Sentencia Civil 123/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 413/2021 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Formuló la parte actora, Dña. Pura demanda contra SOCIETE HOSPITALIERE ASSURANCES MUTUELLES ESPAÑA SL, aseguradora del cirujano que la atendió, en base a la mala praxis, defectuosa ejecución de las dos intervenciones quirúrgicas cometida por el cirujano plástico Severino que la asistió en la intervención de 7-09-2017 y en la re intervención el 21-06-2018 por la asistencia medica y estética en la operación de mamas o mamo plastia, siendo el diagnostico base de malformación mamaria bilateral por lo no se trata de un caso de simple aumento de mamas al tener que corregir una situación previa preexistente, e información defectuosa para consentir o rechazar la primera intervención. Al ser beneficiaria del beneficio de justicia gratuita y solicitar pericial judicial por la mala praxis y de otro por los problemas psicológicos un perito psicológico, el suplico solicita se declare responsable a la demandada de los perjuicios causados a la actora que serán determinados con arreglo a la pericial judicial anunciada o de forma subsidiaria en la suma determinada provisionalmente de importe 10.500€, correspondiente al coste de la intervención de 5.500€ y por daños morales la suma de 5.000€ e intereses del art. 20LCS.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose, en síntesis, por la ausencia de responsabilidad del cirujano al haber actuado conforme a la lex artis, cumplimiento del deber de información, pluspetición e improcedencia de los intereses del art. 20LCS.

La sentencia de instancia desestima sobre la base de no haberse acreditado que el facultativo incurriere en ningún tipo de negligencia en la preparación, desarrollo o seguimiento de las dos intervenciones quirúrgicas; ni base para afirmar que la información previa suministrada a la paciente fuere insuficiente o errónea; especialmente teniendo en cuenta la configuración anatómica previa de la paciente y los condicionamientos que el previo estado anatómico originaba en el resultado a obtener al padecer la actora inicialmente una hipoplasia mamaria bilateral con una configuración asimétrica de sus hemitórax derecho e izquierdo de suerte que el pecho izquierdo se encontraba situado a una mayor altura que el derecho.

Interpone recurso de apelación la actora interesando se revoque la sentencia y se estime la demanda en base a motivos procesales: la aportación pericial de la demandada sobre cuantificación al ser extemporánea y que en el interrogatorio a la perita psicóloga insaculada por el juez de instancia se hizo al margen de la controversia; y de fondo, sobre la base a una errónea valoración de la prueba de la que resulta acreditado la negligencia y falta de información debiéndose estimar sustancialmente la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Comenzaremos por el análisis de los motivos de índole procesal.

--En cuanto a la aportación extemporánea por la contraria de un dictamen pericial de valoración del daño corporal

Resulta que en la demanda se solicitó la designa de dos periciales judiciales al gozar la actora del beneficio de justicia gratuita: una pericial para que se pronunciara sobre la praxis medica y valoración del daño corporal, y otro peritaje psicológico. La demanda se presentó sin determinar la cantidad indemnizatoria a fijar con arreglo a la pericial anunciada, esto es sin determinar parte de la cantidad que se reclamaba por los daños y perjuicios, y de modo subsidiaria en la suma de 10.500€. Y en el suplico se solicitaba se condenara a la demandada al pago de la indemnización que se determinare en base a la pericial anunciada o de forma subsidiaria en la cantidad de 10.500€. La parte demandada al contestar a la demanda alegó la excepción de pluspetición al ser excesiva la cantidad fijada en demanda y además ser la misma provisional pues se debería fijar en función de lo que determinare el perito judicial insaculado, anunciando la aportación de dictamen pericial a efectuar por especialista en cirugía plástica, estética a fin de que se pronunciara sobre la praxis medica y un dictamen pericial de valoración de daño corporal. Tras la designa de perito judicial insaculado en la persona de D. Jose Ángel licenciado en medicina este presentó dictamen en septiembre de 2020. Se celebró la A.P el 4 de noviembre de 2020 y es en dicho acto que la actora cuantificó en la suma de 43.330,67€ la valoración indemnizatoria en base a la pericial del perito judicial insaculado a instancia de la parte actora, habiendo presentado la demandada cinco días antes de su celebración dictamen pericial del perito para valorar la praxis medica emitido por el Dr. Carlos Alberto, y se solicitó al amparo del art. 338 LEC la pericial de valoración de daño corporal, la cual se admitió en dicho acto por el órgano a quo y presentó con al menos cinco días antes de celebración del juicio la emitida por el perito Dr. Luis Pablo.

Pues bien, en los términos descritos entendemos de aplicación el art. 338.2LEC puesto en relación con el art. 427.3LEC. Toda vez ni al contestar a la demanda ni antes de la celebración de la A.P podía la demandada conocer con exactitud la cantidad a reclamar por la actora cuantificada en dicho acto, aun la presentación antes de dicho acto de la pericial insaculada y anunciada en demanda. Ni tampoco aun dicha admisión y su practica se justifica por la recurrente que indefensión ha causado a la parte que basa precisamente su valoración en la del perito insaculado designado Dr. Jose Ángel si bien es desestimada la pretensión indemnizatoria sin entrar en la cuantificación de los daños y perjuicios al no apreciar infracción de la lex artis ad hoc.

--En cuanto a practica de prueba sobre un objeto extraño a la controversia en relación a las preguntas formuladas a la perita judicial psicológica por parte del juez de instancia, se dice extrañas a la controversia o sobre un objeto ajeno a la controversia

Ninguna infracción procesal concurre en los términos que se dicen sino pleno cumplimiento de la legalidad por el órgano a quo en las facultades que le otorga la LEC en cuanto a las preguntas a formular a los peritos a fin de dar explicaciones sobre los extremos objeto de pericia. El reexamen de la prueba practicada en el acto del juicio tras su oportuna visualización nos lleva a concluir que no cabe acoger la infracción procesal que se denuncia cuando además no ha generado indefensión alguna. Pues en modo alguno el órgano a quo amplió los extremos de la pericia practicada por la perito psicóloga Sra. Esmeralda sino que requirió las explicaciones que estimó conducentes sobre el objeto del dictamen practicado a tenor de la pericia, y de las explicaciones dadas y ofrecidas en su ratificación en el acto del juicio por la perito en relación al perfil psicológico y rasgos de la personalidad de la paciente descritas, tras las preguntas de los letrados de las dos partes, quienes interrogaron a la perito en legitima defensa de sus intereses.

Los motivos perecen.

TERCERO.- El TS se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril :"La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)".

En la medicina voluntaria dice la sentencia 250/2016, de 13 de abril: "La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

Y como dice el TS en su sentencia de 30 de noviembre de 2021: Sobre el consentimiento informado

Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo: "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones".

2.3 El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero)."

CUARTO.- Examinaremos a continuación, sentado lo anterior, los motivos de fondo del recurso que descansan en una errónea valoración de la prueba

-En cuanto a la falta de información y del consentimiento informado, el reexamen de la prueba practicada en especial a tenor del documento de consentimiento informado incorporado a los autos firmado por la paciente el 5 de septiembre de 2017,antes de la primera intervención de mamoplastia de aumento practicada el 7 de septiembre de 2017 y luego el "retoque" con la segunda intervención el 21 de junio de 2018 documento amplio, extenso y detallado no solo de la cirugía a la que se iba a someter sino también de los concretos riesgos de la cirugía nos lleva a concluir que la actora contó con la información adecuada, completa y suficiente antes de someterse a la intervención tanto sobre la intervención o cirugía a practicar mamoplastia o aumento de pechos, cirugía a la que se sometió con un diagnostico de malformación mamaria bilateral que padecía o hipoplasia mamaria bilateral, como de los riesgos posibles riesgos y complicaciones, destacando el documento firmado por la actora que la forma y el tamaño previo a la intervención de las mamas pueden influir tanto en el tratamiento como en el resultado final, y si las mamas no tienen el mismo tamaño o forma antes de la cirugía es poco probable que sean completamente simétricas tras la cirugía, con la necesidad de cirugía adicional y que no se daba la garantía de un resultado determinado y concreto. Razones por las que no puede entenderse que la paciente no contara con la información médica adecuada para poder prestar libremente su consentimiento antes de la intervención ni desde luego se garantizara un resultado concreto en los términos planteados por la recurrente.

-Pues bien, entrando a continuación a examinar la errónea valoración en cuanto a la mala praxis que se denuncia realizando este Tribunal un reexamen de la prueba practicada en autos debe ser confirmada la resolución de primera instancia ratificando este Tribunal los acertados argumentos del órgano a quo que aquí se dan por enteramente por reproducimos al resultar del todo punto ajustada y razonada y arreglada a la lógica racional y ponderada la valoración efectuada por el órgano a quo .

De la prueba practicada valorada de modo conjunto con arreglo a la sana critica resulta ante todo que nos encontramos en un caso no estrictamente de cirugía satisfactiva o voluntaria sino también curativa o terapéutica. Puesto que la paciente acudió a la consulta del cirujano Dr. Benjamín a fin de someterse a una mamoplastia de aumento de mamas, pero con una malformación mamaria previa: hipoplasia mamaria bilateral con una asimétrica de sus hemitórax derecho e izquierdo de suerte que el pecho izquierdo se encontraba situado a una altura mayor que el derecho, esto es el hemotorax izquierdo tenia una anatomía totalmente distinta al derecho. Esta orientación diagnostica consta en la visita de la paciente al cirujano el 29 de agosto de 2017 y en las fotografías previas a la primera de las intervenciones e historia clínica. Se le practica la intervención de mamoplastia de aumento bilateral el 7-09-2017 colocando las dos prótesis mamarias a nivel subpectoral sin ninguna complicación postoperatoria. No se acordó una cirugía que implicara un movimiento de areolas o mastopexia, rotundamente no como dijo el Dr. Benjamín y lo corrobora como consta anotado en la primera pagina de la HC. Y como la paciente no se mostraba satisfecha en cuanto a la asimetría se le practica una segunda intervención el 21 de junio de 2018, consistente en la fijación de ambos surcos submamarios sin ninguna complicación postoperatoria. La segunda intervención se realiza para mejorar la asimetría en los pezones si bien como dijo el perito Dr. Carlos Alberto el efecto "retoque" conseguido con la segunda intervención practicada, y no cobrada, no podía conseguirse con la primera. Puesto que al hacer la primera intervención no te puedes basar en el surco porque tienes que centrar las prótesis con las areolas, después resulta que se ve la areola mas alta pero en realidad el pezón esta centrado si bien hay mas distancia del surco submamario por la asimetría de base previa. Por ello en la segunda intervención se hace un retoque del surco submamario que no se puede, luego dice debe, hacer en la primera intervención. A la paciente no le gusta ópticamente, pero esta bien colocada pues la parte media de la prótesis es lo que se va a colocar a la altura del pezón independientemente de que una mama sea mas grande o pequeña, y ocurre que hay un surco que baja mas, que hay mas distancia, pero no te puedes basar en el surco. Y ocurre que con la segunda intervención aun cuando la primera está bien al haber centrado las prótesis en cuanto a las areolas la paciente ve una areola mas alta que otra aun cuando no se han tocado y lo qué hace el cirujano es igualar el surco submamario para corregir la asimetría. Y la asimetría tras la primera intervención trae causa de la propia anatomía de la paciente. En la segunda intervención levantan el surco para que quede ópticamente mas simetría en cuanto al volumen de las mamas no en cuanto al pezón que no se toca en ningún momento, pues lo que hay es mas distancia inframamaria en uno que en otro porque hay que centrar y no se puede hacer de inicio pues el retoque es a posteriori.

En definitiva, como dijeron los peritos Dr. Carlos Alberto y Luis Pablo en el caso de autos la cirugía es correcta pues junto a la estética existía una malformación previa. Es mas en el propio consentimiento informado suscrito antes de la primera intervención ya se contempla la posibilidad de que la asimetría persista tras la cirugía al tener la paciente una asimetría de base.

Ni tan siquiera el perito judicial insaculado, que es licenciado en medicina y cirugía, al no existir la especialidad que nos ocupa para las insaculaciones judiciales, Dr. Jose Ángel, que además parte de la base de que no existía asimetría mamaria previa cuando ello no es así, lo que desvirtúa sus conclusiones finales, llega a afirmar que la actuación medica del Dr. Benjamín fuera incorrecta, al decir en su dictamen y el juicio que existiendo consentimiento informado firmado si se considerara el acto quirúrgico como curativo encaminado a tratar una patología no existiría evidencia de mala praxis pero no existiendo evidencia de que el estado previo fuera patológico, cuando por el contrario está fuera de toda duda a tenor de las imágenes preoperatorias y la propia historia clínica, siendo satisfactiva existe resultado no satisfactorio o como dijo en el juicio el resultado entonces no es correcto. Llegando a afirmar de modo reiterado que antes de la cirugía la paciente no tenia ninguna patología previa cuando dicha afirmación es del todo punto erróneo a tenor de la valoración conjunta de la prueba practicada.

Por todo ello conocedora la paciente de su patología previa con un diagnostico de malformación mamaria bilateral o de hipoplasia bilateral y siendo informada de que la asimetría pudiera persistir tras la cirugía, y resultando que no hubo mala praxis en la intervención primera ni en la segunda de retoque, comportando la cirugía una mejora, dada la malformación previa que padecía la paciente, y siendo las técnicas quirúrgicas empleadas para la mamoplastia de aumento y la del retoque del surco submamario correctas, con la colocación de implantes mamarios apropiados para su estructura ósea y corporal no puede imputarse una mala praxis medica basada solo en un resultado, aun la asimetría que persiste tras las dos intervenciones, dado el estado previo de la paciente, su configuración anatómica, su asimetría de base y los condicionantes que de ello se derivaban y que fueron informados; de lo que resulta el perecimiento de los motivos analizados.

El recurso perece.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.