Sentencia Civil 457/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 293/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

I.- La representación procesal de la mercantil La Riviera SAS, sociedad colombiana, y de la entidad Grupo Wisa SA, sociedad panameña, plantearon demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad contra la mercantil TOUS Franquicias S.A.U., con quien las mercantiles ahora demandantes habían suscrito en fecha 1 de noviembre de 2009 un contrato de franquicia, de cinco años de duración, para explotar la marca Tous en Colombia, y que fue sucesivamente prorrogado siendo formalizada la última prórroga el día 23 de abril de 2015 en que se acordó extender la vigencia del contrato hasta el 30 de abril de 2020.

Refiere la actora que durante el tiempo en que se mantuvo la franquicia consiguió la implantación de la marca en Colombia, país en que era anteriormente desconocida, y que al tiempo de la firma de la última prórroga había abierto un total de trece establecimientos y logrado un incremento de ventas que acreditaba a través del informe pericial aportada con la demanda.

No obstante, a pesar de los logros conseguidos la demandada remitió a ambas entidades ahora demandantes comunicación en fecha 8 de junio de 2016 resolviendo el contrato al amparo de la cláusula 17.3 apartados b) y o) y cláusula 18 del contrato de franquicia, por haber tenido conocimiento de que la Oficina de Control de Activos Extranjeros en los Estados Unidos (OFAC por sus siglas en inglés),les designó como "Specially Designated Narcotic Traffikers" en virtud de la Foreing Narcotic Kingpin Designation Act", y les instaban a cesar inmediatamente en la explotación de los establecimientos.

A esta resolución se opuso por la parte actora que la mercantil La Riviera SAS no se hallaba incluida en la mencionada lista OFAC (también conocida como "lista Clinton") y que continuaron la relación hasta el 23 de diciembre de 2016, como ponen de relieve los correos recibidos durante este período con ánimo de llegar a un acuerdo, hasta que la demandada presentó solicitud de medidas cautelares inaudita parte ante la Superintendencia de Industria y Turismo de Colombia, por infracción de propiedad industrial, que fueron estimadas en fecha 23 de diciembre de 2016, y contra las que se planteó recurso de apelación, señalando que posteriormente TOUS inició una demanda por infracción del uso de marca en Colombia que fue contestado por La Riviera SAS y que se encuentra en trámite.

La actora argumenta que no existe causa justa de resolución y pone de manifiesto que La Riviera SAS no está incluida en la lista Clinton, que únicamente señaló a la mercantil Grupo Wisa SA, titular del 100% de las acciones de La Riviera, y al Sr. Carlos Daniel, que es el principal accionista de ambas entidades, y que los abogados del Grupo Wisa estaban tratando de agilizar la exclusión de la lista porque se han retirado los cargos penales en Panamá contra el grupo y contra el Sr. Carlos Daniel, además de que la causa no concurre porque la inclusión no imposibilita la continuación del negocio y porque solo afecta a las empresas americanas pero no a las empresas de otra nacionalidad como es el caso de TOUS.

Para resolver el contrato sería precisa una condena penal (cláusula 17.3.r) que no se ha producido y la inclusión en la "lista Clinton" del Grupo Wisa y de su accionista principal Sr. Carlos Daniel no impidió la continuación de la actividad que tan solo cesó tras la estimación de la medida cautelar.

II.- En base a todo ello, la actora consideró procedente la indemnización por daños y perjuicios que concretó en dos partidas: a) daño emergente, en la cantidad de 255 millones de pesos colombianos, b) lucro cesante en la suma de 14.327 millones de pesos colombianos.

También solicitó la indemnización por clientela que cifró en 10.255 millones de pesos colombianos, por el disfrute de una clientela generada por la actividad de la actora y de la que va a disfrutar el nuevo franquiciado, con el que la demandada ya estaba negociando antes de romper la relación con la actora, sin que la renuncia a la indemnización de clientela prevista en el contrato sea aplicable a los casos de resolución sin justa causa.

III.- La mercantil demandada admitió que llegó a Colombia de la mano de Waked Internactional SA, que era una entidad de prestigio y que en fecha 2 de enero de 2005 se fusionó con Grupo Wisa, admitiendo también la realidad de los contratos de franquicia indicados por la actora y su prórroga hasta el 30 de abril de 2020, así como el incremento de establecimientos hasta llegar a 22 (doc. 1 de la demanda).

La demandada denunció la incorrecta interpretación efectuada por la actora en la descripción de las características del contrato, que pasó por su parte a describir, destacando como característica esencial de la franquicia la designación de Don Carlos Daniel como Director, de modo que el contrato se concibió intuito personae en que el Sr. Carlos Daniel tenía un papel principal y fundamental hasta el punto de que no podía cambiarse de director sin conocimiento de la franquiciadora, y señaló también que la franquicia no se había firmado solo con La Riviera sino también con Grupo Wisa.

La mercantil demandada consideró que el contrato de franquicia había sido incumplido por el franquiciado con los argumentos que en forma resumida indicamos:

- La cláusula 8.2 del contrato establece que el franquiciado no emprenderá ninguna acción que pudiese desacreditar o traer perjuicio a la marca y a su reputación.

- En la cláusula 17.3 b) del contrato considera causa de resolución cualquier acción del franquiciado que afecte a la imagen de la "Marca Tous" y los "Diseños Tous" y, en general, derechos de propiedad industrial y/o intelectual del franquiciador, o incumplimiento de cualesquiera obligaciones tributarias, de prevención de riesgos, etc.

- En la cláusula 17.3 o) del contrato se considera causa de resolución la imposibilidad de asegurar el fin perseguido por el contrato.

- La inclusión de Grupo Wisa y de Don Carlos Daniel en la OFAC o "Lista Clinton" tuvo una gran difusión (doc. 9, 10, 11) y un efecto directo no solo sobre el Sr. Carlos Daniel y Grupo Wisa sino también sobre La Riviera, a pesar de que no estuviera incluida en la lista, como prueba la Resolución de 26 de mayo de 2016 dictada por la Superintendencia de Sociedades de Colombia (doc. 13), tales como congelación y cancelación de cuentas, renuncia de asesores fiscales y abogados, resolución de contratos con clientes y proveedores (doc. 14, 14 bis).

- En particular y en relación con Tous los efectos que se produjeron fueron varios: La resolución del contrato con Falabella (doc. 15), el cierre de la tienda Mall Castillo de Cartagena de Indias (doc. 16), bloqueo de las cuentas La Riviera (doc. 13), imposibilidad de efectuar compras con tarjeta (doc. 17), retención de mercancía en puertos, aeropuertos y almacenes (doc. 18), problemática laboral (doc. 19), bajada considerable de ventas, impago de facturas , control directo de La Riviera por parte de la Superintendencia de Sociedades de Colombia (doc. 13) con riesgo de expropiación del grupo empresarial, evidente daño a la reputación e imagen de la marca TOUS (doc. 21, 22 y 23).

La entidad demandada sostuvo que la relación con las franquiciadas devino insostenible señalando los siguientes extremos:

- Tous fue solo una de las muchas empresas que rompieron con el Grupo Wisa y otros franquiciados de Tous mostraron su preocupación por los hechos (doc. 23).

- La relación con la demandada había sido buena, incluso después de la resolución, y se aceptó la resolución de los suministros de Tous en el aeropuerto de México, Bogotá y Panamá (doc. 25, 25 bis, 25 ter).

- Es falsa la sospecha de la actora de que Tous tenía preparado otro franquiciado para Colombia, dado que el nuevo franquiciado fue contratado después y tuvo que empezar desde cero porque no fue posible llegar a un acuerdo con las actoras a pesar de haberlo intentado (doc. 26, 27, 27 bis).

- Las actoras no atendieron al requerimiento y continuaron vendiendo productos Tous con descuentos de hasta el 70% con perjuicio para la marca, lo que llevó a Tous a interponer demanda ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia por el uso no autorizado de la marca Tous que dicto resolución en fecha 21 de diciembre de 2016 (doc. 28) confirmada posteriormente (doc. 29 y 29 bis).

- También se presentó demanda de infracción de derechos de propiedad industrial contra La Riviera (doc. 11 de la demanda) y el Superintendente dictó resolución favorable a Tous (doc. 29 ter, quater y quinter).

- La cantidad solicitada como indemnización es improcedente, aportando la actora informe pericial del que resulta que los daños y perjuicios reclamados son inatendibles. En relación con el daño emergente porque no consta acreditado. Respecto al lucro cesante porque se calcula teniendo en cuenta un escenario irreal de incremento de ingresos sin considerar los evidentes perjuicios que entrañaba la inclusión en la lista Clinton. La indemnización por clientela no procede porque existe expresa renuncia en el contrato y, en cualquier caso, porque la situación no es análoga a la del contrato de agencia y la indemnización no se activa automáticamente, sino que han de concurrir determinados requisitos que no se prueban.

- Es Tous Franquicias la que fruto de los graves incumplimientos de las actoras ha sufrido daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- El juzgado de instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda al considerar no acreditada "la existencia de una resolución unilateral e infundada por parte de Tous Franquicias SAU en el contrato de franquicia formalizado entre las partes, antes bien, dicha resolución obedeció a causas contractualmente previstas y obedeció a una legítima medida de protección del franquiciador y de la imagen de la marca, amparable en la causa 17.3 o), así como también al amparo de la cláusula 17.3 a) y k), tras el bloqueo de las cuentas bancarias y en relación con el cumplimiento de las obligaciones de pago. Por ello no procede declarar responsabilidad contractual alguna con cargo a la demandada".

II.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la parte actora que fundamentó en las consideraciones que en forma sintetizada indicamos:

- Extralimitación de la sentencia de instancia al considerar causas de terminación hechos no alegados en la carta emitida por TOUS, por lo que la sentencia debe ser modificada en este punto.

- Indebida aplicación de la cláusula 17.3 b) del contrato de franquicia porque el pacto exige que se trate de hechos imputables al franquiciado y las consecuencias a que se refiere Tous y recoge la sentencia son actuaciones de terceros que tratan de proteger sus intereses frente a la inclusión de Grupo Wisa y del Sr. Carlos Daniel en la "Lista Clinton".

- Indebida aplicación de la cláusula referida 17.3 b) del contrato de franquicia porque su aplicación exige que se haya producido un demérito a la marca que no existió porque las tiendas siguieron abiertas después de la resolución de la franquicia y la demandada pretendió quedarse con los establecimientos de La Riviera sin que se apreciara descenso de las ventas sino solo incomodidad de los clientes por no poder pagar con tarjeta.

- Indebida aplicación de la cláusula 17.3 o) del contrato de franquicia porque la inclusión en la "Lista Clinton" no determinó imposibilidad material y absoluta de seguir la relación contractual y si bien en España el problema de la inclusión en la referida lista tiene pocos precedentes, no es así en Colombia en donde según el informe aportado (Sr. Cecilio) no se puede resolver un contrato únicamente por esta causa y lo admite la actora al señalar que estuvo estudiando la posibilidad de suscribir contrato s de arrendamiento con el Sr. Carlos Daniel sobre los establecimientos mercantiles y que ello no resultaba problemático, por lo que la inclusión en la lista no frustra en sí misma el contrato, y que para justificar la resolución se precisa un juicio adicional para verificar si el contrato de franquicia era utilizado para cometer un delito de lavado de activos, que además resultaba imposible porque Tous tiene un sistema de facturación centralizado, controla el producto que vende el franquiciado y maneja las existencias de que dispone.

- La inclusión en la "lista Clinton" dificultaba la ejecución del contrato, pero no la imposibilitaba y la jurisprudencia exige una dificultad absoluta y no temporal o derivada de una situación accidental del deudor (cita STS 2254/2014), en tanto que Tous tomó una decisión unilateral en base a circunstancias que le generaban eventuales riesgos, pero no a la imposibilidad de seguir con la relación.

- Indebida aplicación de la cláusula 17.3 o) del contrato de franquicia porque no hubo daño reputacional como evidencia el hecho de que Tous mantuviera la relación durante los seis meses posteriores a la remisión de la carta de resolución sin perjuicio para Tous pues se siguieron vendiendo los productos sin más incomodidad que la de tener que pagar en efectivo.

- La resolución nunca fue aceptada por las actoras y La Riviera siguió explotando la franquicia hasta que se acogió la medida cautelar solicitada por Tous por infracción de uso de marca.

- Se ha omitido toda valoración a la conducta de Tous que no cooperó en superar las dificultades para lograr la finalidad del contrato y faltó al deber de lealtad contractual, habiéndose ignorado los testimonios de Daniel y Reyes que admiten que no hicieron un análisis profundo para verificar si la franquicia pudiera ser empleada para el lavado de activos.

- La resolución de la franquicia ha causado un daño emergente, al margen de las diferentes metodologías que puedan seguirse para su valoración, pero indicando que los problemas de cuantificación no pueden impedir el resarcimiento (Sent. sec. 15ª 2111/2014 de 11 de junio). Por tanto, nada impide atenerse al criterio razonable del perito Sr. Eduardo sin que sea precisa la práctica de una auditoría.

- El incremento de la clientela ha resultado probado, así como el beneficio que se va a obtener en el futuro gracias a la actividad de la actora.

- La cláusula de renuncia a la clientela no puede ser aplicada porque no es válida y la sentencia infringe los artículos 7.2 y 1256 del Cc al conceder validez a dicha cláusula. (Cita sentencia sec. 19ª 51/2018 de 2 de febrero de 2018) por el desequilibrio que supone y deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de Tous y la jurisprudencia ha venido rechazando la renuncia a la clientela en contratos de distribución.

- La inclusión final en la sentencia de que hubo un perjuicio y que puede haber un derecho a la reparación denota la inconsistencia de negar responsabilidad a TOUS.

TERCERO.- Contrato de franquicia. Notas esenciales en el derecho comunitario y en el derecho nacional

I.- El contrato de franquicia suscrito entre las partes se regula por el derecho español, como recoge la cláusula 25.1 del contrato, con expresa renuncia a la aplicación del Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, según lo dispuesto en el artículo 6 del propio Convenio, y ello a pesar de que la franquicia se desarrollaba en Colombia.

La doctrina ha definido el contrato de franquicia como aquel por el que el denominado franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio, consintiéndose también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que debe pagar el franquiciado.

II.- Las pautas acerca del contenido de esta figura contractual las perfiló por primera vez, en el ámbito comunitario, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986 , señalándose en la misma las siguientes notas características: a) que el franquiciador debe transmitir su "know how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, b) que el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.

En este mismo ámbito comunitario, la franquicia tiene un carácter restrictivo y se aplica como excepción a la libre concurrencia.

El Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el acuerdo en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una marca para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Este Reglamento fue posteriormente sustituido por el Reglamento 2790/1999 de 31 de diciembre, relativo a la aplicación del art. 85.3 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, que estuvo en vigor hasta 1 de junio de 2010 del siguiente y que, a su vez, fue sustituido por el Reglamento de la Comisión 330/2010, de 20 de Abril.

III.- Respecto a nuestro derecho interno, aunque la figura no estaba expresamente regulada, sí era conocida por cuanto se refieren a la misma el artículo primero del RD 1750/87, de 18 de diciembre , sobre transferencia de tecnología y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas, y el RD de 21 de febrero de 1992 que desarrolla la ley 16/1989, de 7 de julio de defensa de la Competencia, que declara lícitas y autoriza en el mercado nacional las franquicias que cumplan la normativa comunitaria.

La figura tuvo entrada en nuestra legislación a través del artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 (modificada por la ley 47/2002 de 19 de diciembre y por la ley 1/2010 de 1 de marzo), y en la que se señala que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

La indicada norma fue desarrollada por el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, cuyo artículo 2 señala que se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la ley 7/1996 , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial técnica durante la vigencia del acuerdo.

Por su parte, el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, define la franquicia (art. 2) como aquella actividad que " se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:

a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.

b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y

c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

IV.- Los contratos de franquicia también se ven afectados por la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuanto que pretende proteger los legítimos intereses de todo aquél que utilice condiciones generales en su actividad contractual, que es el caso de los contratos de franquicia.

CUARTO.- Elementos esenciales del contrato de franquicia suscrito entre las partes. Su resolución por el franquiciador

I.- En fecha 1 de noviembre de 2009 se suscribió contrato de franquicia en virtud del cual la franquiciadora Tous Franquicias SAU cedió a las franquiciadas, la sociedad panameña mercantil Grupo Wisa y la mercantil colombiana La Riviera S.A., el derecho a usar la "Marca Tous", los "Diseños Tous", el "Know-how", la "Decoración Tous" y la "Clientela" descritos en el propio contrato, durante un periodo de cinco años en los establecimientos que asimismo figuran en el contrato (9 en total), ubicados en distintas ciudades de Colombia.

El contrato lleva incorporados varios Anexos, siendo el primero el de 13 de octubre de 2010, en el que se expone que La Riviera S.A. ha pasado a ser La Riviera S.A.S., por lo que esta será la denominación con la que será designada en adelante.

En los sucesivos anexos se fueron incorporando nuevos establecimientos de venta de los productos TOUS y se acordaron sucesivas prórrogas del contrato inicial, de modo que en el Anexo de 23 de abril de 2015 el contrato se prorrogó hasta el día 30 de abril de 2020, y en el anexo XII la franquicia se desarrollaría en los 25 establecimientos recogidos en la expresada adenda, en cumplimiento de lo estipulado en el contrato que para la apertura de nevos establecimientos requiere el acuerdo de ambas partes contratantes.

En representación de la franquiciada Grupo Wisa SA actuó Don Carlos Daniel, quien fue además designado " Director de la Franquicia", "para que sea el principal responsable de dirigir el ESTABLECIMIENTO objeto de este Contrato y de tratar con el FRANQUICIADOR en representación del FRANQUICIADO todos los asuntos derivados de este Contrato", añadiéndose que " cualquier cambio en la persona del DIRECTOR DE LA FRANQUICIA deberá ser previamente comunicado al FRANQUICIADOR para su aprobación previa y expresa"(cláusula 11) (doc. 1 de la demanda).

II.- La franquicia se desarrolló con normalidad y a plena satisfacción para ambas partes, como así se reconoció expresamente por la demandada en el escrito de contestación a la demanda y fue ratificado por su legal representante Doña Reyes al indicar en el interrogatorio en juicio que "La evolución de la franquicia fue exitosa. Fue mérito de un trabajo conjunto en Latinoamérica, y obviamente La Riviera tuvo parte importante", y lo reiteró Don Daniel, director de la empresa Tous para América Latina y el Caribe que también calificó la franquicia de exitosa, correcta y con buenas ventas.

III.- En este contexto de normalidad contractual, en fecha 5 de mayo de 2016, la Oficina de Control de Activos en el Extranjero ( OFAC), del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, actualizó lo que denomina "Lista de Nacionales Designados Especialmente" también conocida como "Lista Clinton" en la que se incluyó, a los efectos que ahora interesan a las siguientes personas (doc. 4 y 5 de la demanda):

- Al Sr. Carlos Daniel, como " Vinculado con Organización de Lavado de dinero Waked".

- A la sociedad Grupo Wisa SA respecto de la que se indica en la lista que también es conocida como La Riviera.

La propia actora afirma en su escrito de demanda que Grupo Wisa es titular del 100% de las acciones de La Riviera S.A.S, quedando evidenciada por este hecho la vinculación directa entre ambas sociedades (Grupo Wisa SA, incluida en la Lista Clinton, y La Riviera S.A.S., no incluida).

IV.- En fecha 8 de junio de 2016 TOUS Franquicias S.A.U. envió comunicación a las franquiciadas en la que expresaba haber tenido conocimiento de que el pasado día 5 de mayo de 2016 la OFAC les había designado como "Specially Designated Narcotic Traffikers" en virtud de la "Foreing Narcotics Kingpin Designation Act", y expresó lo siguiente:

"Las mencionadas designaciones por OFAC ponen en serio riesgo la reputación y la imagen de la Marca Tous (a partir de presuntos incumplimientos por su parte de la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales) y, en la práctica, conllevan la imposibilidad de asegurar el fin perseguido por el Contrato. En consecuencia, de acuerdo con los apartados b) y o) de la cláusula 17.3 del Contrato, y también con el fin de dar estricto cumplimiento a la normativa que nos es de aplicación, les informamos de nuestra voluntad de resolver el contrato con efectos inmediatos, quedando este sin efecto a fecha de hoy".

"La referida designación por la OFAC está suponiendo un grave perjuicio para las operaciones del grupo Tous en Colombia, dado que, al margen del negativo impacto comercial en las ventas, ha supuesto igualmente un relevante menoscabo reputacional para nuestra marca". (Los subrayados son nuestros).

"En relación con las consecuencias derivadas de la resolución del Contrato, les recordamos que éstas se encuentran reguladas de forma pormenorizada en la cláusula 18 del Contrato. Así les instamos a cesar inmediatamente en la explotación de los Establecimientos y de los derechos derivados del Contrato, y a dar cumplimiento a las demás obligaciones especificadas en dicha cláusula 18".

V.- No obstante, y a pesar de la claridad de la comunicación, consta acreditado y así lo admite la actora en su escrito de demanda, que continuaron vendiendo los productos TOUS y mantuvieron los expositores de la marca hasta que la franquiciadora presentó una solicitud de medidas cautelares y obtuvo resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia en fecha 23 de diciembre de 2016 dando lugar a las medidas y que obligó a las franquiciadas a retirar los rótulos de Tous de sus establecimientos, aunque han seguido vendiendo en sus establecimientos los productos de que disponían.

QUINTO.- Causas de resolución del contrato de franquicia

I.- La franquiciadora reseñaba en su comunicación resolutoria la previsión contenida en el art. 17.3 b) del contrato, cuyo tener literal es el siguiente:

<cualquier acción que afecte a la imagen de la "Marca Tous" y los "Diseños Tous" y, en general, derecho de propiedad industrial y/o intelectual del franquiciador, a la calidad de los productos TOUS vendidos o al cumplimiento de las regulaciones y normas oficiales, relativas a la explotación del establecimiento, contratación del personal, obligaciones tributarias, laborales y de Seguridad Social, de prevención de riesgos laborales, etc>>. (El subrayado es nuestro).

También se refería a la previsión contenida en el artículo 17.3 o) que considera causa de resolución por parte del franquiciador:

" Por imposibilidad de asegurar el fin perseguido por el Contrato, como consecuencia de algún suceso que no dependa de la voluntad de las partes, tal como expropiación forzosa del inmueble donde se desarrolla la explotación, clausura por decisión administrativa, judicial o de cualquier autoridad pública". (El subrayado es nuestro).

II.- El estudio de la literalidad de las referidas cláusulas permite entender que, con carácter general, se consideraron causas resolutorias las acciones que afectaran a la marca y a la imposibilidad de asegurar el fin del contrato, por lo que si bien las partes no trasladaron al contrato la posibilidad de que aconteciera un suceso como el que finalmente se produjo, los dos apartados citados contemplan actos que pudieran afectar a la imagen de la marca y la imposibilidad de asegurar el fin del contrato, sin que pueda considerarse que las referidas causas sean inaplicables al suceso de autos por el hecho de que las consecuencias aducidas, esto es, la afectación a la marca (i) y la imposibilidad de asegurar el fin del contrato (ii), derivaran de la inclusión en la lista OFAC y no directamente de actuaciones del franquiciado vulneradoras de las obligaciones específicas del contrato de franquicia, que son los supuestos a que "en particular" se refiere la cláusulas 17 del contrato de franquicia.

Además, al margen de la concreta cita de los dos apartados mencionados de la cláusula 17 del contrato, la franquiciadora fundamentó la decisión de resolver el contrato de franquicia en dos extremos fundamentales: 1) el riesgo para la reputación y la imagen de la marca Tous a partir de presuntos incumplimientos por parte de las franquiciadas de la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales, y 2) dar estricto cumplimiento a la normativa que le era de aplicación a TOUS.

III.- De ahí que el hecho de que el suceso acontecido (inclusión en la lista OFAC) no estuviera contemplado expresamente en el contrato como causa de resolución, no es obstáculo para que pueda servir de fundamento lícito a la misma, si se prueba que con la inclusión en la referida lista surgió una situación que hizo imposible o extraordinariamente difícil la continuidad de la relación contractual, con frustración de la finalidad económica del contrato.

Es reiterada la jurisprudencia que así lo admite, sirviendo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 824/2022 de 23 de noviembre de 2022, que se expresa en los siguientes términos:

<< Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo , 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 , entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006 , 300/2009, de 19 de mayo , entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006 ).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo , la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )".

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre , con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la "satisfacción del interés del acreedor"...>>

SEXTO.- Efectos de la inclusión en la lista OFAC en las actividades propias del contrato de franquícia

I.- Se alega por la recurrente que la inclusión en la lista OFAC o lista Clinton, dificultaba la ejecución del contrato, pero no la imposibilitaba y que la jurisprudencia exige una dificultad absoluta y no temporal, por lo que se impone el análisis de los efectos que tuvo sobre la actividad de la franquiciada La Riviera, que era la que explotaba directamente la marca, la inclusión del Grupo Wisa y del Sr. Carlos Daniel en la lista OFAC.

La inclusión en la lista no es objeto de discusión, ni tampoco las consecuencias directas sobre ciudadanos norteamericanos a los que expresamente la legislación norteamericana prohíbe realizar transacciones con quienes se hallan incluidos en la lista.

Está asimismo probado que la inclusión en la lista de varios miembros de la familia Carlos Daniel fue publicada en varios periódicos latinoamericanos por tratarse de un importante grupo empresarial en la zona.

Consta que la Superintendencia de Sociedades de Colombia ordenó una inspección de la sociedad La Riviera SAS que se llevó a cabo del 11 al 24 de mayo de 2016 en la que el propio representante de la sociedad presentó acreditación de los siguientes sucesos (doc. 13 de la contestación):

- Congelación y cancelación de cuentas del banco Davivienda SA con quien se administraba la nómina de 1.320 empleados que bloqueó las cuentas. Lo mismo hizo Bancolombia SA, y Corpbanca SA que les permitió retirar el dinero hasta el 13 de mayo, y Banco Occidente les permitió ver saldos, pero no retirar el dinero.

- Retirada de los datáfonos de las tiendas por la franquicia Redeban.

- Renuncia del asesor fiscal PricewaterhouseCoopers.

- Renuncia de los asesores legales Valbuena Abogados, Buriticá& Buriticá y Bernaly Asociados.

- Relación de clientes que rompieron vínculos con La Riviera: 1) Un 30% de los clientes en relojería, 2) Falabella dio por terminados sus contratos de concesión de espacios de tiendas TOUS, 3) Fedco manifestó que no realizaría pagos de la cartera que actualmente tenían con el argumento de la inclusión en la lista, 4) Yaguas Joyeros comunicó que devolvería toda la mercancía, 5) Citizen canceló sus contrato, 6) Grupo Fossil canceló las negociaciones que estaba en curso, 7) L'Oreal terminó el acuerdo comercial de distribución.

- Relación de proveedores que asimismo rompieron vínculos: 1) Suppla, operador logístico, 2) Caracol televisión, 3) Srvade y Magnum, agencias de aduanas, 4) Grupo Puig, 5) Punto Fa retuvo una carga, varias empresas de transportes de valores y monitoreo de alarmas en tiendas rompieron sus contratos.

- Restitución de espacios en centros comerciales arrendados a La Riviera SAS.

Las inspectoras de la Superintendencia reflejaron que el bloqueo inmediato de los servicios financieros implicaba un alto riesgo en el manejo del efectivo, la reducción de las fuentes de financiación y en consecuencia la generación de un riesgo de insolvencia que podría tener efectos negativos en los terceros con quienes la sociedad tiene relaciones comerciales.

Ante esta situación, la Superintendencia decidió someter a control a la sociedad La Riviera SAS.

II.- La gravedad de estos hechos fue expuesta por el testigo Don Marcial que había sido Director de Boutiques de La Riviera y que renunció a su trabajo por dudas sobre la viabilidad de la empresa.

El referido testigo manifestó que enseguida se quedaron sin operativa bancaria, que los centros Falabella dieron por terminados sus contratos, lo que supuso el desmantelamiento de varias tiendas (Falabella son unos centros comerciales muy conocidos en Colombia), y los clientes no podían pagar con tarjeta, lo que generaba inseguridad en los clientes y problemas de seguridad en las tiendas, agravados porque los proveedores de seguridad también cortaron sus contratos.

El plan de expansión que tenían previsto ya no se podía ejecutar y a nivel de prestigio el testigo señaló que al principio y de cara a un consumidor de a pie la inclusión en la lista tuvo un gran impacto, pero que con el tiempo se había minimizado, aunque no a nivel empresarial en que señaló que el tema seguía siendo "muy difícil y muy complicado", a pesar de que La Riviera continuaba siendo un actor presente al ser una marca de muchos años en el mercado.

III.- La Gerente general de La Riviera S.A.S. Doña Constanza declaró asimismo como testigo y admitió que la inclusión en la lista determinó que su empresa tuviera que cambiar el modelo de negocio, puesto que perdió la distribución directa de grandes marcas que tenía antes y pasó a abastecerse del mercado local.

También reconoció la cancelación de las cuentas y que ello les "impedía hacer transferencias internacionales a los fabricantes y no poder realizar ventas con tarjeta", que habían tenido que cerrar siete tiendas de Tous, y que tuvieron que reinventarse como empresa y hacerlo todo en efectivo.

A pesar del tiempo transcurrido, en la fecha de la vista (noviembre de 2019) la testigo manifestó que la empresa seguía bajo el control de la Superintendencia.

IV.- Es de especial interés el dictamen emitido por el abogado colombiano Don Cecilio, ratificado en el acto de la vista, que puso en valor la necesidad de examinar no solo a la parte con la que se había suscrito el contrato sino también las relaciones contractuales que tuviera la otra parte contratante con otras empresas, y en el caso de autos ya hemos señalado que el Grupo Wisa (incluido en la Lista Clinton) era titular del 100% de las acciones de La Riviera S.A.S., por lo que los vínculos eran evidentes y el testigo -perito manifestó que aunque La Riviera no estaba listada se debía entender como si lo estuviese.

A nuevas preguntas el perito-testigo puso de manifiesto que las empresas colombianas hacen revisiones periódicas a sus contrapartes (contratistas, proveedores, clientes, etc.) y son avisadas en caso de inclusión en la lista OFAC y en otras listas, de modo que la inclusión de una empresa en estas listas tiene una importancia de tal naturaleza que se termina cualquier relación laboral.

Ciertamente el testigo -perito admitió la posibilidad teórica de continuar una relación con una empresa incluida en la lista Clinton, pero supondría la asunción de riesgos de contagio, riesgos operativos y de carácter legal, que como asesor legal no recomendaría sumir.

SÉPTIMO.- Valoración jurídica de los efectos ocasionados por la inclusión de la lista OFAC

I.- La valoración conjunta de los efectos reseñados en el fundamento de derecho anterior, ha de llevarnos a concluir que la inclusión de Grupo WISA y del Sr. Carlos Daniel en la lista OFAC supuso una alteración grave y generalizada del contrato de franquicia que afectó a la operatividad de La Riviera S.A.S. al no poder efectuar pagos a través del sistema bancario, ni vender con tarjeta electrónica, ni en definitiva servirse de los servicios bancarios que son imprescindibles en la gestión actual de una empresa de su envergadura con mas de mil trabajadores en Colombia, y especialmente en sus transacciones internacionales, sufriendo asimismo el cierre inmediato de los siete establecimientos que tenía en los centros Falabella.

Las consecuencias de esta grave situación no pueden ser trasladas a la franquiciadora demandada a la que no es razonable exigir la asunción de riesgos desproporcionadas, como sería la comercialización con efectivo metálico fuera de la operativa bancaria, porque esta actividad al margen de que según la Sra. Constanza se pueda realizar en Colombia, no está permitida en nuestro país, y el contrato se sometió a la legislación española, como antes hemos reseñado, y la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, señala como sujetos obligados en artículo 2 q) a "Las personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos", que es el caso de la franquiciadora.

II.- La propuesta de la defensa de la parte actora efectuada en el acto de la vista en el sentido de que Tous podía haber actuado en el mercado colombiano mediante una cuenta bancaria abierta a nombre de un fiduciario, en la que recepcionar los fondos en efectivo que le ingresara La Riviera S.A.S., resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 3, 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010 citada, que obliga a identificar al titular real de la relación.

III.- Por tanto, el éxito que hasta entonces había tenido la franquicia, un mérito al que no es ajena la franquiciada, no podía justificar, de ningún modo, que la franquiciadora asumiera riesgos desproporcionados en su voluntad por mantener a toda costa el negocio, a pesar del cambio drástico de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento para concertar el acuerdo negocial.

De ahí que al margen de la cita de la cláusula 17. 3 b) y o) que efectuó Tous en su escrito del día 8 de junio de 2016 (doc. 3 de la demanda), la decisión de resolver la franquicia no se fundamenta únicamente en estos dos apartados sino que hace referencia a un incumplimiento generalizado de la relación derivada de la inviabilidad del negocio, que únicamente es imputable a la parte franquiciada porque es evidente que no nos corresponde analizar si la inclusión en la lista OFAC está o no justificada sino solo constatar que esta inclusión ha alterado la operativa del contrato de franquicia y afectado a la reputación internacional de la marca, suponiendo en definitiva un cambio de circunstancia de tal envergadura que justifica sobradamente la resolución del contrato en los términos en que se hizo.

OCTAVO.- Improcedencia de las indemnizaciones solicitadas por las franquiciades

I.- La resolución del contrato no puede generar en favor de las franquiciadas ningún derecho resarcitorio por los perjuicios que tal resolución les haya podido ocasionar porque al tratarse de una resolución justificada del contrato, la franquiciadora no puede responder de los daños y perjuicios que esta resolución haya podido causar a la otra parte contratante, en la medida en que la indemnización de daños y perjuicios se prevé únicamente para los casos que la resolución no esté justificada ( art. 1124 Cc), por lo que deviene innecesario entrar a analizar los pormenores reflejados en la pericial económica presentada por la parte actora con la que pretende acreditar los perjuicios sufridos.

II.- Por lo demás, tampoco puede observarse la producción de un beneficio desproporcionado en favor de la franquiciadora susceptible de generar un desequilibrio entre las partes que pudiera sustentarse en alguna otra consideración como la derivada de la figura del enriquecimiento injusto, pues al margen de que esta figura jurídica no ha sido señalada, no hay constancia de que la franquiciadora se haya visto beneficiada por la ruptura de la relación, ya que si bien es cierto que la empresa La Riviera tuvo un importante papel en el desarrollo de la marca en la zona durante el tiempo en que la franquicia estuvo en vigor, en que pasó a ser conocida por el gran público cuando antes no lo era, la continuación de la franquicia con un tercero se ha ubicado en establecimientos diferentes de aquellos en los que las franquiciadas desarrollaban la actividad porque las partes no consiguieron llegar a un acuerdo que facilitara el traspaso de locales en favor del nuevo franquiciado, a pesar de las conversaciones mantenidas.

A ello hay que añadir que las partes habían pactado la renuncia por las franquiciadas a la indemnización por clientela, y si bien es cierto que este tipo de renuncias han sido declaradas nulas por la jurisprudencia cuando se refieren al contrato de agencia, no sucede lo mismo en el contrato de franquicia ni en el más genérico de distribución, que al ser una figura esencialmente atípica se regula por lo pactado en los contratos, como así ha mantenido la jurisprudencia, por todas, la STS nº 767/2007 de 3 de diciembre de 2007.

NOVENO.- Conclusión

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester, al resultar de lo actuado que la resolución del contrato de franquicia por parte de la demandada resultaba proporcionada ante la grave situación que en la vida de la relación del contrato de franquicia provocó la inclusión del Grupo Wisa y del Sr. Carlos Daniel en la lista OFAC y que supuso la quiebra de los elementos básicos de su relación, sin que los perjuicios derivados de la inclusión en la referida lista puedan ser causalmente imputados a la demandada, ni que a esta última le fuera exigible la asunción de riesgos desproporcionados para tratar de salvar el contrato a pesar de los beneficios económicos que hasta aquel momento le había venido proporcionando.

DECIMO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).