Sentencia Civil 78/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 114/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del codemandado Club de Bàsquet Sant Josep, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada por Parroquia de Sant Josep de Badalona frente a Club de Basquet Sant Josep, Centre Parroquial Sant Josep de Badalona, Club de Patinatge Artístic, Col.legi Badalonés y demás Ignorados Ocupantes del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona.

En la demanda, se expone que la parte actora es titular del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona que indica que hace mucho tiempo cedió en precario al Centre Parroquial Sant Josep y a las otras entidades demandadas. Se expone que la propiedad nunca ha percibido renta ni merced de clase alguna de ninguno de los demandados, aunque se indica que es posible que entre sí las entidades demandadas sin autorización ni conocimiento de la propiedad se hayan efectuado pagos y compensaciones. En base a ello se solicita que las demandadas entreguen a la demandante el inmueble antes mencionado dejándolo libre, vacuo y expedito y a total disposición de su dueño con apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento, imponiéndole las costas del proceso.

Con posterioridad a la demanda se desistió de la acción ejercitada en relación a Col·legi Badalonés, acordándose por decreto de 4.11.2020.

Club de Bàsquet Sant Josep contestó a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimación activa de la demandante señalando que la misma solamente es propietaria del terreno sin edificación alguna, habiéndose cedido el mismo en 1939 a Centro Parroquial Sant Josep en el que una de sus secciones era el Centro de Bàsquet Sant Josep siendo el Centro Parroquial quien construyó a su costa el pabellón principal y el auxiliar. Es por ello que se considera que la demandante no puede solicitar que se le retornen unas instalaciones de las que nunca ha sido propietaria.

Tras ello en la contestación a la demanda se detalla la historia del Club de Bàsquet Sant Josep, sus hitos deportivos, el arraigo del mismo en la ciudad de Badalona y la constitución como asociación deportiva independiente en 1983, momento desde el que se indica que comenzó a pagar un alquiler al Centro Parroquial (2.250 €/mes entre diciembre de 2017 y diciembre de 2019) además de asumir el coste de las obras de mantenimiento y reparaciones incluyendo las derivadas de una orden de clausura.

En base al resultado negativo de las gestiones para emplazamiento de los restantes codemandados, se acordó en diligencia de ordenación de 13.04.2021 llevar a cabo el mismo por edictos. Tal diligencia no fue recurrida, declarándose su rebeldía procesal por medio de diligencia de 5.05.2021. En escrito fechado el 6.10.2021 se interesó por parte de Club de Bàsquet Sant Josep que se declarase una nulidad de actuaciones desde la diligencia de 10.12.2020 (esta había acordado el emplazamiento por correo certificado ante la negativa del emplazamiento por medio de los agentes judiciales). Tal petición fue inadmitida a trámite por providencia de 7.10.2021 al no haber sido recurrida en su momento la diligencia de 10.12.2020. El recurso de reposición frente a la providencia de 7.10.2020 no fue admitido al no ser una resolución recurrible como se indicó en providencia 18.10.2020 de cuyo contenido se informó por el juzgador al inicio de la vista celebrada el mismo día 18.10.2020.

La sentencia es estimatoria de la demanda al considerar acreditada la propiedad del inmueble por la demandante en base a la certificación del Registro de la Propiedad aportada y lo que en ella aparece. De igual forma considera no existe título habilitante de la posesión porque la certificación de autorización de uso expedida por el párroco en el año 1975 era por veinte años no constando la prórroga. Tampoco entendió acreditada la existencia de un alquiler.

Club de Bàsquet Sant Josep interpone recurso de apelación en el que se señala que a su juicio concurre una nulidad de actuaciones por la forma de emplazamiento de los codemandados, debiéndose retrotraer la causa a la diligencia de 10.12.2020. Otro motivo de nulidad que se alega es el referido a haberse recibido declaración a D. Constancio y D. Cosme como testigos pese a su vínculo con la codemandada Centre Parroquial Sant Josep. Finalmente se señal que asimismo concurre un motivo de nulidad por el no haberse dado trámite de conclusiones. Igualmente estima la apelante que la sentencia no está motivada al no haberse dado respuesta a la alegación que se hizo referente a la identificación entre la parte actora y parte de las demandadas, con la confusión de obligaciones que ello comporta y que entiende comporta que la interposición de la demanda constituya un abuso de derecho que asimismo considera que afecta a la legitimación activa. También se expone en el recurso de apelación que en este caso hay título habilitante de la ocupación por la existencia de un contrato de alquiler, por el hecho de ser la parte demandada propietaria de la construcción y por el derecho de retención que le corresponde al haber sufragado las obras de construcción del pabellón. De igual forma, se señala que el documento de 1975 que expresamente es indicado en la sentencia, comportaría que la situación existente sería la de comodato y no la de precario, con lo que se debería haber acudido a un juicio ordinario y no a un juicio verbal de precario.

Parroquia de Sant Josep de Badalona se opone al recurso, estimando que la sentencia debe verse confirmada y destacando que en cuanto a la nulidad interesada ello es improcedente al no haberse recurrido las resoluciones correspondientes y estar la sentencia suficientemente motivada. También se destacan en la oposición a la apelación los cambios en las alegaciones de la parte demandada/apelante que se indica asimismo que no asumió el coste de la construcción, sino que ello se hizo con donativos de feligreses, socios y empresas. Por último, y en lo que es la alegación referente al comodato, se expone que el mismo de haber existido dejó de serlo a los veinte años desde el documento de 1975, con lo que la situación existente es de precario.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones

En el recurso de apelación se señala en primer lugar la concurrencia a juicio de la apelante de diversos motivos que podrían determinar la nulidad de las presentes actuaciones, siendo el primero de ellos el referente a haberse acudido a la vía edictal para emplazar a la codemandada Centre Parroquial Sant Josep.

Tal emplazamiento edictal se acordó por medio de diligencia de ordenación de 13.04.2021 que no fue objeto de recurso, como tampoco la diligencia de ordenación que acordó su rebeldía procesal de 5.05.2021.

Esta ausencia de recurso es idóneo ponerla de manifiesto, ya que para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de tres requisitos ( arts. 225 y 227 LEC):

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que, según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En este caso, la potencial nulidad vendría determinada por la diligencia de ordenación de 13.04.2021 que es la que acordó la citación edictal que como se ha señalado no fue objeto de recurso.

El legalmente previsto es el de reposición ( art. 451 LEC) que se resuelve por decreto ( art. 453 LEC) el cual no es susceptible de recurso ulterior ( art. 454 bis LEC). No obstante esta previsión legal, cuando la problemática deriva de una nulidad de actuaciones, la misma solamente puede ser resuelta por el tribunal, con lo que el mecanismo del recurso de reposición frente a la nulidad de una diligencia de ordenación no es el más idóneo, ya que no permite su resolución por el tribunal, con lo que ante la problemática planteada cabe, o bien entender que se debe interponer el recurso de reposición y en tal caso que el mismo se resuelva por auto (aunque no existe norma que así lo establezca), o entender que se trataría de una solicitud de nulidad de actuaciones y con ello abrir el incidente del art. 228 LEC. En todo caso, debe destacarse que siempre se debe actuar con prontitud por la parte que considera que puede existir una nulidad de actuaciones (para el incidente excepcional del art 228 LEC se fija un plazo de veinte días desde el conocimiento del defecto causante de indefensión).

En este caso, consta que en relación a la diligencia de ordenación de 13.04.2021 la parte apelante (que ya estaba personada en las actuaciones pues había contestado a la demanda el 28.01.2021) nada manifestó hasta la solicitud de nulidad de actuaciones de 6.10.2021, petición que cabe entender (de igual forma a como hizo el juzgado) que era extemporánea pues no se planteó dentro de los veinte días al conocimiento de la problemática que entiende que existía (lo fue casi a los seis meses).

Ello motiva que este motivo de apelación se deba ver desestimado, decisión que cabe extender a lo referente a la problemática que se expone en el recurso de apelación referente a la prueba del interrogatorio del legal representante de Centre Parroquial Sant Josep de Badalona y si la misma se podía llevar a cabo en la persona de D. Constancio o D. Cosme (a ambos se les tomó declaración como testigos).

A esta última conclusión se llega en base a entender que no consta objetivado en la causa que los antes mencionados tuvieren la condición de representantes o apoderados de Centre Parroquial Sant Josep de Badalona en el momento de la vista, habiéndolo así señalado tanto D. Constancio como D. Cosme al inicio de su declaración (y ante los efectos inherentes a lo que es la prueba de interrogatorio de parte que se precisan en el art. 307 LEC). Esto es además lo que se indicó por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por medio de auto de 20.07.2022 por medio del que además de entender no procedente la prueba de reconocimiento judicial, asimismo se desestimó la de interrogatorio de Centre Parroquial Sant Josep de Badalona en la persona de D. Constancio. Este auto (que se da por reproducido a fin de evitar reiteraciones) no fue objeto de recurso.

Por último, se señala por la parte apelante que asimismo existe una nulidad por no haberse dado trámite de conclusiones.

En relación a esta alegación, cabe señalar que para que pueda acordarse una nulidad de actuaciones es necesario que medie una infracción de una norma procesal que cause indefensión ( art. 225,3º LEC) y en este caso el no dar trámite de conclusiones no implica ninguna infracción procesal, ya que el trámite de conclusiones es opcional para el juzgador tal y como establece el art. 447.1 LEC que emplea el término "podrá conceder" frente al carácter obligatorio de tal trámite en el juicio ordinario en el que el art. 433.2 LEC indica que practicadas las pruebas las partes "formularán" sus conclusiones.

Dado que no existe infracción procesal, no puede haber nulidad (la determinación de si se dan o no conclusiones en el juicio verbal depende de las circunstancias y si el juzgador lo estima necesario para el análisis que luego le corresponderá llevar a cabo de cara a dictar sentencia), con lo que asimismo este motivo de apelación debe verse desestimado.

TERCERO.- Motivación de la sentencia

En el recurso de apelación se señala que existe asimismo una problemática de motivación en la sentencia en tanto en cuanto en la misma no se contiene una exposición referente a la confusión de obligaciones y la identidad que indica existente entre demandante y demandadas (con referencia a la doctrina del levantamiento del velo), cuestión que cabe considerar que afecta asimismo a la legitimación.

En relación a lo planteado (y como exposición de la jurisprudencia existente en la materia), en lo que se refiere a la motivación de sentencias indica la STS 31.03.2022 que:

"... la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencias 295/2018, de 23 de mayo , 26/2017, de 18 de enero , y 662/2012, de 12 de noviembre ):

"El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

"De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )".

Ello supone (como indica la STS 1.02.2022) que:

"1.- El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC (LA LEY 58/2000) requiere que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Asimismo, la motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Desde este punto de vista, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

En este caso, la sentencia apelada contiene una exposición y análisis de los presupuestos de la acción que se ejercita (la de precario) dando argumentos tanto referentes a la legitimación activa como en lo que afecta a si existe o no título que justifique la ocupación del inmueble.

La fundamentación de la legitimación activa que contiene la sentencia deriva de la cuestión que se planteó en la contestación de la demanda en la que se señaló que se consideraba (a juicio de la demandada personada que es la aquí apelante) que tal legitimación no concurría por entenderse que la demandante no era la propietaria del bien objeto de precario por haber sido el Centro Parroquial San José el que había sufragado la totalidad de las obras, no pudiéndose solicitar el retorno de unas instalaciones de las que nunca había sido propietaria (se hace una remisión a las páginas 1 y 2 de la contestación a la demanda que es donde ello se expone).

La sentencia analiza (en cuanto al tema de la legitimación) la prueba documental y testifical con especial referencia a la certificación literal registral de fecha 10.08.2020, expedida por la Sra. Registradora de la Propiedad del Registro número 1 de Badalona en la que expresamente se refleja la descripción de la finca inscrita a favor de la aquí demandante y donde se incluye la referencia a un "conjunto" formado por: a) "un edificio destinado a sede social con acceso por la calle del Doctor Rifé, sin número", b) "pabellón deportivo, para el ejercicio del Basquet, con acceso desde la CALLE000 (...)"; c) "una pista deportiva para la práctica del Hokey, con acceso por la calle dels Arbres, número cuarenta y tres - cuarenta y cinco y cuarenta y siete (...)" y d) "anexos diversos con acceso desde los distintos elementos (...)". A ello se añade la documentación en base a la que la demandante inscribió su derecho integrado por una escritura pública de declaración de obra nueva de fecha 22.10.2004, subsanada por medio acta de fecha 04.03.2010 y escritura pública por título de agrupación y declaración de obra nueva de fecha 13.04.2010.

La alegación que se plantea en el recurso de apelación como fundamento de la existencia de un déficit de motivación deriva de lo que se manifestó por la parte apelante al inicio de la vista señalando la existencia de una confusión de obligaciones y de una identidad entre demandante y demandadas (con referencia a la doctrina del levantamiento del velo) con la afectación que ello incluso puede comportar para la legitimación.

Esta argumentación en los términos en que se planteó al inicio de la vista y en sede de apelación no se expuso en la contestación a la demanda, con lo que se puede señalar que lo llevado a cabo por la demandada va más allá de lo que está legalmente previsto, pues implicaba introducir una argumentación no contenida en la contestación (hubo cambio de letrados habiéndose cedido la venia el 28.09.2021, esto es pocos días antes de la vista que tuvo lugar el 18.10.2021). Es por ello que se considera que la respuesta dada en la sentencia se encuentra suficientemente motivada en base lo planteado en el momento idóneo para ello con lo que este motivo del recurso de apelación no se puede ver atendido.

No obstante lo anterior, ante lo que supone la legitimación que es una cuestión de orden público procesal que incluso cabe apreciar de oficio ( art 10 LEC), se estima idóneo hacer una exposición en lo a ella referente, lo que se verifica en el siguiente fundamento de esta sentencia.

CUARTO.- Legitimación

Por la parte apelante se señala la existencia de una identificación entre Parroquia - Centre Parroquial - Club de Bàsquet, problemática a la que se estima idóneo dar respuesta (tal y como se ha señalado) por el carácter de orden público que tienen las cuestiones referentes a la legitimación.

En relación a ello, cabe indicar que la identificación entre las partes no consta se dé en lo referente a la demandante (Parroquia Sant Josep de Badalona) y la aquí apelante Club Bàsquet Sant Josep de Badalona.

Una primera prueba de ello lo es su intervención en esta causa adoptando una posición distinta a la de la parte actora.

Además, consta acreditado que el Club Bàsquet Sant Josep de Badalona está configurada como asociación, habiéndose aportado sus estatutos. Asimismo consta que está inscrita en el Registre de Clubs i Associacions Esportives (en la actualidad Registre dŽEntitats Esportives) de la Generalitat de Catalunya desde el 12.12.1983 con el nº 2979 tal y como certificó el 15.07.2021 la Federació Catalana de Basquetbol.

En cuanto al Centre Parroquial Sant Josep de Badalona, obran en autos los estatutos de su constitución como asociación privada fechados el 17.12.2003 en los que se indica que es la continuadora del Centro Parroquial establecido en la Parroquia de Sant Josep de Badalona desde el año 1939 según estatutos aprobados por el Sr. Obispo Administrador apostólico de la diócesis el 30.09.1939. La aprobación de los estatutos se llevó a cabo por el Sr. Arzobispo de Barcelona en virtud de decreto de 17.11.2006.

Centre Parroquial Sant Josep de Badalona consta que actúa en el tráfico jurídico y económico, siendo manifestación de ello el que cuenta con NIF y tiene abierta al menos una cuenta corriente (la nº NUM001 que es aquella en la que la apelante verificaba los ingresos de lo que estimaba ser alquiler). Asimismo obra en autos documentación referente a su actuación en el tráfico en momentos anteriores y en concreto la relativa a la construcción de los pabellones que abarca un periodo comprendido entre 1969 y 1996 (la constitución como asociación canónica se produjo en 2006).

El Centro Parroquial consta además que llevaba a cabo toda una serie de actividades y entre ellas la del bàsquet (no es ello objeto de debate y así se expuso en el acto de la vista tanto por el legal representante de la demandante como por los testigos D. Constancio y D. Cosme). Esta sección de bàsquet resultó muy exitosa (en la contestación a la demanda se detalla la historia con mención de categorías e incluso jugadores), lo que hizo necesario que se le diere una forma jurídica para poder competir e incluso acceder a posibilidades de subvenciones en 1983 (así se expuso además por los comparecientes a la vista en una realidad tampoco controvertida).

No obstante esta constitución del Club de Bàsquet como asociación (y en lo que se refiere a la relación entre el mismo y el Centre Parroquial), fue reconocido en el acto de la vista por D. Constancio (en los estatutos aportados consta su firma como secretario del club, apareciendo que asimismo había sido designado como presidente del Centre Parroquial Sant Josep) que se actuó en un principio igual que antes (cuando el Club de Bàsquet no era una asociación constituida como tal y su actividad no era sino una de las que llevaba a cabo el Centre Parroquial). También indicó el Sr. Constancio que se arbitró una forma de organización de las relaciones entre el Club de Bàsquet y el Centre Parroquial conforme a la que ello suponía que el Club de Bàsquet hacía unos ingresos al Centre Parroquial (estos se analizan en el fundamento de esta sentencia referido a si existía o no título de ocupación dado que aquí sólo se estima necesario hacerlo desde el punto de vista de la posible identidad entre las partes para lo que se entiende suficiente reflejar lo que se acaba de exponer).

La existencia de una proximidad y una cierta identificación entre parte de la actividad del Centre Parroquial y el Club de Bàsquet es algo que además deriva del resto de la prueba obrante en autos.

Así, la propia parte demandante aportó en el acto de vista la Memoria que el Centre Parroquial hacía llegar al Arquebisbat de Barcelona fechada el 19.06.2018 en la que se expone asimismo el desarrollo de la actividad del Club de Bàsquet en la temporada 2017-2018, pese a que como consta acreditado, desde 1983 era una asociación con personalidad jurídica diferenciada. En tal memoria se incluye asimismo el detalle económico de ingresos y gastos, si bien en lo referente al bàsquet lo que se refleja no es sino el monto de los pagos periódicos antes mencionados (2.250 €/mes en el año 2017).

Esta proximidad y cierta identificación asimismo está documentado que se daba entre el Club de Bàsquet y la demandante (la Parroquia), habiéndose aportado en el acto de la vista el "Auca de la Parròquia de Sant Josep" elaborada con ocasión del 150 aniversario de la proclamación de San José como patrón de la Iglesia universal. En ella aparece una viñeta referente al Centre Parriquial Sant Josep en la que constan imágenes alusivas al bàsquet, hockey, patinaje, teatro y ajedrez con una leyenda al pie en la que se indica "Bàsquet, teatre, patinatge, escacs i ambient cultural ... Certament un bon bagatge des del centre parroquial".

La realidad que se acaba de exponer constata por ello la proximidad (e incluso una cierta identificación) entre Parroquia, Centre Parroquial y Club de Bàsquet.

El Centre Parroquial ya se ha indicado que consta acreditado que existía desde 1939, si bien con el devenir del tiempo, la forma jurídica ha variado, separándose el Club de Bàsquet (que se constituyó como asociación deportiva en 1983) y el Centre Parroquial (constituido al menos como asociación canónica en 2006 si bien antes ya actuaba como tal en el tráfico).

Esta separación jurídica entre Parroquia, Centre Parroquial y Club de Bàsquet supone que los representantes de cada una de estas entidades fueran diferentes. Ello es claro en referencia al Club de Bàsquet (la representación del mismo corresponde a su presidente conforme al art. 9 de sus Estatutos). La Parroquia Sant Josep de Badalona tiene a su vez por representante a su párroco (es quien declaró en la vista en la prueba de interrogatorio de parte que se practicó). Finalmente, la representación de Centre Parroqual Sant Josep de Badalona corresponde conforme a los estatutos de 2003 a su presidente (art. 14) y en su defecto cuando no puede actuar el vicepresidente/a (art. 15), ostentando el párroco únicamente la función de consiliario (art. 16).

Es por ello que pese a la proximidad que pudiere haber entre Parroquia, Centre Parroquial y Club de Bàsquet (máxime cuando los orígenes son comunes), cabe considerar que cada uno tiene una diferente forma jurídica y cuentan con distintos representantes con lo que se considera a los efectos de la legitimación ( art 10 LEC) que la misma concurre en todas las partes que han intervenido en la presente causa.

QUINTO.- Delimitación del objeto de un procedimiento de precario

Tras la exposición anterior, y antes de proceder al análisis de los siguientes motivos del recurso de apelación, se estima idóneo proceder con carácter previo a exponer el marco jurídico de la presente causa que no es sino un juicio verbal de precario del art. 250.1. 2º LEC. A tal efecto indica la SAP Barcelona, Sec 13ª 18.05.2017 que:

"... para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute); 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfruta o tiene en precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos".

El carácter de este tipo de procedimientos y lo que en él cabe analizar, se expone en la STS 16.09.2022 en la que se indica:

"... como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril .

Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , precisamos:

"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Es por ello que, para el éxito de la pretensión de desahucio por precario, deben acreditarse los siguientes elementos:

a) Derecho a poseer del actor fundado en un derecho personal o real que confiera facultades posesorias o lleve anejo el "ius possidendi" sobre un bien inmueble, mediante la acreditación del mismo.

b) Posesión actual del demandado sin pagar renta y merced y sin título hábil justificativo de su posesión.

c) Identificación de la finca litigiosa.

No obstante el carácter no sumario que tiene un procedimiento de precario, el mismo es un juicio verbal, lo que implica que en el seno del mismo no es posible plantear en el cuestiones que motiven acciones que deban ventilarse, por razón de la materia o por razón de la cuantía, en juicios de diferente clase tal y como deriva del art 73 LEC.

El presente es un juicio verbal por su materia ( art. 250,1, 2º LEC) lo que comporta que conforme a lo previsto en el art. 437,4,1ª LEC no sea en él posible la acumulación objetiva de acciones, salvo que se trate de acciones basadas en unos mismos hechos y siempre que proceda su tramitación como juicio verbal.

SEXTO.- Consolidación y accesión.

La parte apelante estima concurrente en este caso una consolidación, poniendo de manifiesto lo por ella indicado al inicio de la vista referente a la existencia de una relación entre Parroquia, Casal Parroquial y Club de Bàsquet hasta el punto de considerar que existe una confusión de legitimidades, citando el art. 1.192 CC.

Respecto de esta alegación, cabe indicar (de cara a precisar lo que es objeto de la misma), que la confusión es una figura propia del Derecho de Obligaciones (como se indica en la STS 19.05.2006) y requiere de la reunión en una misma persona de la condición de acreedor y deudor. Frente a ello la consolidación es una figura propia del ámbito de los derechos reales y comporta la extinción de un derecho real sobre cosa ajena produciéndose la recuperación por el propietario de la facultad del dominio, hasta entonces desgajada ( art. 532-3 CCCat). Es por ello que en la confusión se extingue el único derecho existente, en cambio en la consolidación subsiste uno de los derechos: el de propiedad.

Junto a la alegación referente a la consolidación, se indica asimismo por la apelante que por parte de la Parroquia se cedió en su momento un solar sobre el que se construyó un pabellón y una pista cubierta de patinaje (que en la actualidad de emplea para el entrenamiento de baloncesto). Estas construcciones entiende la apelante que no son propiedad de la parte actora (la Parroquia) al haber sido adquiridas por accesión por quien realizó tales obras que se indica fue el Centre Parroquial Sant Josep de Badalona.

Así, en cuanto a la primera construcción (la llevada a cabo en 1969), con la contestación a la demanda se aporta la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Badalona el 15.11.1969 al Centro Parroquial de San José para la construcción de un pabellón deportivo en la finca número NUM000 de la CALLE000 (este documento se volvió a aportar en el acto de la vista). De igual forma se adjunta la manifestación realizada por D. Fermín el 1.10.1969 conforme a la que había sido contratado por el Centro Parroquial de San José para la construcción de un pabellón deportivo a realizar según proyecto técnico, visado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña y Baleares en la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Badalona.

En cuanto a la segunda construcción, se acompaña una factura de trabajos de construcción fechada el 19.03.1996 a cargo de Centro Parroquial Sant Josep por un importe de 3.621.850 pts., habiéndose abonado la 1ª y 2ª certificación e indicando este documento que estaba pendiente de pago un monto de 1.604.650 pts. También se ha aportado el comprobante de la orden de pago por este importe firmada por el Presidente y el Interventor del Centre Parroquial Sant Josep Badalona. En el acto de la vista se aportaron documentos adicionales en semejante sentido tales como una solicitud de presupuesto para la ejecución de las obras de 10.03.1960; una petición de subvención para pabellón cubierto, dependencias como vestuarios, sanitarios y anexos de 14.07.1975; solicitud de ayuda a instalaciones deportivas de 14.07.1975; presupuesto de obras de 31.08.1990; justificante de pago de facturas de 16.10.1995 y de 11.10.1995; así como justificante de pago de obras de 26.04.1996.

En relación a estas manifestaciones relativas a la consolidación y accesión, cabe indicar que las mismas tienen por objeto desvirtuar la titularidad de la demandante que deriva de la documentación por la misma aportada que refleja la sentencia apelada y que es una certificación literal registral de fecha 10.08.2020 expedida por la Registradora de la Propiedad del Registro nº 1 de Badalona en la que consta que la Parroquia inscribió su dominio sobre las edificaciones objeto de la litis con base en una escritura pública de declaración de obra nueva de fecha 22.10.2004, subsanada por medio acta de fecha 4.03.2010 y de una escritura pública por título de agrupación y declaración de obra nueva de fecha 13.04.2010 (también se aportó en estas actuaciones la escritura de compra, la de agrupación de fincas y declaración de obra nueva).

Ante esta realidad, se considera que lo que se invoca por la parte demandada va más allá de aquello que se considera puede ser objeto de análisis en un procedimiento como el aquí planteado (juicio verbal), pues lleva implícito el ejercicio de acciones (como una declarativa de dominio o en su caso reivindicatoria) que por razón del valor de aquello que se ve afectado exceden del ámbito propio del juicio verbal (el valor de la obra nueva según se hace constar en la escritura al efecto otorgada es de 474.557.80 €).

Es por lo expuesto que cabe entender que en base a los aspectos que pueden ser considerados en estas actuaciones, lo alegado respecto de la accesión y consolidación no es susceptible de ser aquí analizado, sin perjuicio del potencial derecho que pudiere corresponder a quien estuviere legitimado de acudir a la vía procesal fijada para ello.

SÉPTIMO.- Título de ocupación: Comodato

Tras la exposición contenida en los fundamentos de derecho anteriores, cabe proceder ya al análisis referente a si la apelante ostenta un título jurídico que legitime su posesión de la finca.

En cuanto a la carga de la prueba de la existencia de título que valide la ocupación, la STS 26.10.2017 señala que:

"... la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada"

En este caso, la parte apelante señala en primer lugar que la situación que se da no es la de precario, sino de comodato en base al documento que se aportó en el acto dela vista (documento nº 2.7).

El mismo está fechado el 1.07.1975, cuenta con el sello de la parroquia y está suscrito por quien en ese momento indica era el Cura Ecónomo de la Parroquia San José de Badalona. En el mismo se manifiesta:

"En la representación que ostenta faculta expresamente al centro parroquial Sant Josep de Badalona i secciones Deportivas para que pueda disponer durante el plazo mínimo de 20 años de la parte de la finca con frente principal a la Calle General Mola donde figura actualmente con el número 43 a 47, autorizándoles expresamente para que en una línea de fachada de diecinueve metros sobre la indicada calle y en una profundidad de treinta y siete metros, puedan construir unas instalaciones deportivas con todos los servicios anexos"

Este título estima el apelante que acredita que está en una situación de comodato, lo que incluso implicaría una inadecuación de procedimiento, pues para poner punto final a una situación de comodato se debe acudir a un procedimiento ordinario (esta alegación de la inadecuación de procedimiento no se hizo en el acto de la vista y se introduce por vez primera en sede de apelación).

En relación a lo planteado cabe indicar que en lo que es la inadecuación de procedimiento (que por ser una cuestión de orden público procesal sí requiere de respuesta en esta sede de apelación pese a no haberse planteado en el momento indicado para ello), el análisis del documento que se ha aportado se debe realizar desde la perspectiva de determinar si el mismo puede justificar o no la ocupación del inmueble por la parte demandada.

El análisis no se considera posible extenderlo a considerar el comodato como objeto principal del procedimiento en sí mismo considerado (y de cara a su potencial resolución), ya que ello haría necesario acudir a un juicio ordinario.

Es por ello que, a fin de no incurrir en inadecuación de procedimiento, el análisis que se debe verificar se ha de limitar a entender si existe o no un comodato que fundamente la ocupación del inmueble de forma que, de entenderse concurrente, la demanda se debería ver desestimada y de considerar que no existe, no podría entenderse como título válido de ocupación.

Tras esta precisión sobre los límites de análisis en estas actuaciones, de cara a resolver sobre lo planteado, cabe indicar que como deriva de los arts. 1.749 y 1.750 CC, la diferencia entre comodato y precario radica en que el comodato exige la previsión del uso a que debe destinarse la cosa prestada o la duración del contrato. De darse cualquiera de estos presupuestos objetivos (determinación de uso p fijación de plazo) en la cesión de la finca, la situación será la propia del comodato. En caso contrario, la calificación será la de precario.

En este caso, de la lectura del documento que se acaba de transcribir resulta que por la parroquia sí se constituyó un comodato pues fijaba plazo, si bien el mismo tenía una duración mínima de 20 años que terminaron el 1.07.1995, no habiéndose acreditado la prórroga del mismo (la carga de la prueba de ello incumbe a la parte ahora apelante que es a quien corresponde acreditar que cuenta con un título válido de ocupación).

Es por ello que ante la no acreditación de la vigencia del comodato a que se acaba de hacer referencia, no existe en base a ello título válido de ocupación, con lo que este motivo del recurso de apelación debe asimismo verse desestimado.

OCTAVO.- Título de ocupación: Arrendamiento

La parte apelante señala que asimismo cuenta con un título válido de ocupación cual es un arrendamiento respecto del que no se aporta contrato alguno, sino que la prueba que obra en autos es la referente a la realización de unas transferencias fechadas entre los meses de diciembre de 2017 y diciembre de 2019.

Estas transferencias se hacen desde Club de Bàsquet Sant Josep de Badalona a Centre Parroquial Sant Josep y sus fechas, monto y concepto son los siguientes:

- 4.12.2017: 2.250 € por CB Sant Josep Badalona.

- 3.01.2018: 2.250 € por CB Sant Josep Badalona.

- 2.03.2018: 2.250 € por CB Sant Josep Badalona.

- 14.09.2018: 2.250 € por Lloguer pista CB Sant Josep.

- 9.11.2018: 2.250 € por Alquiler pista CB Sant Josep Noviembre.

- 2.04.2019: 2.250 € por Lloguer Inst. Abril.

- 22.07.2019: 1.125 € por A compte lloguer juliol.

- 14.10.2019: 2.500 € por Octubre.

En relación a lo planteado, cabe indicar que en cuanto al contrato de alquiler que pudiere servir de fundamento a estas transferencias, nada se alega por Club de Bàsquet Sant Josep de Badalona, ni siquiera en cuanto a la fecha en que se pudiere haber suscrito o en caso de no reflejarse por escrito, aquella en la que se acordase el arrendamiento (se trata de un hecho que le afecta directamente con lo que debería tener noticia de ello).

La parte actora no reconoció en la prueba de interrogatorio de parte que se practicó que existiere tal alquiler, señalando que se trataba de una contribución a los gastos del Centre Parroquial en una manifestación que asimismo expusieron los dos testigos D. Constancio y D. Cosme (señalaron venían referidos a una compensación por el mayor uso de las instalaciones, señalándose por el Sr. Constancio que el concepto que motivaba el abono era el de aspirantes de socio, ante el uso mayor de las instalaciones que comportaba haciendo asimismo una referencia a la instalación de máquinas del gimnasio del Club de Bàsquet en dependencias del Centre Parroquial que antes se destinaban sólo a reuniones).

Esta exposición constata que no consta ningún contrato de alquiler documentado (ni siquiera se conoce la fecha del mismo).

La suscripción de contratos de arrendamiento no era además ajena al Centre Parroquial, pues del documento 2.9 aportado en el acto de la vista fechado el 27.08.1985, cabe entender que sí se suscribió uno referido a la explotación del bar del Centre Parroquial. Tal documento (dirigido a D. Bienvenido y D. Cecilio) hace referencia a que el contrato vigente entre las partes nº L-8951003 (se señaló era el del bar del Centre Parroquial) finalizaba su vigencia el 2.12.1985 quedando a las 20:30 horas del 16.09.1985 para tratar del tema de la finalización y en su caso la posibilidad de una eventual renovación de haber acuerdo entre las partes.

Igualmente se estima necesario indicar en esta sentencia que se han aportado transferencias de la apelante en virtud de las que asume el coste de suministros, siendo estas las de:

- 6.08.2019: Iberdrola

- 12.09.2019: Iberdrola.

- 12.09.2019: Endesa

- 10.03.2020: Iberdrola.

- 24.04.2020: Endesa.

- 16.06.2020: Aïgues de Barcelona.

También consta que ha asumido gastos de adaptación urbanística del inmueble por la problemática de ruidos que había dado lugar a la denuncia por un vecino y de reparaciones (documentos nº 26 a 41 de la contestación).

En relación a todo lo que se acaba de exponer y de cara a su valoración, cabe indicar que dado que el Club de Bàsquet es una entidad con su propia personalidad y socios, es difícil determinar a que se debieren los pagos periódicos (que el Centre Parroquial ya se ha indicado que refleja en su memoria y que son las antes mencionadas transferencias se hacen desde Club de Bàsquet Sant Josep de Badalona a Centre Parroquial Sant Josep), salvo que fuere una compensación por el uso de las instalaciones.

En cuanto a si ello pudiere entrañar la existencia de un contrato de alquiler, cabe señalar que los contratos de alquiler no requieren de forma escrita disponiendo a tal efecto el art. 37 LAU que:

"Artículo 37. Formalización del arrendamiento

Las partes podrán compelerse recíprocamente a la formalización por escrito del contrato de arrendamiento.

En este caso, se hará constar la identidad de los contratantes, la identificación de la finca arrendada, la duración pactada, la renta inicial del contrato y las demás cláusulas que las partes hubieran libremente acordado".

No obstante lo que se acaba de exponer, el contrato que pudiere existir (y de haberlo), no consta que se suscribiere con la propiedad del inmueble que ya se ha señalado anteriormente que es la Parroquia (por el reflejo en el Registro de la Propiedad y el momento en que se hicieron las obras).

Es por ello que, incluso en caso de entender que pudiere existir una relación arrendaticia, la misma no se habría constituido con la propietaria del inmueble (la Parroquia) que ya se ha señalado es una entidad distinta del Centre Parroquial, con lo que a la misma no le puede ser oponible.

Ante esta realidad se considera que este motivo de apelación tampoco se puede ver estimado.

Ante la desestimación de todos los motivos expuestos por la apelante, no cabe sino confirmar la sentencia en su momento dictada.

NOVENO.- Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación