Sentencia Civil 328/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 929/2022 de 07 de junio del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

El 21 de mayo de 2021 el Juzgado núm. 7 de Rubí ha dictado sentencia de divorcio que ha dispuesto el ejercicio exclusivo de la potestad parental, la guarda materna sin régimen de relación pautado del padre con las hijas, una pensión filial de 3.000 euros con abono de los gastos extraordinarios 90% el padre y 10% la madre y una pensión compensatoria para la esposa de 500 euros durante tres años.

El Sr. Rodrigo rebelde en la instancia se persona y comparece tras el dictado de la sentencia y recurre en apelación. Promueve en primer lugar nulidad de actuaciones y expone que cuando fue notificado de la demanda y emplazado residía en Trinidad Tobago y también cuando fue declarado en situación de rebeldía procesal y a fecha de la vista, 19 de mayo de 2021 y al tiempo de la publicación de la sentencia, 19 de julio de 2021. Indica que tuvo conocimiento de la sentencia el 29 de julio de 2021 cuando compareció personalmente en la oficina judicial y le fue entregada personalmente copia de la sentencia. Considera que se le ha producido una vulneración de sus derechos y en concreto del derecho de defensa pues se le comunicó el Decreto de admisión de la demanda de divorcio por correo certificado en DIRECCION000, PASAJE000 NUM000 cuando era conocido por manifestación de la parte actora en su escrito de demanda que estaba domiciliado en TRINIDAD TOBAGO por motivos laborales y desde el 11 de enero de 2020 y en el citado domicilio de DIRECCION000 no vive nadie conocido del demandado. Añade que por el cierre de fronteras no pudo volar a España sino hasta el 22 de julio de 2021. Pide se declare la nulidad de lo actuado y se retrotraigan las actuaciones al momento de notificación del Decreto de admisión de la demanda de divorcio y se le dé el emplazamiento para contestar a la demanda.

Subsidiariamente muestra su disconformidad con todos los pronunciamientos de la sentencia. Y denuncia la infracción del art. 24 CE con vulneración del art. 10.A del Convenio de la Haya de 1965 así como la infracción de los arts. 236-10, 237- 9 , 233-14 a 233-19 y 233-20.2 CCC.

Por todo ello pide se atribuya el ejercicio conjunto de la potestad parental, se fije un régimen de visitas que detalla consistente en: en periodo lectivo un día intersemanal, el miércoles, de la salida del colegio o en su defecto desde las 17 h hasta las 20.30 h. que serán devueltas al domicilio materno, fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio o en su defecto las 17 h hasta el lunes a la entrada del colegio o en su defecto las 10 h. Vacaciones de verano comprensivas de julio de agosto, Navidad y Semana Santa por mitades en la forma que detalla. Se fije una pensión de alimentos que no exceda de 1.000 euros mensuales, es decir, 500 euros por menor y no se fije prestación compensatoria alguna.

La Sra. Zaira se opone.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

Conforme al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo el art. 240 de la misma Ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

El Tribunal Constitucional en sentencia de 21-7-2014 ( ROJ: STC 131/2014 - ECLI:ES:TC:2014:131) ha declarado que "el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico-procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial; sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. La falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser, o puede ser, parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión; lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 128/2000, de 16 de mayo)"

El mismo Tribunal en sentencia de 7-9-2015 ha mantenido "la preeminencia del emplazamiento personal -en sus diversas formas- frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en la averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación (por todas, SSTC 158/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2)" STC 158/2008, de 24 de noviembre").

El Tribunal Supremo ha calificado como maquinación fraudulenta, a los efectos de admitir la revisión de sentencia, la ocultación por parte del demandante del "domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía ( STS de 14 mayo 2003, 9 de mayo de 2007, 6 de septiembre de 2007). Esta causa de revisión ha sido relacionada por la jurisprudencia con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación. Como consecuencia de ello se ha entendido que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación"...." En consecuencia, el actor tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria (por todas STS de 26- 10-2016 - ROJ: STS 4643/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4643).

Y por último hay que tener en consideración la STC 28/2010, de 27 de abril, que destacando la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, como acto de comunicación y necesario instrumento para la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, apunta como salvedad que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre; 182/2000, de 16 de mayo; y 268/2000, de 13 de noviembre)".

En este caso la demanda fue notificada al Sr. Rodrigo en el domicilio de su madre como consta en el acuse de recibo; en ese domicilio reside su hermana también; por lo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 161.3 LEC. Posteriormente, el 6-4-2021 el juzgado acuerda la citación edictal. Ciertamente la prueba aportada al rollo acredita que la Sra. Zaira conocía su domicilio laboral pues la citada empresa DIRECCION001 Dr. Domiciliada en Trinidad Tobago, abonaba la renta de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, RAMBLA000, NUM001, pero consta también documentado que el Sr. Rodrigo mantuvo durante el año 2020 correspondencia con su esposa y la letrada de ésta tendente a alcanzar acuerdos a fin de no continuar con el procedimiento por lo que tenía cumplida información sobre su pendencia. Y tras el dictado de la sentencia compareció ante el juzgado. No apreciamos pues infracción de norma esencial del procedimiento que haya causado efectiva indefensión al apelante y en todo caso la infracción denunciada, de haberse producido, no le habría causado como decimos una efectiva indefensión, por lo que la nulidad se desestima

TERCERO.- Sobre el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

Como bien expone la sentencia de primer grado el art. 236-10 CCC permite disponer el ejercicio exclusivo cuando se da una situación de imposibilidad o de ausencia del otro progenitor. En este caso es un hecho acreditado que el Sr. Rodrigo no reside de forma estable y permanente en España y pese a ser un hecho probado que la apelada le ha mantenido informado del devenir de las hijas y que el apelante por su parte ha mantenido durante este periodo cierta relación con las menores y ha venido sufragando determinados gastos con transferencias mensuales de importes elevados aunque con desordenada periodicidad, consta documentada también la dificultad de la Sra. Zaira para gestionar adecuadamente y realizar trámites administrativos necesarios para las hijas menores (tarjetas sanitarias, inscripción en el centro escolar y obtención de documentación diversa y peticiones de ayuda social). El último trámite afectado por esta ausencia fue la renovación de los pasaportes (doc, num 16). Resulta pues pertinente en este momento mantener el ejercicio exclusivo dispuesto en la sentencia de primer grado por las dificultades de gestión mencionadas, sin perjuicio de que pueda revertirse la situación de acreditarse por el apelante una presencia proactiva con implicación directa en todos los trámites y asuntos de las hijas que así lo requieran.

CUARTO.- Sobre el régimen de visitas.

De entrada diremos que el sistema de relación establecido en resolución judicial es siempre subsidiario a los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores que deben tener en consideración las necesidades e intereses de los hijos. El buen entendimiento y consenso facilita en interés de los hijos la flexibilización en el régimen de contactos, pero la flexibilidad que establece la sentencia implica dejar al arbitrio unilateral de uno de los progenitores el cumplimiento de un régimen de relación o visitas que constituye un derecho de los hijos más que un derecho del padre. Como hemos señalado de forma reiterada, los arts. 236-4 y 236-5 del CCC, y art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, no configuran el derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos como un derecho absoluto e ilimitado, sino como un derecho-deber y por tanto como una facultad que tan solo puede ser ejercida en beneficio e interés de los hijos menores, constituyendo un derecho que ha de hacerse efectivo en interés de los hijos para procurarles su desarrollo integral. Los hijos precisan de cierta estabilidad y previsión en el desarrollo de las estancias o contactos con el padre no custodio.

La sentencia de primer grado como ya hemos dicho no fija régimen alguno, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre estos extremos cuando el padre se desplace a España o las hijas acudan a Trinidad y Tobago; parte de la residencia paterna en el extranjero y también del hecho de que se desconocen las fechas en las que el padre suele viajar a España.

Efectivamente, no hay prueba que acredite la residencia estable y continuada del Sr. Rodrigo en España. La documental aportada al procedimiento acredita que durante ocho años ha estado trabajando fuera de este país y residiendo en Trinidad y Tobago; y la aportada al rollo por la parte apelada debilita las alegaciones del apelante pues de ella se infiere que reside o puede estar residiendo temporalmente en Francia. Por todo ello teniendo en cuenta lo antes referido, que la restricción o limitación del régimen de estancias y contactos debe estar claramente justificada, que la ley exige que el régimen sea perjudicial o que concurra justa causa, en este caso y teniendo en cuenta el interés de las menores no vemos conveniente fijar el régimen de visitas ordinario y extenso solicitado en el recurso. Ello no obstante estimamos acreditado por todo lo actuado que, una vez superado el periodo de la pandemia, no constan en el procedimiento, ni el padre las alega o acredita, dificultades económicas o de cualquier otro tipo para desplazarse a DIRECCION000 y estar en compañía de sus hijas con las que ha ido manteniendo cierto contacto y comunicación tras la ruptura, aunque irregular, como consigna la sentencia apelada.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la restricción o limitación del régimen de estancias y contactos debe estar claramente justificada, que la ley exige que el régimen sea perjudicial o que concurra justa causa, en este caso valoramos conveniente establecer, en interés de las menores, en defecto del necesario acuerdo que puedan alcanzar las partes y a fin de salvaguardar y promover el vínculo paternofilial, un régimen de mínimos en periodo lectivo consistente en un fin de semana al mes de viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. Y un mes en periodo vacacional de verano repartido , 15 días en agosto y 15 en julio.

QUINTO.- Sobre la pensión de alimentos.

Como indica la sentencia de primer grado, es un hecho acreditado documentalmente que el Sr. Rodrigo ha estado transfiriendo unos 3.000 euros para el pago de los gastos de la esposa y las hijas y tras la ruptura y hasta demanda transfiere entre 2.000 y 3.000 euros para abonar gastos familiares como arrendamiento, gastos de tarjeta y pago de pensiones.

Sobre las necesidades de las hijas; las menores Caridad nacida en 2012 y Carlota en 2017 residen con la madre en la vivienda familiar de alquiler con renta de 750 euros, sita en DIRECCION000 y acuden a un centro escolar concertado en esta localidad Colegio DIRECCION002 de importe 600 euros/mes las dos, llevan uniforme 16 euros/mes, realizan actividades extraescolares de inglés de coste 310 € anuales y patinaje una de ellas 45 euros/mes. El gasto anual aproximado de libros es de unos 110 euros para cada hija, docs nums. 20 y 16). No constan aportados más documentos que justifiquen en su totalidad los gastos en que puedan incurrir las hijas sin embargo estimamos que la referida documentación es suficiente para realizar una razonable aproximación a las necesidades que deben ser atendidas y que son por lo hasta aquí expuesto las propias de la edad, sin que podamos validar en su totalidad, por excesivos, los conceptos y cuantías reseñados por la madre en su escrito de demanda. Por otra parte es un hecho documentado del que partir consignado en la sentencia de instancia que las hijas estarían becadas para el colegio y el comedor y que al importe que la madre percibe mensualmente (3.000 euros) debe añadirse la ayuda de DIRECCION003 que también percibe, así como el sueldo que ahora cobra porque ha empezado a trabajar ( docs nums 2 a 4 aportados por la Sra Zaira al acto de la vista).

Efectivamente consta acreditado por la aportación del contrato de trabajo que con fecha 5-5-2021 ha empezado a trabajar como vendedora con contrato de duración indefinida, si bien se desconoce la cuantía concreta que percibe por esta actividad remunerada. Es un hecho acreditado también que la historia de vida laboral de la Sra. Zaira a fecha 14 de enero de 2021 acredita que ha figurado en situación de alta solo durante un total de 2 años 11 meses y 19 días ( fol. 82) y el SEPE certifica a fecha 18-1-2021 que la esposa no figuraba como beneficiaria de una prestación/ subsidio por desempleo ( fol 84 doc. num. 18).

Dicho esto, de entrada no se comprende muy bien y resulta contradictorio que la apelada admita ingresar regularmente 3.000 euros mensuales para atender las necesidades de las hijas (escolares y habitacionales principalmente) y al tiempo pida y reciba ayuda a DIRECCION003 y becas comedor y escolares para las menores. Así, la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000 en fecha 1 de febrero de 2021 certifica que percibe 240 euros mensuales para cubrir necesidades básicas y de alimentación y productos de primera necesidad y el Ayuntamiento certifica también que las hijas tienen beca comedor por importe de 5,38 euros cada una efectivo desde noviembre de 2020 ( fols 17 a 19).

Por otra parte los mails intercambiados entre ambos cónyuges tras la ruptura y durante el proceso del divorcio reflejan una situación inicial de franca dificultad económica de la apelada (acorde con la vida laboral certificada) y de falta de apoyo emocional y también económico en algunos momentos por parte del Sr. Rodrigo para con sus hijas y la apelada. Estos correos además de acreditar que el apelante conocía sobradamente la existencia del procedimiento hacen prueba de que la esposa le pedía con reiteración que colaborara en solucionar la ruptura para que ella pudiera gestionar de forma clara su nueva situación y solicitar ayudas sociales, en su caso.

En cuanto al Sr. Rodrigo, la prueba practicada al rollo acredita que el apelante, que es técnico en trabajos verticales, ha prestado servicios para la empresa de Barcelona DIRECCION004, aporta contrato temporal de 2-8-2021 a 10-9-2021 percibiendo 1.000 euros a finalización del contrato. Pero de este único dato puntual y parcial sobre su vida laboral no podemos concluir inequívocamente que en la actualidad se encuentre con dificultades económicas; hay abundante prueba en el procedimiento que acredita una notable capacidad de generar ingresos importantes, la realización de trabajos, muchos de ellos en el extranjero, para otras empresas sobre trabajos verticales, las transferencias desde su empresa DIRECCION005 a la Sra. Zaira y a la propietaria para el pago del arrendamiento de la vivienda familiar e incluso la cuantía de pensión filial que ofrece (1.000 euros/mes para las dos hijas) se compadecen mal con esa última retribución documentada (fols. 114 a 126). En cualquier caso y de conformidad con el art. 217 LEC incumbe al apelante acreditar su posición económica y la falta de prueba cumplida de esta realidad de empeoramiento no puede perjudicar a las hijas menores de edad.

Con todos estos datos, teniendo también en cuenta el tiempo de estancia de las menores con cada progenitor, estimamos aquilatado fijar en 900 euros mensuales la pensión filial para cada una de las dos hijas y mantenemos el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios que la sentencia dispone.

SEXTO.- Vivienda familiar.

Es una vivienda de alquiler concertado en noviembre del 2014. El titular del arriendo es el Sr. Rodrigo y la Sra. Mónica con renta de 750 euros.

El art. 233-20-1 CCC prevé la atribución preferente al progenitor guardador, en este caso la madre. Y no hay prueba en el procedimiento que determine excepcionar la regla general.

El Código Civil de Catalunya y la Ley de Arrendamientos Urbanos permiten establecer el derecho de uso de la vivienda aún tratándose de una vivienda arrendada; debe modificarse únicamente la titularidad del contrato como prevé el art. 15 de la LAU conforme al cual en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el conyuge no arrendatario podrà continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento pasará a ser el titular del contrato. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda".

SEPTIMO.- Pensión compensatoria.

La sentencia ha reconocido a la apelada una pensión compensatoria de 500 euros durante tres años. Como hemos señalado en el fundamento quinto el apelante tiene una trayectoria profesional estable y ascendente y factura por su trabajo, a través de la Sociedad constituida al efecto en 2015, unos emolumentos importantes; la apelada por su parte tiene una vida laboral discreta y acaba de incorporarse al mercado laboral como dependienta y desconocemos su salario; como ya se ha dicho tiene a los dos hijos de corta edad a su exclusivo cargo lo que también supone una franca limitación para acceder a trabajos mejor remunerados.

Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente . Se presume además que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que, tras la disolución del vínculo, el menos favorecido debe actuar de forma proactiva para adquirir bienes y/o recursos de forma propia y autónoma que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la dependencia permanente del otro. La pensión compensatoria tiende pues a compensar la disparidad de las condiciones de vida entre ambos creada por el divorcio y por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio ( STSJC de 27-11-2014 y 9-4-2015).

En este caso el matrimonio se celebroó en 2011 han nacido dos hijas en 2012 y 2017; el padre ha estado trabajando durante 8 años en el extranjero por lo que la apelada se ha dedicado en solitario a la atención del hogar y del cuidado de las hijas y si bien la esposa ha empezado a trabajar se trata de una situación laboral muy reciente y en una posición con poca proyección e ingresos discretos. Por otro lado la circunstancia de cuidado exclusivo y permanencia de las hijas bajo su guarda durante la convivencia y tras la ruptura prácticamente la totalidad del tiempo en periodo lectivo y vacacional, hace que resulte aquilatada la cuantía dispuesta y acertada también la temporalidad fijada por la sentencia de primer grado para colmar el desequilibrio existente tras la ruptura.

OCTAVO.- Costas

Estimado en parte el recurso no vamos a hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada procedimental.