Sentencia Civil 155/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1279/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Elias contra la demandada, la mercantil UPL Gracia 2017 S.L., demanda en la que ejercitaba la acción prevista en el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase el derecho del actor a poseer la vivienda de los bajos de la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, debiendo ser restablecida en la posesión de la que fue despojado por acta de lanzamiento posteriormente declarada nula y se condene a la demandada a que devuelva al demandante la posesión de la vivienda en el mismo estado de uso y habitabilidad anterior a la ejecución de la diligencia de lanzamiento, con condena en costas a la parte demandada.

Alegó el actor que es arrendatario de la vivienda de autos según contrato de arrendamiento de 2/6/75, sobre la vivienda piso NUM001, modificado el 8/11/01, pasando a ubicarse el arrendamiento de la planta NUM001 a la planta NUM002. La demandada es la propietaria de dicha vivienda, beneficiaria del ilegítimo despojo, detentadora actual de la posesión y creadora e instigadora de los actos de desposesión. El 19/2/20, el actor, que había sido citado por edictos y declarado en rebeldía, fue lanzado de su vivienda por diligencia acordada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona (autos de juicio de desahucio por falta de pago de renta 855/2019 instados por la ahora demandada). El Sr. Elias se personó en el procedimiento e instó un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, que terminó por auto de 15/9/20 que declaró nulas de pleno derecho todas las actuaciones desde la citación del demandado por edictos. Como consecuencia de dicho auto es nula la diligencia de lanzamiento y procede la devolución al actor de la posesión de la vivienda de la que fue despojado de forma contraria a la Ley. El actor solicitó al Juzgado mediante escrito de 17/9/20 que se requiriese a la actora (en aquél procedimiento) la devolución de la posesión dictándose resolución por el Juzgado (providencia de 30/10/20) por la que se acordó que la declaración de nulidad solo tenía efectos mero declarativos no obstante advertir a la ahora demandada de su obligación de restituir a la situación de hecho anterior a la declaración de nulidad. Alude a la actuación contraria a la buena fe de la parte demandada al haber permitido en dicho procedimiento la citación por edictos cuando le constaba la existencia de otros procedimientos en que el actor estaba representado por distintos Procuradores. Por tanto, la demandada no es ajena y es responsable de la situación de despojo de la posesión sufrida por el actor. Insta el demandante acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la LEC para recuperar la posesión de la que ha sido despojado.

Emplazada que fue la parte demandada contestó a la demanda solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Alegó la demandada que se acumulan indebidamente en la demanda varias acciones como son la de restituir el bien inmueble y la de entregar el bien en el mismo estado de habitabilidad que se encontraba antes del lanzamiento, no reuniendo la vivienda actualmente los requisitos de habitabilidad y seguridad para poder ser considerada vivienda estando en situación de ruina, sin que pueda acumularse a la acción posesoria la petición de realización de obras precisas para retornar la vivienda " en el mismo estado de uso y habitabilidad", infringiéndose con ello lo dispuesto por el artículo 73.2 en relación por cuanto dispone el artículo 250.1.4º, ambos de la LEC, petición ésta segunda que excede de los cauces del procedimiento posesorio y para la que es inadecuado el juicio verbal. En segundo lugar, opuso la demandada la pérdida del objeto del contrato al no existir ya la vivienda como tal ni se pueden debatir en este procedimiento cuestiones como la relativa a la determinación del estado de uso y habitabilidad de la dicha vivienda. En tercer lugar, alegó dicha parte procesal que adquirió la posesión de la finca de forma legítima en virtud de la diligencia acordada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona (procedimiento de juicio verbal nº 855/2019). En consecuencia, desde que se produjo la entrega de la posesión del inmueble por el Juzgado a la parte demandada hasta la declaración de nulidad del procedimiento, transcurrieron 6 meses, en que la demandada poseyó de forma lícita, y donde llevó a cabo un proyecto de rehabilitación y reedificación para la ejecución de obras para las que obtuvo la correspondiente licencia, realizando mientras se sustanciaban los trámites del proyecto, determinadas actuaciones consistentes, entre otras, en el cerramiento de huecos y catas en las paredes, muros y forjados, para evitar que el edificio fuese objeto de ocupación por terceros, y con el mismo fin se retiraron instalaciones de suministro y se dieron de baja los mismos, encontrándose la vivienda actualmente en situación de ruina potencial, por lo que se ha producido una pérdida o destrucción de la vivienda que fuera arrendada siendo imposible proceder a la restitución. En cuarto lugar, alegó la demanda que no se produjo ningún despojo ilegítimo siendo imputable la causa de la nulidad del lanzamiento al Juzgado y no a la parte aquí demandada. En quinto lugar, la parte demandada ha intentado dar una solución habitacional al actor alojándolo en un Hotel hasta que los servicios del Ayuntamiento de Barcelona procuraron una solución más a largo plazo al Sr. Elias. No existe abuso de derecho desde el momento en que la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª) acogió la tesis de dicha parte, pese a que después el Tribunal Supremo casó dicha sentencia. Se han intentado múltiples propuestas de solución que han sido rechazadas por el actor, tanto el realojo vitalicio, con cargo a UPL, del Sr. Elias en una vivienda sita en las inmediaciones de la finca de Autos y de muy superiores características a la que fuera arrendada, como el pago de importantes sumas dinerarias al objeto de indemnizar al actor en cantidad suficiente para garantizarle el acceso a una vivienda en el mismo régimen en alquiler de forma también vitalicia. En sexto lugar, alegó que concurre en el actor conducta constitutiva de abuso de derecho.

Finalmente, en el acto del juicio alegó dicha parte su falta de legitimación pasiva al haber sido el inmueble objeto de autos ocupado por le entidad " Sindicat per lŽHabitatge de Vallcarca"con el fin de ponerlo a disposición del Sr. Elias.

Celebrada la correspondiente vista de juicio verbal se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, en fecha 18 de octubre de 2021, desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandante.

Razonó la resolución de primera instancia que desde el día 19/2/20, fecha en que se realiza la diligencia de entrega material del inmueble a la demandada, el demandante no ostenta el disfrute o posesión inmediata y de hecho del bien objeto de autos, que fue entregado en virtud de resolución judicial a la parte demandada. Por tanto entiende que ésta no ha despojado a la actora del bien por una simple vía de hecho sino que la toma de posesión por la demandada se produjo en virtud de resolución judicial. Y añade que la "... acción de tutela sumaria de la posesión "no tiene por objeto estudiar la legitimidad o no del título de posesión, es decir, el "ius possidendi" sino reintegrar en el "ius possessionis" a quien se ha visto privado de él. Si bien, la acción de nulidad de la resolución judicial generó la retroactividad del procedimiento, en ese momento, la parte aquí demandada ya había entrado en la posesión del bien, por lo que cuando se declaró la nulidad del procedimiento el actor no ostentaba de facto el "ius possessionis" cuya tutela solicita en este procedimiento. Y sobre la posesión del bien, el demandado no despojó al actor de la posesión por un mero acto unilateral sino a través de un procedimiento y en virtud de resolución judicial en que le fue entregada la posesión del bien traspasando la posesión del bien del hoy actor al demandado, es decir, la posesión le fue entregada al demandado, no fue tomada por éste...". Por todo lo cual, concluye que la acción no puede prosperar.

Contra esta sentencia ha formulado el demandante, Sr. Elias, recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Impugna la resolución de primera instancia cuando declara que la demandada a día de hoy no ostenta la posesión de hecho del inmueble porque entiende que las razones y situaciones de hecho en todo proceso judicial deben referirse siempre al momento de inicio del mismo en la fecha de presentación de la demanda en que la demandada estaba en posesión del inmueble; 2º El demandante, por justo título, contrato de arrendamiento -refrendada su vigencia por el Tribunal Supremo- era poseedor de la vivienda; 3º Por resolución judicial y posterior actuación -diligencia de lanzamiento- declaradas nulas de pleno derecho es desposeído de la vivienda; 4º El lanzamiento y la resolución que lo acordó dejaron de existir desde el momento en que se declaró su nulidad de pleno derecho, anulación que convierte la entrega de la posesión en un acto sin fundamento y la retención de la posesión en un acto equivalente al despojo; existía obligación inmediata de restitución por el simple hecho de la declaración de nulidad y, a partir de ese momento, la retención de la posesión evitando el retorno a su legítimo poseedor es ilegítima y constituye una verdadera usurpación de la posesión.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

1. La mercantil aquí demandada, UPL Gracia 2017 S.L., formuló contra el ahora demandante, Don Elias, demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta (autos 855/2019).

En este procedimiento, tras una diligencia negativa de emplazamiento el 18/12/19 (y otra el 13 del mismo mes y año según refiere la resolución posterior del Juzgado de 15/9/20) se acordó por diligencia el emplazamiento por edictos del demandado.

A la vista de lo anterior mediante Decreto de 23/1/20 y conforme con lo dispuesto en el artículo 440.3.párrafo 5º LEC (" Si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá el lanzamiento en el día y la hora fijadas"), se acordó dar por terminado el procedimiento de desahucio y proceder al lanzamiento del demandado en la fecha fijada, el 19/2/20.

Y en efecto en esa fecha, el 19/2/20, se procedió al lanzamiento del demandado de la finca de autos, mediante descerrajamiento de la cerradura y haciéndose constar en dicha diligencia que la vivienda " se encuentra perfectamente amueblada y equipada" haciéndose entrega de la posesión a la demandante en dicho proceso y aquí demandada.

A instancias de la parte demandada (6/7/20) se inició incidente de nulidad de actuaciones que terminó por auto de fecha 15/9/20 que declaró la nulidad del procedimiento desde la diligencia de ordenación de 8/1/20 que ordenó el emplazamiento por edictos del demandado por entender el Juzgado que dichas diligencias de emplazamiento practicadas en autos (13 y 18/12/19) no agotaron las exigencias de diligencia en materia de emplazamientos requeridas por el Tribunal Constitucional.

Por la parte actora (17/9/20) se solicitó que, a la vista de dicho auto declarando nulidad de actuaciones, se requiriese a la parte actora (aquí demandada) a fin de que reintegrase al demandado, arrendatario de la vivienda, la posesión de la misma en condiciones de habitabilidad y con los suministros de electricidad y agua debidamente conectados a la red, y en situación de alta, tal y como se encontraban en el momento de la desposesión.

Por el Juzgado se dictó providencia el 30/10/20 por la que se razonaba que la nulidad solo tenía efectos mero declarativos sin perjuicio de lo cual se advertía a la parte actora (aquí demandada) de que " habiéndose declarado la nulidad del procedimiento y del lanzamiento, debería restituirse la situación de hecho al momento anterior a la resolución que ordenó el desalojo del demandado hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, dejando también a salvo cuantas acciones pudieran corresponder al demandado por el lanzamiento y falta de reintegración de la posesión por parte del actor".

Este procedimiento finalizó con sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona el 27/11/20 que declaró enervada la acción de desahucio entablada acordando estar en cuanto a la entrega de la posesión a lo acordado en providencia de 30/10/20. En esta sentencia se ponía de manifiesto que habiéndose interpuesto la demanda el 8/10/19 por impago de la renta del mes de octubre de 2019, 90,15 €, y que el demandado procedió al pago de dicha cantidad el 16/10/19 mediante consignación ante el Juzgado de Primera Instancia 56 de Barcelona, donde se tramitaba demanda de desahucio por expiración del plazo, a la que nos referiremos a continuación, consignándose también los meses de noviembre y diciembre, debía entenderse que procedía dicha enervación de la acción.

2. Además, se seguía otro procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a instancias también de UPL Gracia 2017 S.L., que formuló demanda de juicio verbal contra el ahora demandante, Don Elias, en la que ejercitaba acción de desahucio por expiración del plazo de duración del contrato (autos 434/2018).

En este procedimiento se dictó sentencia en primera instancia el 24/10/18 desestimando la demanda, por entender el Juzgado que el documento firmado por las partes en el año 2001 era una modificación del contrato de 1975 (y no un nuevo contrato), por tanto, el contrato de 1975 estaba sujeto a la LAU de 1964 y a la prorroga legal.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que tramitó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (rollo 139/2019 ), dictó sentencia el 10/10/19 , estimando el recurso y estimando la demanda, y, en consecuencia, declarando extinguido el contrato de arrendamiento por expiración del plazo contractual, por entender, muy resumidamente, que en 2001 hubo una modificación extintiva y no sólo modificativa porque hubo un cambio en elementos esenciales del contrato, como eran el objeto y el precio.

Recurrida esta sentencia en casación el Tribunal Supremo en sentencia de 31/3/21 estimó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que anuló y casó, y desestimó el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia de primera instancia, que confirmó.

3. La demanda de autos se interpuso el 19/2/21.

TERCERO.-Acción posesoria.

1. Ejercita la parte actora la acción a la que se refiere el artículo 250.1 de la LEC, antiguamente denominadas de interdicto de retener o recobrar la posesión, según el cual " Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes... 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25/11/08 " Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente ...".

Recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 15/12/20 en relación con este procedimiento que "... 8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC, son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente ...".

Y la misma sentencia de 15/12/20 recoge los requisitos para que prospere la acción de tutela sumaria de la posesión:

"...(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )...".

Como último apunte, y según razona esta última resolución mencionada de 15/12/20, el " despojo" a que se refiere la norma se define como "... aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída..."

2. Aclarados los anteriores conceptos generales, y volviendo al caso de autos, la resolución de primera instancia concluye que en relación con la posesión por el demandante del bien inmueble objeto del procedimiento, cuando se declara la nulidad del procedimiento el actor no ostentaba de facto el ius possesionis, y en cuanto al despojo, que el demandado no despojó al actor de la posesión por un mero acto unilateral sino a través de un procedimiento y en virtud de resolución judicial por la que le fue entregada la posesión del bien traspasando la posesión del bien del hoy actor al demandado, es decir, la posesión le fue entregada al demandado, y no fue tomada por éste.

Sostiene la parte recurrente que ostentaba la posesión de hecho y que desde la declaración de nulidad acordada por auto de 15/9/20 existía obligación inmediata de la demandada de restitución del inmueble y, a partir de ese momento, la retención de la posesión evitando el retorno a su legítimo poseedor es ilegítima y constituye una verdadera usurpación de la posesión, constituyendo la retención de la posesión en un acto equivalente al despojo.

3. Antes de entrar en el análisis de las cuestiones sustantivas, conviene advertir que, conforme con lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, " la litispendencia con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida".

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo "...50. En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio (RC 320/2005 ), 760/2011, de 4 de noviembre (RC 964/2008 ), y 161/2012, de 21 de marzo (RC 473/2009 )...".

Y según razona la sentencia del Alto Tribunal 450/2014, de 4 de septiembre: ".. La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la " perpetuatio legitimationis" [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento "introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención". Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio : "El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal"..".

Por tanto, el hecho de que después dicha finca haya sido ocupada no altera la situación de hecho y de derecho a que debemos atender para la resolución del presente procedimiento que no es otra que la existente en el momento de la presentación de la demanda, sin que las dificultades o facilidades que dicha situación pueda representar para la ejecución de la sentencia deban impedir la resolución del presente asunto atendiendo a dicha norma procesal.

4. Entrando ya en el análisis de las cuestiones sustantivas objeto del recurso, en contra de lo razonado en primera instancia, no podemos entender que el actor no ostentaba la posesión de hecho porque cuando se declara la nulidad del procedimiento el actor no ostentaba de facto el ius possesionis, pues no es ese momento al que debemos atender.

El actor, cuando se interpone la demanda de desahucio por falta de pago (autos 855/19) y hasta la diligencia de lanzamiento que tiene lugar el 19/2/20, ostentaba la posesión de hecho de la vivienda de autos ( ius possesionis) en virtud del contrato de arrendamiento al que venimos haciendo referencia. Por tanto, se cumple el requisito más arriba mencionado de que el actor se halle en la posesión de hecho de la cosa.

En cuanto al " despojo", es cierto que inicialmente no puede decirse que se produjera acto de despojo por la parte demandada por cuanto el desalojo del demandante se produce por resolución procesal. Ahora bien, no podemos decir lo mismo desde el momento en que se dicta en fecha 15/9/20 auto por el que se declara la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de ordenación de 8/1/20 que ordenaba el emplazamiento por edictos del demandado en adelante, incluida, en consecuencia, la diligencia de lanzamiento acordada por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia.

Y con independencia de que mediante providencia del Juzgado de 30/10/20 se denegase la petición del ahora actor de que se le reintegrase, como arrendatario de la vivienda, en la posesión de la misma, razonando el Juzgado que la nulidad solo tenía efectos mero declarativos, en la misma resolución se advertía a la parte actora (ahora demandada) de que " habiéndose declarado la nulidad del procedimiento y del lanzamiento, debería restituirse la situación de hecho al momento anterior a la resolución que ordenó el desalojo del demandado hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, dejando también a salvo cuantas acciones pudieran corresponder al demandado por el lanzamiento y falta de reintegración de la posesión por parte del actor". Por tanto, desde ese momento existía obligación de la demandada de restituir al hoy actor en la posesión de hecho de la vivienda que en ese momento ostentaba.

Pese a ello, la parte demandada (actora en aquél procedimiento) no restituyó al Sr. Elias en dicha posesión lo que no puede sino entenderse como " despojo" o actos materiales de "... privación total o parcial del goce de la cosa poseída...".

Es indiferente que, como dice la parte demandada, haya realizado en ese plazo de tiempo en que tuvo la posesión a través de resolución procesal (entre el lanzamiento el 19/2/20 y la nulidad de actuaciones el 15/9/20) determinadas actuaciones que, según dicha parte, hacen inhábil la vivienda que se encontraría en situación de ruina. Se ignora en qué momento exactamente se realizaron por la ahora demandada esos actos (según el informe pericial del Sr. Constancio acompañado a la contestación a la demanda en visita girada el 15/10/20 pudo constatar el estado ruinoso del edificio que resulta inhábil para cualquier uso) pero lo que es claro es que se realizan (1) cuando todavía estaba sub iudice el procedimiento que había de resolver definitivamente sobre la extinción del contrato de arrendamiento por expiración del plazo, (2) fuera de los cauces legalmente habilitados para ello, pues pudo pedir dicha parte la ejecución provisional de la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial (ex artículo 535 de la LEC) que le era favorable, que arbitra específicamente un procedimiento en el que se regula cómo proceder en caso de revocación de sentencias de condena de hacer cuando la condena de hacer ya ha sido realizada (provisionalmente), supuestos en los que se podrá pedir que se deshaga lo hecho y que se indemnicen los daños y perjuicios causados ( artículo 533 de la LEC), y (3) no pueden redundar dichos actos en beneficio de quien debiendo proceder a la restitución no lo ha hecho. Y tampoco es procedente en el presente pleito el análisis, como sugiere la parte apelada, de si el contrato de arrendamiento estaría extinguido por pérdida o destrucción de la vivienda arrendada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 del Decreto que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, siendo ésta una cuestión ajena por completo al presente procedimiento sumario, cuya naturaleza ya ha quedado explicada.

Como último apunte, en el acto de la vista se acordó por resolución, que en dicho acto quedó firme, de la juez a quo que quedara fuera del procedimiento la extensión del procedimiento a la entrega de la posesión " en el mismo estado de uso y habitabilidad anterior a la ejecución de la diligencia de lanzamiento" tal y como se solicitaba en la demanda por exceder dicha petición de los estrechos cauces del procedimiento de tutela sumaria de autos, sin que ello deba suponer una estimación parcial de la demanda sino sustancial de la acción ejercitada.

Por todo lo cual, se estima el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, que dejamos sin efecto, se estima sustancialmente la demanda y se declara el derecho del actor a poseer la vivienda de los bajos de la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, debiendo ser restablecida en la posesión de la que fue despojado por acta de lanzamiento posteriormente declarada nula y se condena a la demandada a que devuelva al demandante dicha la posesión, con condena en las costas de primera instancia a la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.