Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 138/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

Barcelona, trece de julio de dos mil seis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Mª del Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo nº: 138/2006

Pleito nº: 882/2004

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell

Objeto del juicio: juicio verbal en reclamación de tutela sumaria de la posesión, al amparo del

artículo 250,4 LEC

Motivo del recurso: error de valoración de prueba y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Apelante: D. Urbe Sabadell, S.L.

Abogado: Sr. Stevens March

Procurador: Sra. Pereira Mañas

Apelado: Dª. Gabriela

Abogado: Sr. Gómez Melis

Procurador: Sr. Oliva Basté

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

En la demanda, presentada el día 28-7-2004, la actora solicita la recuperación de la posesión del pasillo o acceso desde su vivienda al camino Can Prim, que ha sido impedida por los demandados colocando una valla y candados.

En la contestación se alega la inexistencia de servidumbre; la excepción de falta de legitimación ad causam, por entender que en su caso se trataría de una servidumbre de paso, y se opone, en último lugar, la innecesariedad de la servidumbre.

La sentencia recurrida, de fecha 10 de mayo de 2005 consta de la parte dispositiva cuyo tenor literal es el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Canalías Gómez en nombre y representación de Dª Gabriela , condeno a URBE SABADELL a que cese en la perturbación del derecho de la actora a pasar por el camino que da acceso a su vivienda a la calle Can Prim de Sabadell, condenándole a retirar los candados que hubiera instalado en las puertas que permiten dicho acceso y condenándole a retirar la valla que impide el paso por el pasillo existente entre la puerta de las viviendas y la calle Cam Prim.- Con imposición de las costas a la demandada.".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que existe error en la valoración de la prueba.

El apelado se opone y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

No se ha practicado prueba ni celebrado vista, llevándose a cabo la deliberación y votación de la Sala el día 6 de julio de 2006 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PROTECCIÓN SUMARIA DE LA POSESIÓN

La actual LEC ha abandonado el término interdicto, pero el artículo 250,4º remite al juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

A diferencia del artículo 1.651 LEC 1881 la actual LEC parte de un criterio objetivo, toda vez que no contempla el denominado animus spoliandi es decir "los actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle" a que se refería el artículo 1.651 de la anterior. Esta misma Sección, en sentencia de 25-7-2000 ya puso de relieve que "por la doctrina se discute si debe o no concurrir también el animus spoliandi entendido éste como una especial conciencia de que se obra en forma arbitraria, considerando por el contrario otro sector que basta con una objetiva actuación perturbatoria para que el interdicto pueda prosperar, aunque no medie mala fe en el demandado".

Nótese que en caso contrario podría privarse de la tutela a un poseedor legítimo por la mera circunstancia de que el demandado creyera de buena fe ser titular de un derecho. Como en la anterior regulación, en este proceso sumario no se prejuzga ni la propiedad ni la existencia o no de servidumbres, dado el objeto limitado del procedimiento. En definitiva, tienden a la protección de la posesión.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Tras el visionado del juicio y resto de pruebas practicadas, el Tribunal debe precisar que ni las partes ni la juzgadora de instancia han interpretado con acierto el procedimiento instado por la actora, introduciendo la cuestión relativa a la existencia de la servidumbre o a su posible modificación, que escapan del ámbito de este procedimiento sumario, en el que lo esencial es la acreditación de la posesión.

Es doctrina jurisprudencial constante que los presupuestos necesarios para el éxito de la acción entablada son los siguientes:

a) que se acredite cumplidamente la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca,

b) que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión, y

c) que uno u otra hayan acaecido dentro del período de tiempo de un año anterior al ejercicio de la acción.

Los dos últimos requisitos no han sido cuestionado en autos, y por el contrario, el legal representante de la demandada admitió, en el acto del juicio, el haber colocado los candados y una alambrada.

De lo anterior resulta que el juicio debió centrarse en determinar si podía atribuirse a la actora la posesión del pasillo común o acceso, toda vez que, se reitera, quedan fuera del ámbito de este procedimiento, las cuestiones relativas a la propiedad o a la servidumbre que deben ventilarse, en su caso, en el juicio ordinario que corresponda.

En realidad la propia actuación procesal de la demandada ya pone de manifiesto la procedencia de la acción, toda vez que si se pretende que la servidumbre es actualmente innecesaria, por tener la finca salida a camino público, se esta admitiendo que la servidumbre existe, y dicha circunstancia determina que no se cuestione la posesión de la actora, que es el presupuesto necesario para la protección instada.

A mayor abundamiento, del resultado del juicio ha quedado acreditada, con total rotundidad, la posesión y el despojo.

Con independencia de las declaraciones testificales que aparecen en los minutos 42:17, 1:02:54 y 1:07:25, que avalan la tesis de la actora en el sentido de que siempre ha existido ese paso o zona común, aparece como esencial la declaración del Sr. Miguel Ángel , que fue propietario de una de las casas entre los años 1990 y 2002, que admite que al comprarla ya conocía la existencia de dicha zona, y que por ello si bien instaló unas puertas, como medida de protección, entregó las llaves correspondientes a los usuarios de dicha zona. En definitiva, constan acreditados todos los presupuestos para el éxito de la acción, y en consecuencia debe confirmarse el fallo de la sentencia apelada, que accede a la pretensión actora.

Si bien lo anteriormente razonado ya sería suficiente para la desestimación del recurso, a fin de agotar la tutela judicial efectiva, cabe precisar que el aquí recurrente no efectuó la preceptiva protesta frente a la admisión de los documentos aportados al acto del juicio por la contraria, y que, además, tampoco se trata de documentos esenciales para la finalidad del procedimiento por lo anteriormente razonado. La misma conclusión es predicable respecto de la denegación de la prueba testifical y pericial.

Resulta inaceptable la invocación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se reitera que aquí no se está constituyendo servidumbre alguna, sino que lo pretendido y a lo que se accede es a restaurar la situación posesoria al momento anterior en que el recurrente efectuó el despojo.

Por las mismas razones resulta irrelevante sostener que las servidumbres no pueden adquirirse por usucapión.

Bajo la rúbrica de un pretendido error en la valoración de la prueba, se pretende que el uso de la servidumbre no le es necesario, y ya se dijo que dicha pretensión escapa del ámbito de este procedimiento sumario.

Se invoca, por último, el artículo 32 LH, reproduciendo el primero de los motivos de oposición que hizo valer en el acto del juicio, es decir, la inexistencia de servidumbre por no estar inscrita. Debe de nuevo reiterarse que en este procedimiento no se esta prejuzgando sobre la existencia de servidumbres.

A propósito de un supuesto similar, la AP de Guadalajara en sentencia de 10-2-2005 declaro: "desestima la pretensión actora con argumentos a todas luces impropios de un procedimiento como el que nos ocupa, pues no se trata de resolver si realmente existe una servidumbre que ampare el derecho de paso de los demandantes, y menos aún de determinar si tal derecho resulta oponible a los demandados, pues ello supone sentar conclusiones que son propias de un juicio declarativo, como lo es determinar la naturaleza de la servidumbre (si es o no aparente), o la buena fe de los demandados a los efectos de reconocerles su condición de terceros protegidos por la fe pública registral; extremos que, por otra parte, no son de la simplicidad con la que han sido abordados en la instancia, toda vez que es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, STS 278/2001 de 23 marzo , que añade que el conocimiento de la existencia de la servidumbre por el adquirente de la finca, el cual se presume cuando hay signos ostensibles o manifiestos e indubitados, no permite la protección registral que la Ley Hipotecaria proporciona a los adquirentes; siendo también constante la jurisprudencia que recuerda que cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e indubitados su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y, por tanto, surten efecto aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen, así lo expresa la STS 976/2003 de 27 octubre, con cita de otras tantas; del mismo tenor STS 299/1993 de 24 marzo y 223/1993 de 15 marzo que dice, en relación con el artículo 13 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, que dicho precepto ha sido interpretado en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa (SSTS 8-5-1947 y 20-5-1992 ); por otra parte, como recuerda la SAP de Huesca de 19 noviembre de 1998 , la servidumbre de paso puede o no ser aparente, según los casos, pues puede ejercitarse por lugar determinado con signo visible, un camino o un carril por ejemplo, o usarse por un determinado lugar sin estar establecido signo alguno exterior visible de su uso o ejercicio".

Corolario de lo expuesto es la íntegra desestimación del recurso.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al apelante.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.