Sentencia Civil 150/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 243/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada Usfin Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb).

En la demanda se expone que la demandante interviene al amparo del art 11 LEC para defender los intereses de sus asociados D. Leon y D. Manuel. Se expone que el 23.04.2009 sus padres (D. Maximo y Dª Carmen) suscribieron con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente Bankia SA) un préstamo hipotecario que dio lugar a la ejecución hipotecaria nº 1793/2012 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Denia. El mismo afectaba a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Denia que se indica había sido donada el 29.10.2008 por parte de D. Maximo y Dª Carmen a sus hijos D. Leon y D. Manuel. Es por esta donación previa de los bienes luego hipotecados que consideran que la escritura de constitución del préstamo es nula en lo referente a la hipoteca, ya que quienes constituyeron el derecho real de hipoteca no eran los propietarios del inmueble hipotecado, lo que lleva aparejado a juicio de la parte actora como consecuencia la nulidad del procedimiento de ejecución antes mencionado.

Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb) contestó a la demanda alegando como excepciones procesales previas las referentes a la falta de legitimación activa de la demandante al no afectar la controversia a los derechos e intereses de los cooperativistas integrados en la misma en su condición de consumidores y usuarios. Asimismo se señala que concurre cosa juzgada, pues en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria ya se resolvió una nulidad de actuaciones ya fue resuelta en el procedimiento de ejecución hipotecaria habiendo precluído por ello la posibilidad de alegar otros motivos de nulidad. También se indica se da una situación de litispendencia ante la demanda de tercería de dominio que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Denia (autos nº 1693/2020). En cuanto a motivos de oposición de fondo, se indica que la donación de 29.10.2008 (que no tuvo acceso al Registro de la Propiedad) fue un contrato simulado concurriendo ánimo defraudatorio de los donantes (posteriores hipotecantes). Junto a ello se señala la validez del título fundamento del procedimiento de ejecución hipotecaria no concurriendo los requisitos para la nulidad del mismo y la necesidad de proteger al adquirente de buena fe con fundamento en el art 34 LH. En los fundamentos de derecho se invoca asimismo la falta de competencia objetiva y territorial del juzgado.

La sentencia es desestimatoria de la demanda al considerar que el juzgado ante el que se ha planteado la causa carece de competencia funcional al corresponder la tramitación al Juzgado ante el que se ha seguido la ejecución hipotecaria. A ello se añade el que no cabe solicitar de los tribunales declaraciones abstractas y que la demandante carece de legitimación activa al no estar relacionada la operación objeto del procedimiento con una actuación en el marco de una relación de consumo.

Usfin Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios interpone recurso de apelación en el que considera que a su juicio si tiene competencia el juzgado, que lo que se pretende no se pudo plantear en el procedimiento de ejecución y que sí ostentan sus cooperativistas la condición de consumidores, con lo que si tiene legitimación activa con fundamento en el art. 11 LEC.

Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb) se opone al recurso, entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia, destacando que la operación no se enmarca en una relación de consumo con lo que la demandante carece de legitimación activa. A ello añade que a su juicio concurre en este caso cosa juzgada, pues ya se resolvió la petición de nulidad por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Denia, que en este supuesto concurre una ausencia de competencia funcional y que la donación fundamento de la demanda fue un contrato simulado.

SEGUNDO.- Competencia

En el recurso de apelación se plantea en primer lugar la cuestión referente a la competencia del juzgado para resolver la cuestión planteada, manifestando su disconformidad con lo resuelto por el mismo en sentido negativo.

La sentencia considera que la decisión en torno a la nulidad de un procedimiento (en este caso el de ejecución hipotecaria nº 1793/2012 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Denia) corresponde al órgano jurisdiccional que lo tramita ( art. 61 LEC), con lo que entiende que carece de competencia para resolver en torno a lo planteado en estas actuaciones.

La apelante no está conforme con esta decisión, pues considera que en esta causa se plantean cuestiones que no han podido ser suscitadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria con fundamento en el art 698 LEC al estimar que no es posible denunciar los defectos que a su juicio contiene la escritura pública que constituye el título fundamento del mismo.

En relación a la cuestión planteada cabe partir que el presente es un procedimiento ordinario cuyo objeto en el suplico de la demanda se indica ser la declaración de la ausencia de ejecutividad del título ejecutivo que sustenta la ejecución hipotecaria 1793/2012 y en base a ello la declaración de la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1793/2012, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia, con la retroacción de todas las actuaciones hasta el momento de la admisión de la demanda ejecutiva.

En cuanto a cuál pudiere ser el fundamento de la falta de ejecutividad del título fundamento de la ejecución, en la demanda se expone que tal título (esta realidad referente al título fundamento de la ejecución hipotecaria no es controvertida en la causa y resulta de las resoluciones aportadas en las que ello consta, pudiéndose citar a título de ejemplo el decreto de adjudicación de 3.04.2019 obrante en autos), es una escritura de préstamo hipotecario otorgada el 23.04.2009 ante el Notario de Denia D. Miguel Giner Albalate (nº 960 de su protocolo) en el que la prestamista era "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid", la prestataria "Promociones y Ventas Euromar SL" que actuó representada por D. Maximo quien asimismo intervino como hipotecante y fiador, posición esta de hipotecante y fiadora que asimismo ostentaba la también otorgante del documento Dª Carmen. El bien sobre el que se constituyó la hipoteca era la finca nº NUM000 (procedente por demarcación del RD 398/2000 de la finca nº NUM001) del Registro de la Propiedad nº 2 de Denia (referencia catastral NUM002) (a la escritura se incorpora la información registral obtenida el mismo día de otorgamiento de la misma - 23.04.2009 - en la que constan ser los titulares los hipotecantes).

La finca se describe en esta escritura de préstamo hipotecario como:

"RUSTICA secano, cereales, en termino de Denia, partida Belem, que ocupa una superficie de mil metros cuadrados, lindante: Norte, Sr. Bernardino; Sur y Este, resto de finca matriz, y Oeste, El Sr. Bernardino, camino en medio. Dentro del perímetro radica una vivienda unifamiliar, nombrada "La Lobera" compuesta de lo siguiente; planta baja que ocupa sesenta y dos metros cuadrados, distribuida en vestíbulo, salón-comedor, cocina, aseo y terraza descubierta y una sola planta alta a la que se accede por escalera interior, que tiene la superficie de 58 metros cuadrados, distribuida en tres dormitorios, dos cuartos de baño y una pequeña terraza descubierta. su fachada principal esta orientada al Sur, tiene asignado el número de policía partida Belems A-70 (aparece corregido con un 10 a mano)-1 y linda por los cuatro puntos cardinales con el resto del terreno"

Tras ello se señala que con anterioridad a la escritura fundamento del procedimiento de ejecución (la antes mencionada de 23.04.2009), en fecha 29.10.2008 se había otorgado una escritura de donación ante el notario de Denia D. Secundino J. García-Cueco Mascarós (nº protocolo 3.907) en la que aparecían como donantes quienes aparecieron en la escritura de préstamo hipotecario antes mencionada como hipotecantes D. Maximo (quien asimismo intervino en el otorgamiento en nombre y representación de su esposa Dª Carmen) y como donatarios D. Leon y D. Manuel (son los asociados a la aquí demandante). En ella fueron objeto de donación diversas participaciones sociales, así como varios inmuebles y entre ellos la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Denia que se describe de la siguiente forma:

"4.- URBANA.- En termino de Denia, partida "Belem", que ocupa una superficie de mil metros cuadrados. Linda: Norte, Sr. Bernardino; Sur y Este, resto de finca matriz; y Oeste, del Sr. Bernardino, camino en medio.

Dentro de su perímetro radica una VIVIENDA UNIFAMILIAR, nombrada "La Lobera" compuesta de lo siguiente; planta baja que ocupa sesenta y dos metros cuadrados, distribuida en vestíbulo, salón-comedor, cocina, aseo y terraza descubierta y una sola planta alta a la que se accede por escalera interior, que tiene la superficie de cincuenta y ocho metros cuadrados, distribuida en tres dormitorios, dos cuartos de baño y una pequeña terraza descubierta. Su fachada principal está orientada al Sur, tiene asignado el número de policía partida Belems A-70-1 y linda por los cuatro puntos cardinales con el resto del terreno"

Dado que el bien hipotecado es el mismo que había sido previamente donado, se considera por la parte actora que no puede la hipoteca entenderse válidamente constituida si el propietario del bien gravado no consiente la misma (se transcribe en los fundamentos de derecho de la demanda el art. 1857 CC).

De esta exposición cabe derivar por ello que el objeto del procedimiento planteado no es otro que la declaración de nulidad de la escritura de constitución de hipoteca de 23.04.2009, siendo ello lo que lleva aparejada (según se interesa por la demandante) la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento de ejecución hipotecaria fundada en la misma (nº 1793/2012, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia).

Ello es además lo que se indicó en el acto de la audiencia previa celebrada el 18.05.2021 en el que en las conclusiones que el juzgador dio a las partes (la única prueba que se admitió fue la documental), el letrado de la parte actora señaló que el objeto del procedimiento era la nulidad del título de ejecución.

Tal alegación de nulidad del título en este caso por no ser el bien hipotecado propiedad de los hipotecantes, se considera que es algo que encaja dentro de las previsiones que se contienen para el procedimiento ordinario señalado en el art. 698 LEC el cual en su párrafo primero dispone:

"Artículo 698. Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores

1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias".

De cara a la concreción del acomodo de estas actuaciones a lo previsto en la norma que se acaba de transcribir, se estima de interés reflejar lo que consta practicado en el procedimiento de ejecución hipotecaria antecedente del presente en base a los documentos que obran en autos, pues en la audiencia previa se interesó la aportación de otros adicionales que no fue admitida, formulándose recurso que a su vez fue desestimado y reflejando la protesta a los efectos de interesar la práctica de la prueba en segunda instancia, si bien su aportación no se ha solicitado en esta sede de apelación.

Así, consta una oposición a la ejecución hipotecaria que fue planteada por D. Maximo y Dª Carmen. En ella los motivos de oposición invocados fueron los referentes a la concurrencia de cláusulas abusivas (esta oposición fue resuelta por auto de 20.03.2014).

Por su parte en la oposición presentada por D. Manuel (uno de los asociados a la demandante/apelante), se alega asimismo la concurrencia de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo hipotecario (se ha aportado el escrito de oposición fechado el 22.02.2016, la desestimación de la misma por auto de 4.05.2016 y el de desestimación del recurso de apelación frente al mismo dictado el 14.12.2016 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante).

Finalmente, consta que frente al decreto de adjudicación de 3.04.2019 se interpuso recurso de revisión desestimado por auto de 13.06.2019 desestimándose asimismo el recurso de apelación frente al mismo presentado en auto dictado por le Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante el 1.10.2020. Este último auto es el que se ha aportado si bien en él no se detallan los motivos que se plantearon, ya que considera que el auto apelado no era susceptible de recurso de apelación.

De la exposición que se acaba de verificar cabe derivar que, si bien la tramitación de una nulidad de actuaciones corresponde al órgano que ha seguido el procedimiento respecto del que se plantea, conteniéndose su regulación y forma como invocarla en el art. 225 ss. LEC, ello no obstante el presente juicio ordinario no tiene por objeto resolver sobre una nulidad de actuaciones suscitada en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1793/2012, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia. Ello se estima ser así pues lo que se interesa aquí es la nulidad del título que sirve de fundamento al mismo y no por no cumplir el mismo los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución (que es lo que se prevé en el art. 559.1.3º LEC), sino por ser nulo tal título al haber sido otorgado por unas personas que según se indica por la parte demandante no podían hipotecar el bien al no ser en ese momento ya propietarios del mismo.

El planteamiento del objeto de este procedimiento y en estos términos implica que se considere que se está (como se acaba de indicar) en el procedimiento ordinario del art 698 LEC respecto del que la competencia se determina por las reglas ordinarias.

Es por ello que la alegación que se contiene en la sentencia apelada referente a la carencia de competencia funcional no se considera estaba justificada, lo que implica que este motivo de apelación se deba ver estimado, lo que supone que se deban continuar analizando las cuestiones planteadas.

También cabe señalar que en estas actuaciones no se suscitó declinatoria en lo referente a la competencia territorial que es el mecanismo para plantearla conforme a lo previsto en los arts. 63 ss LEC (no mediante una alegación en los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda), habiendo acudido la parte actora a los Juzgados de Martorell al señalar que la acción ejercitada se enmarca en un ámbito de consumo (su domicilio social se encuentra en Olesa de Montserrat), realidad esta que si bien es opuesta por la parte demandada, no ha implicado el planteamiento de la declinatoria (sólo la alegación de la falta de competencia territorial en los fundamentos de derecho que no es la vía idónea para ello) que es lo que se considera hubiera sido necesario pues el presente procedimiento no se ve afectado por un fuero imperativo que puede comportar una apreciación de oficio de la falta de competencia territorial ( art. 54 LEC).

TERCERO.- Problemática litisconsorcial

Una vez dada respuesta a la cuestión referente a la competencia que es aquella por la que se considera debe iniciarse al constituir el presupuesto de la actuación, de cara al análisis de las cuestiones que seguidamente se plantean en el recurso, se considera que el método más idóneo es el de seguir el orden que para su resolución establece la LEC y que supone el análisis en primer lugar de aquellas que procede resolver en la audiencia previa ( art. 416 LEC,) solamente siendo posible entrar en las restantes tras ello (y entre ellas la referente a la legitimación cuya resolución no se puede hacer en la audiencia previa, ya que no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión previa de forma, sino que lo es de la estimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia).

El orden en que se deben resolver es el que se fija en los arts. 418 ss LEC tal y como indica el art. 417.1 LEC.

En este caso se plantean en primer lugar por la parte demandada las cuestiones referentes a la cosa juzgada (por lo resuelto en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1793/2012, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia antecedente del presente) y la litispendencia respecto de la demanda de tercería de dominio que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Denia (autos nº 1693/2020).

La resolución de tales excepciones está prevista en el art. 421 LEC, si bien con carácter previo se estima necesario plantear de oficio si en este caso se podría dar una situación de litisconsorcio pasivo necesario cuyo análisis se debe verificar en un momento anterior al estar regulada en el art. 420 LEC y de oficio.

En cuanto a la susceptibilidad de planteamiento de una situación de litisconsorcio pasivo necesario (incluso en sede de casación), cabe citar la STS 8.02.2022 que hace una exposición de ello al indicar:

" Como advierte la sentencia 672/2017, de 15 de noviembre , la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y por ello la jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril , y 664/2012, de 23 de noviembre ).

En palabras de la sentencia 664/2012, de 23 de noviembre:

"La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

"Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

"Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio).

"La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio)".

En este caso, se plantea la posible existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario en relación a "Promociones y Ventas Euromar SL", D. Maximo y Dª Carmen, ya que en esta causa (como se ha señalado en el fundamento de derecho anterior) se interesa la declaración de nulidad del título de ejecución (la escritura de constitución de hipoteca que es el derecho real que se está ejecutando) en base a entender que el bien hipotecado no era propiedad de los hipotecantes.

En tal escritura los otorgantes fueron "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid" como prestamista, "Promociones y Ventas Euromar SL" como prestataria y como hipotecantes y fiadores D. Maximo y Dª Carmen.

De ellos en lo que es la prestataria "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid" consta (así se expone en el decreto de adjudicación de 3.04.2019) que el procedimiento de ejecución hipotecaria no fue instado por ella, sino por Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb), lo que denota que se había producido una cesión de tal crédito (caso contrario no habría sido ello posible). Dado que esta es la que aparece como demandada en estas actuaciones, nada cabe señalar en lo a ella referente.

No obstante lo anterior, ya se ha señalado que en la escritura de préstamo hipotecario (en la que se constituye la hipoteca) asimismo aparecen "Promociones y Ventas Euromar SL" como prestataria y como hipotecantes y como fiadores D. Maximo y Dª Carmen.

Estas personas no han sido demandadas en las presentes actuaciones, y son las que suscitan la cuestión referente a si en relación a ellas pudiere concurrir una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

El litisconsorcio pasivo necesario consiste en la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídico litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Como han indicado las STS 4.10.1989; 26.03.1991; 25.02.1992; 30.06.2008 o 14.04.2009, no basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya que demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario. Ha de existir un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( STS 30.06.1.967; 6.12.1. 977; 6.12.1. 977; 24.12.1.998; 20.12.2005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( STS 4.06.1.999; 30.09.1.999), afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( STS 2.04.2.003; 18.06.2.003; 22.04.2.005).

Como resumen de lo indicado por el Tribunal Supremo en relación al mismo se puede traer a colación la STS 25.10.2021 en cuyo fundamento de derecho tercero se indica:

"1.- Con carácter general, el art. 5.2 LEC prescribe que las pretensiones de la demanda se formulen ante el Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. Y el art.12.2 LEC establece que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Por tanto, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados.

2.- Esta sala en sentencia núm. 384/2015, de 30 de junio, con cita de otras anteriores, declaró que para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: "a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor".

Y añadió lo siguiente:

"la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa".

3.- En el mismo sentido advertimos en la sentencia 672/2017, de 15 de diciembre, que salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en "la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas".

Así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución ( sentencia 898/2015, de 22 de noviembre)".

En este caso, la traída al proceso de la prestataria "Promociones y Ventas Euromar SL" y de los hipotecantes y fiadores (D. Maximo y Dª Carmen) se estima es imprescindible, pues de estimarse la nulidad de la constitución del derecho de hipoteca fundamento de la ejecución, se puede ver afectada de forma directa su posición y responsabilidades, ya que caso de desestimarse la demanda, y de mantenerse la vigencia del préstamo, mantendrían sus responsabilidades, si bien sin la garantía hipotecaria que permitió (como se detalla en el decreto de 3.04.2019) obtener un monto de 336.800 €.

Es por ello que se considera que concurre en este caso una situación de litisconsorcio pasivo necesario en relación a las personas que se acaban de mencionar.

La apreciación de esta excepción impide continuar con el análisis de las demás cuestiones plantadas dados los efectos que esta declaración ha de tener y que se exponen en la antes mencionada STS 8.02.2022 en la que se indica:

"1. Siguiendo el criterio aplicado por la STS de 20 de julio de 2004 (RC n.º 2355/1998), como consecuencia de la apreciación de oficio de un defecto procesal, no procede examinar los motivos de impugnación formulados en los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

2. Procede anular las sentencias dictadas en segunda y primera instancias y ordenar la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el art. 420.3 LEC, a cuyo fin deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por el demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente a María Inmaculada, en los términos que establece el art. 420.1.II LEC , con el apercibimiento derivado del art. 420.4 LEC.

3. Para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, deberá tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos, siguiendo el criterio establecido en las SSTS de 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996, 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998, 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999 , 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000)".

Es por ello que se acuerda:

1.- Apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a "Promociones y Ventas Euromar SL", D. Maximo y Dª Carmen.

2.- Anular la sentencia dictada en primera instancia.

3.- Ordenar la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el artículo 420.3 LEC en relación a "Promociones y Ventas Euromar SL", D. Maximo y Dª Carmen, con la retroacción de las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por el demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente a los litisconsortes antes mencionados en los términos que establece el art. 420.1.II LEC , con el apercibimiento derivado del art. 420.4 LEC.

4.- Para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario, deberán respetarse en el ulterior desarrollo del proceso las pruebas obrantes en autos.

CUARTO.- Con fundamento en el art. 398 LEC no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia y del recurso de apelación, por apreciarse la concurrencia de las circunstancias previstas en art. 394.1 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación