Sentencia Civil 576/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 30/2022 de 07 de diciembre del 2022

Primero : 1. El proceso se refiere a un crédito concedido por Caixa d'Estalvis de Catalunya a 5 ciudadanos de Gambia, mediante escritura pública de 21 de febrero de 2006. El crédito se concedió por 225.500 euros, siendo esta la cantidad que fue entregada inicialmente por la entidad financiera.

En 29 de mayo de 2009, cuando el capital pendiente de devolver de la primera disposición era de 214.337,15 euros, se incrementó el límite de disponibilidad en otros 9.997,14 euros, aunque solo fueron dispuestos 9.500 euros, el propio 29 de mayo de 2009.

Las obligaciones de los acreditados o prestatarios fueron garantizadas mediante hipoteca constituida sobre una vivienda, registral 5.107 de Pineda de Mar, comprada el mismo día, de modo que el crédito o préstamo se destinó a dicha compra.

2. Los prestatarios dejaron de cumplir sus obligaciones de devolución del capital e intereses. Por lo que se refiere a las cuotas de la primera disposición y según las alegaciones del banco demandante, sucesor de la caja de ahorros mencionada, quedaron sin pagar las cantidades que debían haberse pagado desde el 31 de enero de 2014 hasta el 31 de mayo de 2017, ambas inclusive. En cuanto a la segunda disposición, de 9.500 euros, quedaron sin pagar las cuotas de vencimiento desde el 31 de enero de 2015 hasta el 31 de mayo de 2017.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., liquidó la operación en 14 de junio de 2017 y entabló demanda de juicio ordinario, en solicitud de que se declarase resuelto el contrato y se condenase a los demandados al pago de 241.193,08 euros, más los intereses moratorios que se devengasen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago. Esta cantidad comprendía, (i) por lo que se refiere a la primera disposición o entrega de capital, 29.785,73 euros por cuotas vencidas e impagadas (15.527,65 eran de intereses) y 201.632,60 euros de capital pendiente de vencer y (ii) en cuanto a la segunda disposición, 1.231,09 euros de cuotas vencidas (979,70 eran intereses) y 8.543,66 euros de capital pendiente de vencer.

3. Los demandados D. Baltasar y D. Cesareo comparecieron y se opusieron a la demanda. El Juzgado la estimó en los términos que se han expuesto en los antecedentes. Declaró la nulidad del interés remuneratorio establecido en el contrato.

El señor Baltasar interpuso recurso de apelación, al que se adhirió el señor Cesareo.

Segundo : 1. En primer lugar se alega la falta de legitimación del banco demandante, porque la cesión de la hipoteca no fue inscrita a su favor, contra lo exigido por el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.

2. Puede pensarse que el citado precepto está dictado más para las cesiones de créditos individualmente consideradas que para las absorciones de las entidades financieras, que es el fenómeno que se produjo aquí. Es una cuestión discutida en la práctica jurídica. Pero, aunque el precepto se refiere a la cesión de crédito hipotecario, sin más, no puede considerarse precisa la inscripción en el registro cuando no se trata de ejecutar la garantía hipotecaria. Si no hay ejecución hipotecaria, el estado de la carga en el registro no se verá afectado por las actuaciones que se realicen y por tanto no puede considerarse precisa la inscripción de la cesión, ni siquiera si se entiende exigible en los casos de absorciones de entidades financieras.

En este caso se solicitó simplemente la resolución del contrato y la condena al pago de una cantidad. Si en ejecución de sentencia se solicita la ejecución de la hipoteca, será el momento de considerar si es precisa, a dicho efecto, que la carga se inscriba, previamente, a favor del banco ejecutante. Esto no consta en las actuaciones, contra lo indicado en la contestación del banco al recurso de apelación.

Tercero : 1. Se alega que, cuando se formalizó el contrato, los demandados no tenían capacidad económica, cosa que la caja de ahorros conocía, de modo que asumió el riesgo de impago y ahora no procede la resolución ni la condena al pago. En el recurso se expresa una queja por la falta de aportación del expediente de la entidad financiera relativo a la operación.

2. Es posible que la caja de ahorros fuese imprudente al conceder el crédito o préstamo. Quizá en la génesis de la crisis financiera de principios de siglo hubiese algo, o bastante, de imprudencia en la concesión de préstamos.

Pero si la entidad financiera conocía la debilidad económica de los demandados, éstos la conocían también y, pese a ello, contrataron. Contrataron y recibieron el dinero objeto de ese contrato, que destinaron a la compra de una vivienda. Por tanto no pueden pretender, ahora, que no tienen obligación de devolver lo recibido y los intereses. Eran personas adultas y no hay constancia de que fuesen incapaces. Eran y son responsables de sus actos. Si recibieron el dinero y se obligaron a devolverlo, como así fue, esa obligación debe ser cumplida. El dinero se les entregó.

También es posible que la vivienda valga ahora menos de lo que costó en su día. Ese ha sido un fenómeno bastante frecuente. De ese modo, la operación económica global puede haber resultado perjudicial para los prestatarios y adquirentes de la vivienda. Pero eso tampoco es óbice a sus obligaciones. El riesgo de que un bien pierda valor es del propietario, que también se beneficiará si el valor se incrementa. Pero eso no puede repercutir en la obligación de devolver el dinero con el que el bien se adquirió.

Cuarto : 1. Los recurrentes se quejan también de que el Juzgado no abordó la alegación de abusividad que, respecto a ciertas cláusulas, se formuló por los demandados comparecidos.

Como se ha indicado ya, en la sentencia se consideró la cláusula de intereses remuneratorios, que se anuló. El juez indicó que no apreciaba la existencia de más cláusulas abusivas en el contrato. En la audiencia previa indicó que no debían tenerse en cuenta las alegaciones de abusividad, porque no se había formulado reconvención. Sí podía efectuarse, de oficio, el examen de ese aspecto del litigio, pero en virtud de la obligación existente al respecto, no para atender alegaciones que, según se entendió, no habían sido hechas en la forma debida.

2. No se comparte el criterio del juez de primera instancia, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil permite, en su artículo 408, que los demandados aleguen la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda, sin necesidad de formular reconvención. Puede alegarse, sin ésta, la nulidad de todo el negocio y, por consiguiente, ha de admitirse que se alegue la nulidad de una parte de él. Es de esto de lo que se trata en casos como éste, de alegar la nulidad de ciertas cláusulas o partes del contrato. Si puede pretenderse la nulidad del todo, debe aceptarse la posibilidad de que se pretenda, sin formular reconvención, la nulidad de una parte. Se trata de la nulidad absoluta, no de la anulabilidad o nulidad relativa (por error, por ejemplo), para la que sí es precisa reconvención. Cuando una cláusula es nula bajo la legislación de consumidores, de lo que se trata es de nulidad absoluta. Esto último es indiscutible y no es preciso ahondar en lo que es evidente.

Por consiguiente procede que la sala examine las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación respecto al carácter abusivo de ciertas cláusulas.

3. Como puede adelantarse que algunas de esas alegaciones se aceptarán, ello plantea el problema de cómo actuar. Cómo actuar, partiendo de que no puede determinarse el importe económico que representan las cláusulas que se considerarán inválidas.

No se considera procedente deferir a ejecución de sentencia la determinación de las cantidades. En primer lugar porque ello avocaría la ejecución a la condición de auténtico proceso declarativo para cuantificar la repercusión de las cláusulas abusivas. En segundo lugar porque semejante modo de proceder sería completamente contrario a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, en la presente sentencia la sala se limitará a declarar la nulidad de ciertas cláusulas, de modo que las partes deberán liquidar extrajudicialmente estos conceptos y, si no lo consiguen, los demandados deberán entablar un proceso declarativo para liquidarlos. Como prevé el artículo 219.

Quinto : 1. Se cuestiona en primer lugar la cláusula de capitalización de intereses.

En el pacto primero de la primera escritura, en el apartado " liquidación de la cuenta", se establece el pacto de capitalización de los intereses desde que se adeudasen en la cuenta de la operación. En el mismo pacto se prevé el adeudo en dicha cuenta de de los intereses devengados durante los "períodos de espera". También debían adeudarse los intereses devengados que no se hubiesen pagado en el momento de cerrar y liquidar la cuenta. En la segunda escritura se prevé la capitalización en la misma forma. En el momento del adeudo de los intereses en la cuenta de la segunda disposición, el cual debía producirse en los mismos casos previstos en la primera escritura.

La capitalización que se pactó era para supuestos específicos, que eran los en que los intereses fuesen adeudados en las dos cuentas abiertas para gestionar el crédito. En las dos escrituras se prevé ese adeudo de intereses para dos casos: los intereses devengados durante los períodos de espera y los devengados en el momento de cerrar y liquidar las cuentas, que no hubiesen sido liquidados en ese momento. Los períodos de espera eran los tiempos que se preveían con posibilidad de aplazar la obligación de amortizar capital. En la primera escritura estas posibilidades de espera se planteaban como hipótesis. En la escritura de 2009 se concretaron ciertas esperas.

2. No hay constancia de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado respecto a este tipo de cláusulas en los contratos con consumidores. En las audiencias provinciales hay criterios dispares.

La sala no considera que la cláusula sea abusiva, al menos en casos como éste.

3. Se ha considerado que este tipo de cláusulas no son transparentes, porque no permiten comprender su trascendencia económica. Pero, aunque se acepte que ello pueda ser así, no puede afirmarse que la cláusula sea contraria a las exigencias de la buena fe, como se precisa para que pueda hablarse de abusividad.

La capitalización se prevé para los intereses cargados en las cuentas del crédito. Si en el momento de liquidarse las cuentas (uno de los dos supuestos de adeudo en cuentas previsto en las escrituras) hay intereses que debían haber sido pagados ya, no consideramos que sea contrario a la buena fe que esos intereses devenguen a su vez intereses. La capitalización consiste solo en eso, en que los intereses devenguen, a su vez, intereses. Es el mismo fenómeno que prevé el artículo 1109 del Código Civil, aunque referido a otro momento distinto. En el precepto se prevé el devengo desde la reclamación judicial. En el contrato desde que se dejan de pagar. Pero se trata de intereses que debían haberse pagado y que no se pagaron. Establecer que esos intereses meriten intereses a cargo de quien debía haber pagado y no pagó, no puede considerarse abusivo.

Por lo que se refiere a los intereses devengados durante los períodos de espera, el fenómeno es parecido. Se trata de intereses que se devengan en períodos en que no hay amortización de capital, pero en que tampoco se pagan los intereses porque, de abonarse, no cabría que se hiciesen constar como partidas de adeudo. En la escritura de 2009 se comprueba el fenómeno (apartado relativo a períodos de espera del pacto primero). Se preveía el pago de 700 euros de intereses en cada período de interés y el resto (devengado y no pagado) debía adeudarse en la cuenta de crédito al finalizar la anualidad. O sea, eran intereses que habrían debido ser pagados y que, como habían vencido y no se habían pagado, se adeudaban en la cuenta. Repetimos: cantidades que habrían debido ser pagadas y que no lo habían sido. Desde el final del año, eso que había vencido y no se había pagado, pasaba a devengar intereses.

En definitiva, no puede considerarse que sea contrario a las exigencias de la buena fe un pacto de abono de intereses de los intereses desde que éstos últimos debieron haber sido pagados y no lo fueron. Desde después, incluso, desde el final del año, como se ha visto en el párrafo anterior.

Sexto : 1. En el apartado cuarto, letra B, del recurso de apelación, se impugna la comisión de apertura, que se considera abusiva.

En la escritura de 2006 se pactó una comisión de apertura del 1,75 por ciento de la primera disposición realizada, lo que representaba la suma de 3.946,25 euros. En la escritura de 2009 la comisión fue del 2 por ciento de la ampliación del crédito, que ascendía a 199,94 euros.

En las escrituras no se hace constar la razón de ser de estas comisiones, pero sí son claras en el sentido de que se devengarían y se cobrarían al tiempo de concederse las disposiciones solicitadas.

2. La admisibilidad de este tipo de comisiones está siendo discutida.

En su sentencia de 16 de julio de 2020 (asunto C-224/19) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendió (apartado 79) que estas comisiones pueden considerarse abusivas " cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

El Tribunal Supremo ha entendido, en su sentencia 44/2019, de 23 de enero, que este tipo de comisiones no son abusivas ni nulas y, en relación con la doctrina de la sentencia de 16 de julio citada, ha planteado una cuestión prejudicial respecto a esta comisión de apertura mediante el auto de 10 de octubre de 2021. En este auto se pone de relieve que la comisión de apertura tuvo una regulación específica, en el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, en el que se exponía que respondía a los gastos de estudio y previos a la formalización del préstamo. Era una comisión específicamente prevista, con un contenido retributivo determinado y precisado en la citada disposición.

En la época en que se celebró el contrato inicial, la citada Orden de 1994 no era aplicable a las operaciones superiores al equivalente a 25 millones de pesetas, como era ésta a que se refiere el litigio. Pero claramente contenía una definición de esta comisión de apertura y su caracterización como contraprestación a las gestiones previas a la concesión de los préstamos. En la actualidad, el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los créditos inmobiliarios, regula la comisión de apertura en forma semejante a como lo hacía la Orden de 1994.

3. Así pues, aunque se cuestiona este tipo de comisiones y aunque en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se condicionaba su admisibilidad a la prueba de la prestación de los servicios retribuidos, lo cierto es que se encontraba establecida en una Orden vigente cuando se otorgó el contrato a que se refiere el litigio y está regulada, en términos muy semejantes, en una ley reciente.

En esas condiciones no puede considerarse abusiva ni nula esta comisión, porque, de hacerse así, se prescindiría de normas internas que, a diferencia de lo que ocurre con las directivas, sí son aplicables a las relaciones entre particulares. No resulta admisible que, en la actualidad, se considere abusiva esta comisión, que es reconocida expresamente en una ley muy reciente y que lo estaba, también, en una disposición aplicable a operaciones muy semejantes a la que es objeto de este proceso, que estaba vigente cuando se celebró este contrato.

Por lo que se refiere al importe de las comisiones, aunque, especialmente la primera, pueda considerarse muy importante, no hay motivos para considerar que sean inadmisibles. En cuanto precio de unas actuaciones (las de gestión y estudio previas a la concesión del crédito) no puede ser enjuiciado bajo la normativa de consumidores. El importe se expone en las escrituras claramente, en forma de porcentaje sobre el capital entregado (un 1,75 por ciento en la primera disposición y un 2 en la segunda).

Séptimo : 1. Se cuestionan también los pactos de imposición de todos los gastos del contrato a los acreditados.

En el pacto quinto de la escritura inicial se imponen a los acreditados o prestatarios todos los gastos generados por la operación. En el pacto noveno de la escritura de 2009 se contiene un pacto semejante, aunque de menor extensión.

2. Este tipo de pactos de imposición de todos los gastos a los prestatarios han sido considerados abusivos y nulos, de forma repetida, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha expuesto los criterios de distribución en distintas sentencias. Entre las que han reputado nulas las cláusulas de este tipo están las 48/2019, de 23 de enero y 35/2021, de 27 de enero. Entre las que han fijado criterio sobre la distribución de gastos pueden mencionarse la 78/2022, de 1 de febrero, y la 262/2022, de 29 de marzo, que reiteran lo que habían expuesto otras anteriores.

En consecuencia, se estimará el recurso en lo referido a la imposición a los demandados de todos los gastos derivados del crédito.

3. La declaración no va a especificar qué gastos corresponderá soportar en definitiva a los acreditados, sino solo la nulidad del pacto de atribución de todos los gastos. Ya se ha anunciado que no se liquidarán en este proceso, ni en ejecución de sentencia, todos estos conceptos. Si no media acuerdo entre las partes, los demandados deberán reclamar lo que consideren procedente en otro proceso.

Lo que se acuerda es la nulidad de esa atribución de todos los gastos, no la totalidad del pacto quinto de la escritura de 2006, que comprende otros aspectos que no se refieren a los gastos, como la asunción por los acreditados de la prima de seguro de la finca hipotecada o, incluso, lo relativo a la posibilidad de pago por la entidad financiera de ciertos tributos afectantes a la finca, con repercusión posterior sobre los propietarios.

Evidentemente es posible que a los demandados les resulte difícil acreditar los importes soportados por los conceptos que debiese haber soportado la caja de ahorros. Es algo en lo que no puede entrarse ahora, como tampoco en nada relativo a la carga de la prueba al respecto. Se trata de materia del proceso declarativo que acaso sea preciso entablar para recuperar una parte de los gastos soportados, por más que quizá la cuestión sea intrascendente dada la cantidad de la que resultan deudores los demandados.

4. Tampoco es materia de la presente sentencia la cuestión de la prescripción, aducida por el banco. La declaración de nulidad de la cláusula, conforme a la legislación se consumidores, no está sometida a prescripción, porque se trata de una cuestión de nulidad absoluta o de pleno derecho. En cuanto a la pretensión de restitución, no debe entrarse porque no va a ser objeto de la presente sentencia. Esta es una materia en la que está habiendo numerosos pronunciamientos de los tribunales.

Octavo : 1. Por último, se cuestiona el pronunciamiento relativo a los intereses contenido en la sentencia recurrida.

En la demanda se solicitó la imposición de " los intereses moratorios", sin más precisión en cuanto a tipo a aplicar, aunque en la liquidación practicada no se aplicó interés de demora alguno, sin duda por considerarse nulo el que se estableció en este caso, conforme a la jurisprudencia vigente en la materia.

En la sentencia hubo imprecisiones respecto a los intereses. En el fundamento quinto se mencionan solo los de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento. Pero en el fallo se impone el pago de " los intereses moratorios que se devengan desde la interpelación judicial". Incluso se habla de los devengados hasta la interposición de la demanda, aunque se indica inmediatamente que, en concreto, " la suma de 241.193,08 euros", lo que indica que no se añadían nuevos intereses a esa cantidad, devengados con anterioridad a la demanda, sino que la cantidad concretaba las sumas debidas, incluidos los intereses . De todos modos en el fallo se va más allá de lo anunciado en el fundamento quinto respecto a los intereses. Evidentemente sin precisar tampoco el tipo de interés aplicable.

No hay en la sentencia condena al pago de los intereses ordinarios desde la presentación de la demanda y de los moratorios desde la interpelación judicial, como se sostiene en la alegación quinta del recurso, párrafo segundo. Sólo se impone el pago de la cantidad líquida con los intereses desde la interpelación judicial, expresión ésta que equivale a la presentación de la demanda.

2. Procede el devengo de intereses desde la reclamación judicial, porque fue lo pedido por la demandante y porque esa es la regla en los casos de mora en el cumplimiento de las obligaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil. Sin embargo, se plantea el problema de la liquidez de la deuda, dados los términos de la sentencia de primera instancia.

Desde hace ya tiempo no es obstáculo para la aplicación de intereses desde la reclamación el hecho de que, antes del proceso, la cantidad debida no estuviese bien precisada, no fuese líquida. Las sentencias del Tribunal Supremo 228/2019, de 11 de abril, y 382/2019, de 2 de julio, se refieren a esta cuestión.

En la sentencia recurrida se impone el pago de la suma de 241.193,08 euros, con los intereses moratorios desde el inicio del proceso. Pero acto seguido, al pronunciarse sobre el interés remuneratorio pactado, que anula, la sentencia acuerda una modificación de esa cantidad concreta que se ha mencionado, de la que debe restarse, según el fallo, la que proceda por razón de la sustitución del interés pactado por el euríbor más 0,5 puntos porcentuales. Por tanto, lo debido por los demandados no es esa suma concreta que menciona el fallo de la sentencia recurrida, sino otra distinta, que se ignora. De ahí que sea inadmisible que los 241.193,08 euros devenguen intereses desde la presentación de la demanda. Los demandados no deben esa cantidad, sino otra, que se desconoce por ahora.

Por consiguiente, los intereses deben aplicarse sobre la cantidad que se determine en ejecución, conforme a lo previsto en la sentencia recurrida por razón de la sustitución de tipos de interés. Lo debido por los demandados es eso, y no la cantidad concreta que conocemos. Esta deuda existe y, por ello, aunque se ignore su importe, está indicado que devengue intereses a cargo de los demandados y a favor del banco demandante.

Se ha opuesto por los recurrentes la duración del proceso como óbice a la fijación de intereses de demora. Pero el devengo de los intereses está en función de una deuda existente, que no ha sido pagada y que, por tal razón, no hay motivo para que no devengue los intereses propios de toda operación de crédito o préstamo y de toda situación de mora en el cumplimiento de las obligaciones.

3. En cuanto al tipo a aplicar, se considera procedente que sea el remuneratorio establecido en la sentencia recurrida, dado que no se ha pretendido un tipo de interés de demora específico.

A partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, el interés a aplicar será el mismo, y no el legal incrementado en dos puntos establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que en este caso hubo un pacto de interés remuneratorio y otro de interés de demora, por lo que el pacto debe aplicarse con preferencia a la norma legal, según establece el propio precepto. Pero el interés de demora pactado no puede aplicarse por su nulidad, ni ser sustituido por la norma supletoria del artículo 576, conforme al principio general de imposibilidad de sustituir cláusulas abusivas por normas supletorias, salvo que sea imprescindible para evitar la nulidad del contrato.

Noveno : Estimándose en parte los recursos, no se hará pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados,