Sobre esta cuestión, en un procedimiento en el que también fue parte actora BBVA, S.A., se ha pronunciado la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2.023 en los siguientes términos:
" 4. La titulización de préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias está prevista en el artículo 15 de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario (LMH), a cuyo tenor:
"Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.
"No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.
"Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.
"El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.
"Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente".
Asimismo, la emisión de las participaciones hipotecarias se desarrollaba reglamentariamente, en la época de emisión de las que cubren el préstamo aquí litigioso, por la sección 5.ª del capítulo III del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (RMH).
5. Con apoyo en la mencionada reglamentación, el Tribunal Supremo ha establecido una clara doctrina jurisprudencial acerca de los efectos de la titulización en la titularidad del crédito objeto del mismo y en la legitimación para su reclamación ante los tribunales.
Así la STS 708/2021, de 20 de octubre , seguida por la ya mencionada STS 359/2022 , sienta que:
"[...] La titulización de los préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene como principales funciones económicas refinanciar el crédito hipotecario (a ello se hace mención en el art. 1 LMH y en el preámbulo del RMH) y reducir el activo de riesgo del banco (art. 15.IV LMH y art. 27.3 RMH).
5.- Esa función económica de la titulización de préstamos y créditos hipotecarios por la emisión de participaciones hipotecarias se articula mediante una regulación jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario.
6.- La emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3º y 4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación delart. 117 LH) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo.Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones [ ...].
8. Este esquema negocial complejo se refleja en el sistema de acciones que prevé el art. 15 LMH y se desarrolla más ampliamente en los arts. 30 y 31 RMH. Si el emisor no paga al titular de la participación lo que este tiene derecho a percibir con base en dicha participación, el titular de la participación tiene acción personal contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva. El emisor solo podrá oponer que el impago se debe, a su vez, a que el deudor hipotecario no le ha pagado las cantidades a que viene obligado con base en el préstamo o crédito hipotecario.
9.Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la "acción ejecutiva" o a la "ejecución hipotecaria", pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Como hemos dicho, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva "la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario" y viene "obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo", por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además de lo expuesto, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial. [...]
11. Asimismo, el emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito, inciso final del art. 31.b RMH.
12. Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria. [...]
15. No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, BBVA ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.
16. A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o "por subrogación" si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo" .
19.- Al igual que en el resuelto en la sentencia citada, consta acreditado que el préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento fue titulizado por Catalunya Banc en abril de 2.015 mediante la emisión de participaciones hipotecarias, " de conformidad con lo establecido en la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del mercado financiero ("Ley 2/1981") y en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 (Real Decreto 716/2009)". Las participaciones hipotecarias correspondientes al préstamo objeto del presente litigio fueron suscritas por un fondo denominado FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos, constituido por Catalunya Banc en ejecución de su plan de resolución supervisado por el FROB en escritura de 15 de abril de 2.015, junto con las correspondientes a otros préstamos o créditos hipotecarios concedidos por la misma entidad bancaria "a personas físicas con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio español".
20.- En atención a lo expuesto, no puede admitirse el motivo de apelación, dado que BBVA cuenta con legitimación para ejercitar la acción de resolución por incumplimiento grave de un préstamo hipotecario objeto de mera titulización.
QUINTO.- Incumplimiento previo de la actora .
21.- Las alegaciones contenidas en los apartados primero y segundo del recurso de apelación, sobre el incumplimiento de la entidad bancaria previo a la contratación del préstamo hipotecario, no pueden ser atendidas, ya que no fueron oportunamente alegadas en la instancia.
SEXTO.- Procedencia del vencimiento anticipado .
22.- No pueden estimarse las alegaciones relativas a la improcedencia de la aplicación del artículo 1.124 y 1.129 del Código Civil.
23.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 844/ 2.022, de 28 de noviembre de 2.022, que " De acuerdo con la doctrina de la sala establecida en la sentencia 39/2021, de 2 de febrero , y seguida después en las sentencias 359/2022, de 4 de mayo , y 465/2022, de 6 de junio :
"Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.
"i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.
"La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.
"A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.
"A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:
"Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
"a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
"b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
"i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
"ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
"c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo".
"ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.
"Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).
"Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación".
24.- En el presente caso, celebrado el contrato de crédito con garantía hipotecaria el 14 de marzo de 2.004, se concedió una disponibilidad de crédito de 144.000 euros, con una disposición inicial por la misma suma, fijándose como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2.028. En la escritura de novación hipotecaria por ampliación de hipoteca de 30 de septiembre de 2.009, se amplió el límite de disponibilidad del crédito en 102.886,07 euros, de manera que la disponibilidad total se fijó en 246.886,07 euros. En la misma fecha se realizó una disposición de 119.500 euros, fijándose como fecha de vencimiento final el 31 de agosto de 2.034, y una disposición de 123.671,28 euros, con la misma fecha de vencimiento final.
25.- No se discute que en el momento en que se decretó el vencimiento anticipado del contrato, 13 de septiembre de 2.017, el demandado adeudaba un total de 70 cuotas mensuales en la primera mitad de duración del préstamo; parámetro que supera el que establece el artículo 24 de la de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, y con entidad suficiente para revelar falta de seguridad del pago del crédito, por lo que es correcta la resolución del contrato acordada por la sentencia de instancia, debiendo desestimarse el recurso de apelación en este punto.
SÉPTIMO.- Cláusulas abusivas .
26.- Alega el apelante que debería haberse procedido a la revisión de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales, y que no habiéndolo hecho así el juzgador de instancia, el tribunal de apelación ha de revisar las siguientes cláusulas: cláusula limitativa del tipo de interés o cláusula suelo introducida en la escritura de ampliación; intereses de demora; comisión de apertura; gastos y vencimiento anticipado, solicitando la devolución de las cantidades abonadas por estos conceptos.
27.- Es cierto que la STJUE de 30 de mayo de 2.013 (Asunto C-397/11 - Erika Jorös), citada en el recurso, establece que: "En lo que atañe al principio de equivalencia, hay que señalar que se deduce de él que cuando el juez nacional que resuelve en apelación esté facultado, u obligado, a apreciar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las reglas nacionales de orden público, aunque esa disconformidad no se haya suscitado en primera instancia, debe ejercer también esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva".
28.- También ha indicado el TJUE en sentencia de 26 de enero de 2.017 (C-421/14) que : " El Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58).". No obstante, como reconoce esta misma sentencia (apartado 47), esta protección del consumidor " no es absoluta", sino que hay que tener en cuenta el principio de seguridad jurídica y las normas procedimentales nacionales que no están armonizadas en el ámbito de la Unión Europea, así como la oportunidad que tiene el consumidor de alegar la abusividad de dichas cláusulas, reconociéndose también la posibilidad de que el consumidor renuncie a la no aplicación de una cláusula que el juez pudiera considerar que es abusiva si dicha renuncia se realiza con el conocimiento suficiente de la misma y de manera libre y voluntaria (apartado 25 de la STJUE de 14 de abril de 2.016 -C-381/14 y C-385/14).
29.- La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 1.280/ 2.023, de 21 de septiembre de 2.023, señala que "3. Para la resolución el motivo hemos de partir de la jurisprudencia sobre el alcance del examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula concertada en un contrato con consumidores.
En la sentencia 52/2020, de 23 de enero , delimitamos la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores a los supuestos de cláusulas relevantes para la resolución de las pretensiones de las partes, cuya abusividad no hubiera sido planteada:
"El alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2).
"Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez [...] no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada".
Y, como recordamos en la posterior sentencia 19/2021, de 19 de enero :
"La sentencia del TJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ), confirmó el ajuste de esta doctrina al Derecho de la UE, al establecer las siguientes pautas:
"i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).
"ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).
"iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).
"iv ) Por lo que la sentencia concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34")".
30.- En el presente caso, si bien el demandado no contestó a la demanda, compareció en la audiencia previa, en la que no se realizó alegación alguna sobre la abusividad de las cláusulas contractuales, pese a que en las alegaciones complementarias la Letrada de la actora reconoció la nulidad de la cláusula suelo, afirmando que no se había aplicado la misma en la liquidación practicada, que se aporta, y que únicamente se reclamaba la cantidad debida en concepto de capital e intereses remuneratorios, lo que se constata en el documento nº 5 de la demanda.
31.- Dado que ninguna de las cláusulas cuya revisión se solicita en el recurso de apelación está vinculada al objeto del litigio, tal como se fijó en la audiencia previa, y en concreto, a la procedencia de la resolución contractual interesada o a la determinación de la cantidad reclamada, no procede examinar en esta instancia la abusividad de dichas cláusulas.
32.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso también en este punto.
OCTAVO.- Costas.
33.- La desestimación del recurso de apelación determina, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente
Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación
